試析宏觀政策的變動(dòng)能否作為民法上的不可抗力

1、試析宏觀政策的變動(dòng)能否作為民法上的不可抗力摘要：不可抗力作為合同法上的法定免責(zé)事件，已經(jīng)得到了世界各國學(xué)界的普遍 認(rèn)同，但不可抗力包不包括宏觀政策的變動(dòng)各國的理解卻并不一致。本文從比較法、我 國立法沿革、我國特定國情三個(gè)方面對(duì)宏觀政策的變動(dòng)究竟屬不屬于不可抗力的范圍這 一問題進(jìn)行了分析，認(rèn)為宏觀政策的變動(dòng)應(yīng)當(dāng)作為民事上不可抗力的一種，以期對(duì)當(dāng)事人給予更公正的合同保護(hù)。關(guān)鍵詞：不可抗力；情勢(shì)變更；履行不能；宏觀政策變動(dòng)不可抗力作為法定免責(zé)事由，在民法理論上已成定論，且已為世界各國立法所普遍 確認(rèn)。我國民事立法對(duì)此也有規(guī)定，如民法通則第107條規(guī)定：”因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承

2、擔(dān)民事責(zé)任。合同法第117條規(guī)定：因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定 的除外。不可抗力作為民法上一項(xiàng)公認(rèn)的制度，它的理論基礎(chǔ)促在于下述事實(shí)：盡管在現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)技術(shù)已經(jīng)相當(dāng)發(fā)達(dá)， 但是人類對(duì)自然和自身的認(rèn)識(shí)仍然存在著種種局限，自然災(zāi)害一如既往的威脅著人類的生產(chǎn)和生活；在社會(huì)生活中，各種人為現(xiàn)象（如戰(zhàn)爭、罷工等）也妨礙著正常的貿(mào)易交往，使許多合同不能履行。如果說天災(zāi)是人類認(rèn)識(shí)自然的能 力的局限的結(jié)果，那么人禍則是人類認(rèn)識(shí)自身的能力的局限的結(jié)果。所以從這個(gè)意義上 講，不可抗力制度的設(shè)計(jì)就是人類在尊重客觀實(shí)際的情況下，運(yùn)用法律手段合理分配自 然風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)

3、風(fēng)險(xiǎn)的公共理性的體現(xiàn)。在法律上，確立不可抗力制度有著重要的意義： 一方面，有利于保護(hù)無過錯(cuò)當(dāng)事人的利益，維護(hù)過錯(cuò)原則作為民事責(zé)任制度中基本歸責(zé) 原則，體現(xiàn)民法的意思自治理念。另一方面，可以促使人們?cè)趶氖陆灰讜r(shí)，充分預(yù)測(cè)未 來可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，并在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后合理地解決風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)問題，從而達(dá)到合理規(guī)避風(fēng) 險(xiǎn)、鼓勵(lì)交易的目的。不可抗力作為法律上必不可少的制度，它有著悠久的歷史傳統(tǒng)，不可抗力是一步步 發(fā)展到現(xiàn)在的。從西方法制史來看，不可抗力制度肇始于羅馬法。羅馬法將因不可歸責(zé) 于債務(wù)人的事由而發(fā)生損害的情形稱為事變，如自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭、交通阻斷、法令改廢 等。事變分為輕微事變和不可抗力兩種，不可抗力是指行

4、為人通常不能預(yù)見或雖能預(yù)見 但無法抗拒的外部事實(shí)，如地震、海嘯、海盜、敵人入侵等，若因此而發(fā)生債務(wù)人給付 不能的后果，債務(wù)人可以據(jù)此免責(zé)。羅馬法的這一制度為大陸法系各國民商事立法所 承繼，如法國民法典第 1148條規(guī)定：如債務(wù)人系由于不可抗力或事變而不履行其 給付或作為的債務(wù)，或違反約定從事禁止的行為時(shí)，不發(fā)生損害賠償責(zé)任二德國民法典雖未直接規(guī)定不可抗力作為免責(zé)事由，卻也在其民法典第285條規(guī)定因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由致未給付的，債務(wù)人不負(fù)遲延責(zé)任。英美法曾長期不承認(rèn)不可抗力作為免責(zé)事由的法律地位，而堅(jiān)守絕對(duì)責(zé)任原則，但由于這種認(rèn)識(shí)不符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際情況，在近現(xiàn)代發(fā)生了重大調(diào)整，英美契約

