法律與科技問題的法理學重構(gòu)

1、 法律與科技問題的法理學重構(gòu)提要：目前中國關(guān)于法律與科技問題的法理學研究有所欠缺，因此，作者試圖重構(gòu)關(guān)于法律與科技的法理學問題和相關(guān)討論。文章提出，法律與科技的關(guān)系，若作為法理學問題，應(yīng)當對其中的根本性問題做出哲學思考。文章分別考察了科學和技術(shù)對法律制度、原則的各種構(gòu)成性影響。至于法律對科技的影響，文章認為就總體而言與法律在規(guī)制社會生活的其他方面上的影響沒有根本區(qū)別，因此難以獨立構(gòu)成一個法理學問題。 改革開放以來，科學技術(shù)在我國得到迅速發(fā)展，“科學技術(shù)是第一生產(chǎn)力”的思想已經(jīng)深入人心。隨著科技的發(fā)展，有關(guān)規(guī)制科技發(fā)展、推廣的法律也日益增多。1984年北京大學出版社出版的法學基礎(chǔ)理論教科書第一次

2、將“法律與科學技術(shù)”納入法理學的視野，這表明我國法理學研究者視野的擴大和對當代中國現(xiàn)實的關(guān)切。此后，在諸多法理學教材中，“法律與科技”問題一直是法理學構(gòu)成部分。與此同時，有關(guān)科技的法律也已成為法學的一個重要分支。但是，如果認真考察我國目前對于法律與科技這一問題的法理學討論，我們會發(fā)現(xiàn)這種討論還很不深入注：例如，高等教育出版社1994年版的法理學教科書有關(guān)章節(jié)的論述結(jié)構(gòu)大致如下：首先討論科學技術(shù)對法律的作用，包括對立法和司法的作用；隨后討論法律對科學技術(shù)的影響，包括法律對科技發(fā)展的規(guī)制、組織管理等；最后談?wù)摦敶袊姆膳c科技的一般發(fā)展。 法律與科技的關(guān)系與法律和經(jīng)濟、法律與*、法律與道德等的關(guān)

3、系，盡管在一些細節(jié)或表述上略有不同，但基本結(jié)構(gòu)大同小異，其結(jié)構(gòu)體系顯然受到公式化的辯證法的影響。這并不是說這種結(jié)構(gòu)體系以及文字敘述或表述有什么錯誤；坦率地說，這并不是本文的關(guān)切所在，本文所關(guān)切的是，這種結(jié)構(gòu)和表述是否具有法理學所要求的那種獨特的理論性，是否對我們的智識有所挑戰(zhàn)，是否促使我們對法律與科技的關(guān)系有一種更為一般然而又更為深刻的理解。lOcAlhOSt我覺得在這一點上，現(xiàn)有的法理學的論述是有欠缺的。 在我看來，盡管將法律與科技問題引入法理學視野是一個重大發(fā)展，但是從一開始，這種引入就或多或少地忽視了法理學的一個根本特點，即法理學是討論法律現(xiàn)象的根本問題的學科。從社會*和人文環(huán)境看，這種

4、忽視在當時的形勢下幾乎是必然的，甚至是必需的，因為作為法學基礎(chǔ)理論-而不是法理學-的一個章節(jié)，對這一問題不可能而且也不應(yīng)當僅僅從純理論的角度予以討論。此外，科技法在當時還沒有作為一個單獨的部門法分支發(fā)展起來，因此，法律與科技的討論確實可以甚至應(yīng)當涵蓋得更為寬闊一些。而就這一問題本身而言，法律與科技也的確可以從多個角度來討論。例如隨著科技的發(fā)展，具體的科技領(lǐng)域勢必產(chǎn)生一系列對該領(lǐng)域具有普遍性和強制性的規(guī)則，而科技發(fā)展也勢必對法律的制定和實施產(chǎn)生諸多具體的影響。人們很容易從這種進路來考察科技與法律的關(guān)系，而唯物辯證法的一般理論也為這種考察進路提供了一個基本模式。 但是，隨著中國法學的發(fā)展，對科技與

