牛樂網2015年司法考試真題及答案試卷四

1、試 卷 四本卷重點以案例分析的形式考查考生的思維和實踐能力，考生答出的其它觀點如能夠靈活運用相關法學原理，符合法律規(guī)定，說理充分的，也可作為評價參考。一、參考（要點）（一）全面推進依國的總目標是建設體系，主義國家。即：下，堅持制度，理論，形成完備的法律規(guī)范體系、高效的實施體系、嚴密的監(jiān)督體系、有力的保障體系，形成完備的體系，堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持國家、社會一體建設，實現科學、嚴格司法、公正司法、全民，促進國家治理體系和治理能力現代化。（二）從環(huán)節(jié)來看，以為的，加強實施。建設法治體系，必須堅持先行，發(fā)揮的引領和推動作用，抓住提高質量這個關鍵。形成完備的法律規(guī)范體系，要廢釋

2、并舉，增強價值觀，使每一項都符合精神。體制機制，堅持立改的及時性、系統性、針對性、有效性。（三）從環(huán)節(jié)來看，要深入推進依法行政，加快建設。法律的生命力和法律的均在于實施。建設建立權責要求下，創(chuàng)新體制，完善程序，推進綜合，嚴格責任，、高效的依法行政體制，加快建設職能科學、權責法定、公開公正、廉潔高效、誠信的。（四） 從司法環(huán)節(jié)看，要保證公正司法，提高司法公。司法管理體制和司法權力運行機制，規(guī)范司法行為，加強監(jiān)督，讓人民群眾在每一個司法中感受到公平正義。二、參考：（一）的刑事責任1.對錢某成立故意罪。是成立故意既遂還是故意未遂與過失致人罪的想象競合，關鍵在于如何處理要件的提前實現。一：雖然要件結果

3、提前發(fā)生，但掐脖子本身有致人的緊迫，能夠認定掐脖子時就已經實施行為，故意存在于著手實行時即可，故應對錢某的承擔故意既遂的刑事責任。二：、掐錢某的脖子時只是想致錢某，沒有認識到掐脖子的行為會導致錢某，亦即缺乏既遂的故意，因而不能對故意既遂負責，只能認定的行為是故意未遂與過失致人死亡的想象競合。2.關于拿走錢某提包和 5000 元現金的行為性質，關鍵在于如何認定死者的占有。一：對錢某提包和 5000 元現金成立罪，理由是死者并不占有自己生前的財物，故手提包和 5000 元現金屬于遺忘物。二：對錢某提包和 5000 元現金成立罪，理由是死者繼續(xù)占有生前的財物，的行為屬于將他人占有轉移給自己占有的行為

4、，成立罪。3.將錢某的儲蓄卡與交給取款 2 萬元的行為性質。一：詐騙罪的教唆犯。因為不是，而是，利用拾得的他人取款的，屬于冒用他人，唆使冒用，故屬于詐騙罪的教唆犯。二：罪。因為是，并使用的，不管是自己直接使用還是讓第三者使用，均應認定為罪。（二）的刑事責任1.參與共謀，掐錢某的脖子，故意罪既遂。（或：成立故意未遂與過失致人的想象競合，理由與相同）2.由于發(fā)生了錢某結果，的行為是錢某的原因，不可能成立中止。（三）的刑事責任參與共謀，并將錢某誘騙到湖邊小屋，成立故意既遂。雖然后來沒有實行行為，但其前行為與錢某之間具有因果性，沒有脫離共犯關系；雖然給錢某打過，但該中止行為未能有效防止結果發(fā)生，不能成