5、法所確立的合同落空（或合同挫折）制度事實(shí)上已將不可抗力包括在內(nèi)。我國現(xiàn)行法中對(duì)不可抗力制度的規(guī)定主要規(guī)定在民法通則和中華人民共和國合同法中，中華人民共和國民法通則第 153條規(guī)定：不可抗力是指當(dāng)事人不能預(yù) 見，不能避免并不能克服的客觀現(xiàn)象。”合同法對(duì)不可抗力的定義沿用了民法通則的表述，其第117條第2款規(guī)定：本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免 并不能克服的客觀情況。但是，我國現(xiàn)行的這兩件基本的法律對(duì)不可抗力制度的規(guī)定， 只是原則性的，概括性的規(guī)定，并沒有更進(jìn)一步的具體的規(guī)定，把對(duì)不可抗力的認(rèn)定完 全交給了司法實(shí)踐，但是在實(shí)踐中，各個(gè)法院對(duì)不可抗力制度的認(rèn)定是不同的，在理論 界，對(duì)于不可抗

6、力的范圍，不可抗力和情勢(shì)變更、意外事件的關(guān)系也達(dá)不成共識(shí)。但在我國1985年頒布的中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法中，對(duì)不可抗力制度 卻有著明確而具體的規(guī)定，可以為今天的法律所借鑒，在這項(xiàng)法律中，立法者第一次對(duì) 不可抗力的概念、效力彳&出了規(guī)定，該法第24條第3款規(guī)定：不可抗力是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不能預(yù)見，對(duì)其發(fā)生和后果不能避免并不能克服的事件。；第2款規(guī)定：當(dāng)事人因不可抗力事件不能履行合同的全部或部分義務(wù)的，免除其全部或部分責(zé)任”。更有意義的是，該條規(guī)定不可抗力的范圍可以由當(dāng)事人在合同中加以約定（原文為：”不可抗力事件的范圍，可以在合同中約定），從而確立了不可抗力的范圍由法定范圍和約定 范圍兩部

7、分組成的模式。涉外經(jīng)濟(jì)合同法這一立法表述的價(jià)值在于：一方面，它 規(guī)定不可抗力以其具有不能預(yù)見，對(duì)其發(fā)生和后果不能避免并不能克服 ”的特征而區(qū)別 于其他事件，在一定程度上確立了不可抗力的范圍。另一方面，鑒于世界各國對(duì)不可抗 力范圍認(rèn)識(shí)不一，為有利于對(duì)外開放促進(jìn)對(duì)外交往和減少涉外糾紛，允許當(dāng)事人在合同 中約定不可抗力的范圍。這是一種靈活的立法選擇。雖然隨著新的中華人民共和國合 同法的頒布，原來的中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法的規(guī)定已經(jīng)不能再適用，但 是其中一些好的規(guī)定，仍然可以作為法律解釋、法律適用甚至是法律制定中的參考。由以上的描述可知，合同法第 117條第2款規(guī)定的不可抗力，雖然原則性很強(qiáng)，但