5、法律的問題做這種法理學分析就顯現(xiàn)出某些不足。首先是科技法已經(jīng)作為一個法學研究分支逐漸形成，先前有關(guān)科技與法律的法理學討論已經(jīng)頗為恰當?shù)爻蔀橛嘘P(guān)科技法教科書的導(dǎo)論部分。作為法理學討論的法律與科技問題因此必需在學科的變遷中重新界定自身，必需重新界定法律與科技中的法理學問題。其次，先前關(guān)于法律與科技的法理學討論往往借助于一種公式化的結(jié)構(gòu)：xx的發(fā)展對法律有影響或需求，而法律又對xx有規(guī)制或調(diào)整作用。這種結(jié)構(gòu)公式很容易組織一篇文字，但是往往會使我們忘記考察我們所討論的問題本身的特殊性。事實上，社會生活的任何一方面的發(fā)展都可能產(chǎn)生對法律的需求，并進而對立法和司法產(chǎn)生某種影響。例如，旅游業(yè)的發(fā)展需要旅游法

6、，甚至旅游中出現(xiàn)“三陪”現(xiàn)象也需要法律規(guī)制，但是，我們不可能因此在法理學教科書中增加“旅游與法律”或“三陪與法律”的章節(jié)。當然，人們會反駁說，這些問題的重要性在當代社會中無法同科學相比。我完全同意?？萍荚诋斀竦纳鐣钪械拇_起到了很大作用，但是科技重要并不因此就使得法律與科技的關(guān)系自然而然地成為一個法理學的問題。改革開放是當今的國策，要堅持一百年不動搖，其重要性無可質(zhì)疑，但是它并不自然而然地成為一個法理學問題。因此，如果要將法律與科技真正作為一個法理學問題來討論，我們必須重新界定我們的視野，學術(shù)研究也必須有所分工，有所為有所不為，以便將法律與科技中那些真正具有法理學意義的維度提出來，并且系統(tǒng)地

7、予以理論性的論述。只有這樣，“法律與科技”才可能作為法理學的問題而不是作為一般的法律或法學問題得到深入討論。 提出批評往往比較容易，真正具有建設(shè)性然而又比較困難的是要提出一種可能的替代。本文試圖做出這種努力。本文將作為法理學的法律與科技問題的討論限定在總體的科學技術(shù)對于作為總體的法律制度的影響。這里關(guān)鍵詞是總體。強調(diào)總體，就是著重在一般層面討論科技對作為制度的法律的影響，而不是討論法律規(guī)制領(lǐng)域的擴大或某一項規(guī)制科學的法律。當然，文章將涉及一些個案，但是這些個案僅僅是為了說明科技與法律的一般關(guān)系，其關(guān)注點仍然是理論的主線，而不是具體的實踐。 為了便于討論，首先必須對科學技術(shù)作出界定。如今人們習慣

8、將科學技術(shù)聯(lián)系起來使用，但是這兩者實際上并不必然相聯(lián)系，在歷史上兩者曾長期分離?？茖W一般以系統(tǒng)地理解世界為目的，是對人類知識的一種系統(tǒng)的整理和思考，在古代往往專屬于有閑的貴族哲學家注：參看大英百科全書“技術(shù)觀”條，中國大百科全書出版社1985年版，第233頁。；科學因此并不總是等同于真理。而技術(shù)是人類在制造工具的過程中產(chǎn)生的，往往以便利為目的，盡管人們獲得的技術(shù)可能符合科學原理，卻與科學理論沒有直接的關(guān)系。只是到了近代以后，由于商業(yè)制造業(yè)的發(fā)展，由于信息交流的增進，科學與技術(shù)的關(guān)系才密切起來，技術(shù)逐漸以現(xiàn)代科學實驗和科學理論為基礎(chǔ)發(fā)展起來。進入20世紀下半葉，科學技術(shù)已經(jīng)有了高度的發(fā)展，這兩者

9、的關(guān)系日益密切。今天，人們一般認為科學是以實驗觀察為基礎(chǔ)的、以系統(tǒng)地發(fā)現(xiàn)因果關(guān)系為目的的社會實踐，側(cè)重以認識世界為目的；而技術(shù)則是1234567下一頁 人類改變或控制客觀環(huán)境的手段或活動，以改造世界為目的注：關(guān)于科學技術(shù)的界定如同關(guān)于法律的界定一樣，是個“你不問，我還明白，你一問，我反倒糊涂”的難題，至今沒有一個公認的結(jié)果。參看宋健主編現(xiàn)代科學技術(shù)基礎(chǔ)知識，中共中央黨校出版社1994年版，第1-6頁。外國學者的一些有影響的討論，可參看thomas kuhn,the structure of scientific revolution,2nded.,university of chicago p