5、立中止。（四）1.掩飾、隱瞞的刑事責任掩飾、隱瞞所得罪。因為從客觀上說，該包屬于所得，而且的行為屬于所得的行為；認識到可能是所得，因而具備明知的條件。2.冒充錢某取出 2 萬元的行為性質。一：二：詐騙罪。因為屬于冒用他人，完全符合詐騙罪的要件。罪。雖然沒有儲蓄卡，但認識到儲蓄卡可能是所得，并且實施使用行為，屬于承繼的共犯，故應以三、罪論處。參考：1.不能。理由是預約雖是合同，其目的在于訂立主合同。按照題的司法解釋，當事人簽訂認購書、備忘錄等預約合同，約定將來訂立合同糾紛適用法律問合同，一方不履行的，對方可請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償。但是，不能強制當事人簽訂正式

6、合同。乙可以按照合同法第 113 條請求賠償，也可以根據第 94 條請求解除合同并請求賠償。2.甲應對丙承擔違約責任。甲應說明標的物上有負擔的事實而未說明，了法律規(guī)定的義務，在合同有效的情況下，應該納入到違約責任中。3.按照我國物權法第 21 條的規(guī)定，預告登記后，甲再處分房屋的，不產生物權效力。即丙對房屋的交付請求權具有物權性優(yōu)先權，可以對抗所有的未登記的人。4.預告登記后，甲與第三人簽訂的房屋將對第三人承擔違約責任。合同有效，只是不發(fā)生物權變動的效力，如果甲不履行，5.如果甲不履行合同義務，丙可以選擇實現抵押權或者向保證人丁主張保證責任。無論丁還是戊履行擔保責任后，都向甲追償。（或：丁、戊

7、可向甲追償，也可以要求對方（丁或者戊）承擔一半的份額）6.不得主張無效。即使沒有處分權，也不影響合同效力。不可以主張房屋登記過戶為無效，對于善意的丙不得主張無效。7.不成立。由于雙方為夫妻共同四、參考：制，夫妻關系存續(xù)是時效期間中止的法定事由。（一）不可以提出執(zhí)行異議之訴。因為，主張被抵押的翡翠屬自己所有，即將翡翠用以抵償的的是錯誤的，該執(zhí)行異議與原有關，不能提起執(zhí)行異議之訴。（二）可以根據民事法第 56 條第 3 款規(guī)定，提起第三人撤銷之訴；或根據民事申請再審。法第 227 條規(guī)定，以案外人（三）1.第三人撤銷之訴在適用上的特點：主體：提起第三人撤銷之訴的須是當事人以外的第三人，該第三人應當

8、具備訴的利益，即其民事權益受到了原案書的損害。是，和勝洋公司是書。客體：損害了第三人民事權益的發(fā)生法律效力的提訟的期限、條件與受理：期限是自知道或應當知道其民事權益受到損害之日起 6 個月內。條件為：因不能歸責于本人的事由未參加；發(fā)生法律效力的的全部或者部分內容錯誤；書內容錯誤，損害其民事權益。受訴為作出生效2.案外人申請再審程序特點：的。適用一審程序進行再審的，得追加案外人為當事人；適用二審程序進行再審的，可以進行調解，調解不成的，應撤銷原，發(fā)回重審，并在重審中追加案外人為當事人。其它程序內容與通常的再審程序基本相同。（四）根據民事不可以同時適用上述兩種制度（或程序）法解釋第 303 條，第

9、三人提起撤銷之訴后，未中止生效、裁定、調解書執(zhí)行的，執(zhí)行對第三人依照民事法第 227 條規(guī)定執(zhí)行異議，應予不予受理。第三人駁回執(zhí)行異議裁定，申請對原案外人對應當根據民事五、裁定、調解書再審的，駁回其執(zhí)行異議裁定，認為原、裁定、調解書內容錯誤損害其合法權益的，法第 227 條規(guī)定申請再審，提起第三人撤銷之訴的，不予受理。參考：1.1 號股東會決議為合法有效的股東會決議。內容不會決議的程序?，F行法律、行政。程序上符合股東2.首先應確定騏黃公司與鴻捷公司間簽訂的新股出資認繳協議，自本案所交代的案情來看，屬于合法有效的協議或合同，這是違約責任的前提。其次，依合同法第 107 條，違約責任的承擔方式有繼