8、并未明確它包含的范圍。 而在社會(huì)實(shí)踐中不可抗力涉及面很廣泛。綜觀沿襲羅馬法關(guān)于 不可抗力規(guī)定的各國民法，對(duì)不可抗力的范圍界定均沒有規(guī)定，且各國對(duì)這個(gè)問題的理 解也不相同，現(xiàn)在一般是將不可抗力分為自然事件和社會(huì)事件兩類。民法理論和現(xiàn)行辭 書中對(duì)自然事件的范圍爭議很小，共識(shí)較多，如水災(zāi)、早災(zāi)、蟲災(zāi)、地震、洪水、火山 爆發(fā)、海風(fēng)浪等。比較復(fù)雜的問題是社會(huì)事件的范圍。不可抗力中的社會(huì)事件范圍也表較廣泛，目前形成共識(shí)的有：政府更迭、戰(zhàn)爭（全局、局部）、軍事行動(dòng)、動(dòng)亂等。但各國直到現(xiàn)在對(duì) 社會(huì)事件范圍的理解還是未能統(tǒng)一，爭議很大。比較突出的事情是，各國對(duì)罷工、反傾 銷、政府行為等的認(rèn)定還是不一致。譬如，法

9、國把失業(yè)”視為特殊的不可抗力?！庇嘘P(guān)案例將雇員長期的和嚴(yán)重的疾病認(rèn)為是不可抗力。在國際上，一般認(rèn)為政府行為不是不可抗力，而美國各州的合同法和 “統(tǒng)一商法典規(guī)定政府行為是不可抗力。我國對(duì)不可抗力所包含的社會(huì)事件的具體認(rèn)識(shí)也不統(tǒng)一，特別是對(duì)政府行為分歧 大：有的認(rèn)為：因政策的變動(dòng)，導(dǎo)致合同不履行或不能完全履行，不能歸結(jié)為不可抗力,如國家宏觀調(diào)控等。但是，因?yàn)槲覈巧鐣?huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，是在社會(huì)主義國家政府調(diào) 控下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。受我國傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，再加上我國剛剛在建立起市場(chǎng)經(jīng) 濟(jì)體制，我國的國內(nèi)大市場(chǎng)還沒有真正的完成，我國的市場(chǎng)還很不成熟，很不完善。因 此，政府行為、宏觀調(diào)控將在我國長期存在。

10、我國的合同法中未明確規(guī)定政府行為 是不可抗力。但在實(shí)際上由政府行為造成的違約，作為當(dāng)事人是無法抗拒的。如果不將 政府行為納人不可抗力不符合合同法的立法本意。再加上我國新的合同法未采納原 草案第三稿和征求意見稿所提出的情勢(shì)變更原則，有學(xué)者指出情勢(shì)變更原則屬于司法變更的范疇，強(qiáng)調(diào)的是實(shí)質(zhì)理性，與大陸法系追求的形式理性有明顯區(qū)別，也就是說，情 勢(shì)變更原則很難融入大陸法系民法典傳統(tǒng)的邏輯體系之中，在民法典中并無合適的位 置。正因?yàn)槿绱耍谖覈鴶U(kuò)大不可抗力的解釋，使不可抗力的范圍包括政府行為、宏 觀調(diào)控行為，應(yīng)該并且是正當(dāng)?shù)?。在司法?shí)踐中，法院認(rèn)定政府行為是不可抗力也有實(shí) 例，如金源房地產(chǎn)開發(fā)公司與某研

11、究所聯(lián)合建房合同糾紛中，法院認(rèn)可雙方約定不可抗 力與政府行為具有同一性質(zhì)，即把政府行為列為不可抗力。綜上所述，雖然我國合同法中對(duì)不可抗力只有原則性的規(guī)定，并沒有明確的規(guī)定它 的外延的范圍究竟有哪些。 但是通過對(duì)我國合同法的整體結(jié)構(gòu)的分析，應(yīng)該擴(kuò)大對(duì)合同法中不可抗力條款的解釋。通過分析于1985年頒布的中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法的規(guī)定，可見當(dāng)時(shí)除了規(guī)定了法定不可抗力條款，而且規(guī)定不可抗力事件的范圍，可以在合同中約定。從而也在客觀上擴(kuò)大了不可抗力的適用范圍。通過比較國外的法 律，美國各州的合同法和“統(tǒng)一商法典”也規(guī)定了政府行為屬于不可抗力的一種。在我國 法院的司法實(shí)踐過程中，政府行為、宏觀調(diào)控政