10、ress,1970；波普爾科學知識進化論-波普爾科學哲學選編，紀樹立編譯，三聯(lián)書店1987年版。根據(jù)這個初步的界定，我們可以分別從科學和技術(shù)這兩個方面討論它們對法律的影響。 本文將不討論法律對科學技術(shù)的影響，理由是至少到目前為止，這種影響與法律對其它社會領(lǐng)域或現(xiàn)象的影響還看不出有什么根本性的不同，其基本進路大致都是通過產(chǎn)權(quán)的界定、行為的規(guī)制來促進有利于社會的某個領(lǐng)域的發(fā)展，盡管在具體細節(jié)上、方法上會有所不同。因此，至少本文作者尚無法就此問題提煉出一個具有特殊意義的法理學的命題。此外，本文也不討論法律本身的技術(shù)問題，理由是這更應(yīng)屬于法學學科內(nèi)部的問題。 正因為此，本文僅僅是關(guān)于法律與科學的法理學

11、問題的一種界定和探討，而并不是認為法律與科技的法理學問題就是如此。其它學者完全可能從其它角度把握和討論這一問題，使對這一問題的法理學研究得以深入。(蘇力 霍姆斯 ) 科學對法律的影響 世界萬物之間有普遍的聯(lián)系，這一點人類很早就意識到了。然而，這些現(xiàn)象如何發(fā)生具體聯(lián)系，卻不是人們一眼就可以看穿的。因此，盡管人類從很早就有了因果關(guān)系的概念注；但是，在中國古代這種因果關(guān)系都不是用“因果”這個語詞表達的，例如在老子的道德經(jīng)中，因果關(guān)系是用“生”這樣的概念來表述的?！耙蚬弊鳛橐粋€學術(shù)的術(shù)語，據(jù)哲學家考證，是隨著佛教進入中國才流傳開來的。注：但是在一些具體的事物、現(xiàn)象之間究竟有無因果關(guān)系，以及有什么樣的

12、因果關(guān)系，這些問題卻是人們至今一直在探討的，并將持久地探討下去。必須指出，人們之間的法律關(guān)系并不完全由或自動由自然的因果關(guān)系所決定；但是，關(guān)于自然現(xiàn)象或社會現(xiàn)象的某種因果關(guān)系的確認往往會影響法律制度的運作。因此，如果說科學是基于實驗觀察發(fā)現(xiàn)因果關(guān)系的一種系統(tǒng)努力，那么，因科學發(fā)展而引發(fā)的對社會生活的某一方面的因果關(guān)系的認定、理解和把握就常常會對法律制度，并對通過這一制度完成的責任分配產(chǎn)生重大影響。 一個例子可以說明許多問題。中國古代文獻有一條很不起眼的記載，“奸宄*，歷人宥”注：尚書梓材。；意思是說歹徒*與過往的行人無關(guān)。這一記錄看起來很簡單，但是仔細琢磨起來，卻可能反映了當時司法實踐的一個重

13、要變化，而這一實踐的變化是由于人們對歹徒*問題上的因果關(guān)系有了一個重要的具有轉(zhuǎn)折性的判斷注：一個事件是否被人們記錄下來，雖然可能有偶然因素，但其中又不可能全屬偶然。一般來說，人們并不記錄那些習以為常的事件，特別是在上古時期，不僅由于文字是刻在甲骨、青銅或竹冊之上，不可能大量記載當時人們認為是日常的瑣事，而且因為文字幾乎從一開始就是同*、法律相聯(lián)系的。“書寫在誕生初期，并不是作為言語的通行表征，而是作為行政記法，被用以保存記載或記錄的。”。又請參看,the economics of justice,harvarduniversitypress,1981，特別是第6章及其注7。這一點在中國古代最早

14、的文獻記錄，至少是留存下來的文獻記錄中也表現(xiàn)得相當明顯。這種判斷之所以值得記載，很可能在于，此前，歹徒*時，路過的人會受到處罰。這種做法在今天看來當然是極其荒謬的；但是，古人無法如同今天的人們那樣科學地確認事件的因果關(guān)系，他們很可能認為這種*的發(fā)生與過路的行人有某種神秘的聯(lián)系，并因此對路人施以懲罰。這并不是因為當時的人們有意制造冤案，而更多是因為他們在這一問題上的因果關(guān)系判斷有錯誤；這兩個現(xiàn)象的相繼出現(xiàn)很容易給人造成一種虛假的、然而在他們的世界中被視為正常的因果關(guān)系注：休謨早就指出，因果關(guān)系是一種概然推論，人們獲得因果關(guān)系之判斷的前提是兩個被認定為有因果關(guān)系的現(xiàn)象的重復(fù)發(fā)生且相對恒定；參見人性