10、續(xù)履行、采取補救措施與賠償損失三種，但在本案中，如果強制要求騏黃公司繼續(xù)履行也就是強制其履行繳納出資的義務，則在結果上會導致強制騏黃公司加入公司組織，從而有違參與公司組織之原則，故而鴻捷公司不能主張繼續(xù)履行的違約責任。至于能否主張騏黃公司的賠償損失責任，則視騏黃公司上是否存在過錯，而這在本案中，騏黃公司并不存在明顯的過錯，因此鴻捷公司也很難主張該請求權。3.不可以。丁主張新股優(yōu)先認購權的依據，為公司法第 34 條，即“公司新增資本時，股東優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資”；不過該條所規(guī)定的原股東之優(yōu)先認購權，主要針對的，是增資之股東大會決議就新股分配未另行規(guī)定的情形；而且行使優(yōu)先認購權還須遵守另

11、一個限制，即原股東只能按其持股比例或實繳出資比例，主張對新增資本的相應部分行使優(yōu)先認購權。該增資計劃并未或妨害司中的股東地位，也未妨害其股權內容即未影響其表決權重，因此就余下的 860 萬元的新股，張優(yōu)先認購權的依據。任何主4.2 號股東會決議是合法有效的決議。內容不違法，也未損害異議股東丁的合法利益，程序上，丁的持股比例僅為 14%，達不到否決增資決議的三分之一的比例要求。這兩個決議均在解決與實施公司增資 1000 萬元的計劃，由于1 號股東會決議難以繼續(xù)實施，因此2 號股東會決議是對1 號股東會決議的替代或者，后者隨之失效。5.只有在公司登記機關辦理完畢新的資本的變更登記后，才能產生新的資

12、本亦即新增資本的法律效力。公司的資本也只有經過工商登記，才能產生資本的法定效力；進而在公司通過修資本增加的法定效力。改章程而增加資本時，也同樣只有在登記完畢后，才能產生6. 為保護公司債權人的合法利益，可準用公司法司法解釋（三）第 13 條第 2 款的規(guī)定，認可公司債權人的這項請求權，即在公司不能清償公司時，各股東所認繳的尚未到期的出資義務，應按照提前到期的方法來處理，進而對公司債權人承擔補充賠償責任。六、參考：1.公司的設立登記為行政。行政定，企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項可以設定行政。公司定，設立公司應當依法向公司登記機關申請設立登記。符合公司法規(guī)定的設立條件的，由公司登

13、記機關分別登記為公司或。不符合規(guī)定的設立條件的，不得登記為得從事經營活動的合公司或。公司的設立登記的法律效力，是使公司取得法人資格，進而取份，符合“行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法，準予其從事特定活動”，為行政記機關申請變更的登記。 公司的變更登記指公司設立登記事項中的某一項或某幾項改變，向公司登對變更登記的性質認識不盡，有兩種主流看法。一種意見認為是行政，理由是核準變更登記，公司不得擅自變更登記事項；公司登記事項發(fā)生變更時未依法辦理變更登記的，需要承擔相應法律責任。另一意見認為是行政確認。理由是變更登記并不決定公司的或資格，只是對民事權利的確認。2.乙、丙、，為市工商局和區(qū)工商分局。本案中，針對區(qū)工商分局的決定，乙、丙、丁申請復議。如市工商局作出維持決定，根據行政出原行政行為的行政機關和行政復議機關是共同法 26 條第 2 款規(guī)定，復議機關維持原行政行為的，作，故市工商局和區(qū)工商分局為共同。行政法第 25 條第 1 款規(guī)定，行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織，提訟。故乙、丙、。3.本案的裁判對象是市工商局撤銷區(qū)工商分局通知的行為。如果市工商局維持了區(qū)工商分局的行為，那么原行政行為（登記駁回通知書）和復議決定（撤銷決定