12、策作為不可抗力也得到了案例的支持。 可見將政府的宏觀政策作為不可抗力的一種，是說得通的也是應(yīng)當(dāng)這樣解釋的。政府的宏觀調(diào)控政策，也完全符合我國合同法對(duì)不可抗力內(nèi)涵所做得界定，政府的宏觀調(diào)控政 策對(duì)當(dāng)事人來說在絕大多數(shù)情況確實(shí)是不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。所以筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將宏觀政策的變動(dòng)作為我國不可抗力的一種情況，以達(dá)到對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)。注釋：劉凱湘，張海峽.論不可抗力J.法學(xué)研究，2000(6).周彬.羅馬法原論(下冊(cè))M.商務(wù)印書館，2006: 649.李浩培，吳傳頤，孫鳴崗，譯.拿破侖法典M.商務(wù)印書館，1996: 154.鄭沖，賈紅梅，譯.德國民法典M.法律出版社，1999.

13、英美合同法與侵權(quán)行為法的理論少有研究不可抗力制度的，其制定法與判例法中也極少有此方面的規(guī)定或先例。筆者曾查閱有關(guān)這方面的論述，如臺(tái)灣東吳大學(xué)楊楨教 授所著英美契約法（北京大學(xué)出版社2000年版）、北京大學(xué)徐愛國教授所著英美 侵權(quán)行為法（北京大學(xué)出版社1999年版）、中國對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)王軍先生所著英 美合同法判例選評(píng)（中國政法大學(xué)出版社1995年版）、北京商學(xué)院李仁玉教授所著 比 較侵權(quán)法（北京大學(xué)出版社1996年版，均無不可抗力制度的論述，僅在沈達(dá)明先生的英美合同法引論（對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社 1993年版）的合同挫折原則一章中有 少量的論述。祝聰.論不可抗力J.法學(xué)評(píng)論，2001（4）.尹

14、田.法國合同責(zé)任的理論與實(shí)踐A.民商法論叢（第三卷）C.法律出版社, 1995: 245.徐士英.對(duì)經(jīng)濟(jì)合同法律不可抗力條款的幾點(diǎn)建議J.中外法學(xué)，1993（5）.張宇民，王列勝.最新合同糾紛防范與處理實(shí)務(wù)全書M.中國物價(jià)出版社，2009:124.關(guān)濤.情勢(shì)變更原則辨J.法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)），2010（4）.孫琬鐘，吳浩.最新合同法實(shí)務(wù)全書M.改革出版社，1999: 631.四、構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)民意有序表達(dá)科學(xué)機(jī)制，引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)民意健康發(fā)展1、變堵為疏，轉(zhuǎn)變網(wǎng)絡(luò)輿論管理機(jī)制網(wǎng)絡(luò)民意作為民意表達(dá)的一種新形式，我們既不能放任不管，也不能因其存在一定 的弊端而因噎廢食，一味地圍堵言論，這非但無益于網(wǎng)民情

15、緒的釋放，反而會(huì)產(chǎn)生逆 反心理。因此，政府應(yīng)該采取合理的方式對(duì)其進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)。除了對(duì)于具有社會(huì)危害 性的信息堅(jiān)決加以控制外，應(yīng)適當(dāng)調(diào)整網(wǎng)絡(luò)輿論管理的政策，變堵為疏，變被動(dòng)為主動(dòng)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)民意進(jìn)行積極地引導(dǎo)。2、加強(qiáng)主流網(wǎng)絡(luò)媒體陣地的建設(shè)，強(qiáng)化政府主導(dǎo)機(jī)制互聯(lián)網(wǎng)上的信息紛繁復(fù)雜，一些不負(fù)責(zé)任的網(wǎng)絡(luò)媒體，為了博得更多的點(diǎn)擊率，為 了經(jīng)濟(jì)效益，時(shí)常以帶有嚴(yán)重錯(cuò)誤傾向的信息誤導(dǎo)民眾，為此，政府應(yīng)不斷加強(qiáng)主流網(wǎng) 絡(luò)媒體陣地的建設(shè)，使網(wǎng)絡(luò)輿論宣傳工作覆蓋更廣泛、引導(dǎo)更及時(shí)、說理更充分。真正 起到有效傳遞政府聲音，真實(shí)反饋群眾訴求，搭建政府與民眾間信息交流平臺(tái)的作用。 不斷提高在民眾中的親和力、感召力和信服