15、論上卷，關(guān)文運譯，商務(wù)印書館1980年版，特別是第3章。正是由于在經(jīng)驗基礎(chǔ)上對事物因果關(guān)系的追究和發(fā)現(xiàn)，這種虛構(gòu)的因果關(guān)系逐漸從人類生活中排除出去了，一種以經(jīng)驗觀察和驗證為基礎(chǔ)的、在我們今天看來是真實的因果關(guān)系逐步確立起來?！凹殄?，歷人宥”之所以是一段重 要的歷史文獻，就在于它標志著人們對于以前共同分享的那種虛假因果關(guān)系的否定。盡管今天看來這一因果關(guān)系的否證太微不足道，但是對于中國法律史，這是一個具有空前重要意義的事件。它的意義不是認識論上的，而是法律制度上的，它對于當時的刑事法律制度運作以及刑事責任分配都具有根本的意義。甚至這一意義不限于當時，它對此后中國社會這類刑事案件的責任追究和分配都

16、具有導(dǎo)向性和指導(dǎo)性的意義。因此，這是中華民族歷史上因人們對因果關(guān)系的探索和科學理解而引發(fā)的法律制度上的一個重大事件，一個重要轉(zhuǎn)折。 從這個例子，我們可以理解科學認識因果關(guān)系對于法律發(fā)展和制度變遷的重要意義。古代世界各國的許多荒謬的法律制度和責任分配制度之所以發(fā)生，一個很重要的因素就是因為當時的人們對事物的因果關(guān)系缺乏科學的理解，甚至是無法獲得科學的理解。例如在西方古代，如果樹木、動物、物品給人帶來了傷害，就會對樹木、動物或物品進行懲罰注：參見oliver敗涂地wendell holmes, jr. the common law, little, brown and co.,1948。；又如在西

17、方中世紀，當瘟疫流行或出現(xiàn)其它天災(zāi)人禍之際，往往會迫害一些離群索居、行為怪異的人，指控他們搞巫術(shù)，或者將這些人流放注：參見布萊克法律的運作行為，唐越、蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第68-72頁及其引證的文獻。；在許多社會中，都大量使用了神判、決斗的方式來分配刑事責任。究其原因，很重要的一個因素就是缺乏對科學的因果關(guān)系的理解。而隨著人類無數(shù)次錯誤地認定因果關(guān)系，人們逐漸累積起一些科學的因果關(guān)系判斷，因此，法律制度也隨之發(fā)生重大變革。今天，人們已經(jīng)不再懲罰動物、樹木或物品，不再虛構(gòu)那種騎著掃帚滿天飛、散布瘟疫的巫婆，不再將“針扎面人”之類的迷信的咒人做法-即使被詛咒的人確實在此期間得了

18、病甚至死亡-作為一種犯罪，不再以神判或決斗之類的方式來分配法律責任、實施懲罰。這些法律規(guī)定或法律制度的變化并不是由于如今的人們變得更仁慈，而是人們對這些問題有了更多科學的因果認識。 必須指出，引發(fā)這些法律制度變化的并不僅僅是自然科學發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系，同樣也包括社會科學發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系。一個重要例子就是法律家首先發(fā)現(xiàn)，而由經(jīng)濟學家首先系統(tǒng)明確表述的在損害相互性問題上的因果關(guān)系注：羅納德科斯：社會成本問題，論生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)，陳郁、盛洪等譯，上海三聯(lián)書店1994年版。在因相鄰權(quán)而發(fā)生的許多侵權(quán)案件中就存在這種情況，例如一家工廠的機器噪聲影響了隔壁醫(yī)生的診斷工作，許多人習慣于認為這里的因果關(guān)系是廠家傷害了

19、醫(yī)生，因此法律責任應(yīng)當由廠家承擔，廠家應(yīng)當停止使用機器，應(yīng)當搬遷。但在大量的司法案件中，法官發(fā)現(xiàn)并確定了，這類傷害實際上具有相互性注：同上書，第149頁以下所引證的諸多案件中法官和法學家的分析。因為在諸如此類的案件中，如果一味要求廠家搬遷，實際上就剝奪了廠家自由使用地產(chǎn)的權(quán)利以及由這一權(quán)利帶來的收益，給廠家?guī)韨?。因此，按照邊際原則，這里的傷害-無論對于哪一方來說-都是雙方造成的。因此，在這類案件中，許多法官并沒有用人們習慣的簡單的因果律分析處理這一問題，而是在司法過程中按照這種關(guān)于傷害相互性的因果關(guān)系來處理的。這實際上是采取財富最大化的進路對相互沖突的權(quán)利進行配置。正是根據(jù)這些古老的司法案