16、力，最大限度地與民眾互動(dòng)，使民眾從內(nèi)心 深處產(chǎn)生對(duì)黨的路線方針政策的共鳴，以此來不斷強(qiáng)化政府主導(dǎo)地位，抵御非主流政治思潮的侵襲。3、健全網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范，強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管機(jī)制政府要不斷健全網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督的法制建設(shè)，完善網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督的法律規(guī)范。明確網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督的合法性，將網(wǎng)絡(luò)民意訴求視為公民的基本權(quán)利，通過國家法律意志加以認(rèn)真保護(hù)。要依法規(guī)范網(wǎng)絡(luò)民意表達(dá)行為，對(duì)那些惡意散布虛假信息、造謠中傷、誣陷他人、 危害國家利益和安全，以及對(duì)網(wǎng)絡(luò)民意表達(dá)壓制、打擊報(bào)復(fù)的行為，相關(guān)主管機(jī)關(guān)要依 據(jù)情節(jié)輕重和危害程度，依法追究其法律責(zé)任。從而引導(dǎo)和規(guī)范網(wǎng)絡(luò)行為，強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)監(jiān) 管機(jī)制，營造和諧有序的網(wǎng)絡(luò)民意表達(dá)環(huán)境，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)輿論

17、的健康發(fā)展。4、構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)問政平臺(tái)，建立網(wǎng)絡(luò)回應(yīng)長效機(jī)制在信息化的社會(huì)中，通過網(wǎng)絡(luò)這個(gè)平臺(tái)參政議政已成為一種必然趨勢(shì)。通過網(wǎng)絡(luò) 問政平臺(tái)，可以最大限度地集民智、匯民情，加強(qiáng)政府與社會(huì)公眾的溝通與互動(dòng)，增進(jìn) 彼此之間的理解、認(rèn)同與配合，將有利于推動(dòng)我國的民主政治建設(shè)。為此，政府必須盡 快建立健全網(wǎng)絡(luò)回應(yīng)長效機(jī)制， 組建網(wǎng)絡(luò)輿情快速反應(yīng)部門，及時(shí)了解網(wǎng)絡(luò)民意的新動(dòng) 向。以此加強(qiáng)政府與公眾的聯(lián)系，推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)民意有序表達(dá)機(jī)制的建立。五、結(jié)語面對(duì)這些積極與消極影響，我國政府需要想方設(shè)法學(xué)習(xí)和利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，實(shí)現(xiàn)自身的電子政務(wù)改造，盡管我國不可能在短時(shí)間內(nèi)取代傳統(tǒng)的政治溝通模式。但毋庸置疑的 是，網(wǎng)絡(luò)政治溝通的應(yīng)用確實(shí)緩解了我國政治信息不對(duì)稱的趨勢(shì)、擴(kuò)大了群眾的政治參 與度、開辟了政府新的宣傳和組織陣地、重新激活了政府與群眾之間的直接聯(lián)系、增強(qiáng) 了政府決策者對(duì)現(xiàn)代社會(huì)變化的迅速反應(yīng)能力和變動(dòng)趨勢(shì)的感知能力，有助于我國政府在信息多元化社會(huì)中占據(jù)主動(dòng)，為自身的鞏固發(fā)展贏得先機(jī)。電子政務(wù)時(shí)代下的政治溝 通對(duì)我國的政府決策有著不可忽視的影響，這就需要我們繼續(xù)探究，以利政府做出更加 科學(xué)民主的決策，從而保證政府形象的完美樹立和政府公共關(guān)系的和諧有序的發(fā)展。注釋：中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心.第30次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告Z.