20、例，美國經(jīng)濟學家科斯通過他卓越的分析，更加明確系統(tǒng)地表述了這一原則，從而使得當代法律家對侵權(quán)法制度，特別是環(huán)境保護法、知識產(chǎn)權(quán)保護法制度都有了更為系統(tǒng)的理解。他的理論深刻地影響了與此直接相關(guān)或間接相關(guān)的法律制度和制度運作。 我在此僅僅是分別舉了自然科學和社會科學的兩個例子，說明對因果律的科學探討和研究結(jié)論對于法律制度變革的深刻影響。但這并不是全部影響。人類社會發(fā)展中對因果關(guān)系的深入認識一直對法律制度產(chǎn)生著影響，許多自然科學和社會科學的發(fā)展都深刻地影響了法律制度和法律原則。例如，社會學和犯罪學的研究使得現(xiàn)代社會的法律制度在處理犯罪問題時已不再僅僅依賴刑事懲罰，開始注重其它社會工作，注重對犯罪根源

21、的防治；對于*和青少年的心理、行為因果性研究，不僅使得青少年法庭成為現(xiàn)代許多國家的法律組織機構(gòu)的一部分，而且監(jiān)獄制度也發(fā)生了重大變化。這方面的例子是大量的，但是如果可以對這些變化做出一種法理學概括的話，這就是至少部分是-由于對因果關(guān)系的重新認識導(dǎo)致了這種法律制度和原則的變化。 科學因果關(guān)系在法律上的限制 我們強調(diào)關(guān)于科學的因果關(guān)系的認識對法律制度及其運作的深刻影響，但是不能簡單地認為，只要是科學研究發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系就必然 導(dǎo)致或應(yīng)該導(dǎo)致法律制度的變遷。必須看到，科學發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系僅僅是指出了事物和現(xiàn)象之間的聯(lián)系，這種因果關(guān)系并不能而且也不應(yīng)當直接決定法律責任的分配。這兩者是有重大區(qū)別的。 首先，

22、科學研究發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系，即使是完全正確的，也往往會形成一個無限的鏈條。一個人犯*罪可能是由于父母離婚，由此造成了家境貧寒，從小無人管教，受人歧視，因此誤入歧途，并最終*犯罪。在這里，每個原因都可能是另一個或諸多原因的結(jié)果；如果不斷追尋因果關(guān)系，可能無法判定法律責任。法律必須在某個地方切斷這種因果鏈，僅僅考慮或著重考慮這其中的某一個因果關(guān)系，并以此為基礎(chǔ)來確定責任的分配。因此，法律對因果關(guān)系的認定總是要受到社會其它因素的制約，科學發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系并不能決定法律上的因果關(guān)系。 其次，必須充分意識到，科學研究發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系并不可能窮盡世界的因果關(guān)系，甚至有些通過實證科學研究發(fā)現(xiàn)并為當時人們所接受的因果

23、關(guān)系也完全有可能是錯誤的。例如，龍勃羅梭曾通過實證研究發(fā)現(xiàn)犯罪與人的體型、腦容量、性別等因素之間有某種“因果關(guān)系”注：對龍勃羅梭主要研究成果的概述，請看gina lombroso ferrero,criminal man,according to the classification of cesare lombroso, son,1911。這一觀點也曾一度為不少人分享。但是，這種實證研究所確認的因果關(guān)系后來乃至今天看來有很多問題，如果依據(jù)這種自然的因果關(guān)系來分配責任或設(shè)計刑事懲罰制度，那么就可能出差錯?？茖W永遠沒有完結(jié)，科學總是處于不斷的發(fā)展中，因此無論如何不應(yīng)當假定我們今天關(guān)于世界的某些具

24、體現(xiàn)象之間的因果關(guān)系認識已經(jīng)是“真理”，是一切法律判決的惟一可靠基礎(chǔ)?，F(xiàn)實的科學研究及其發(fā)現(xiàn)都具有某種局限性，因此，不能完全依據(jù)或僅僅依據(jù)現(xiàn)有科學發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系來分配法律責任。如果科學自身還不是非常堅實，那么建筑在這個不堅實的基礎(chǔ)之上的法律制度就有可能坍塌。對此，我們-社會和法律界-都必需保持高度的清醒。因為法律是代表社會在分配責任，可能具有很強的壓迫人的力量。 再次，法律總是有效率的考慮，并且有時間、人力、物力的限制，因此，法律的重要特點之一就是強調(diào)規(guī)則性，通過規(guī)則性可以大大減少判斷所需要的大量精確信息注：參看,the problems of jurisprudence,harvard un

25、iversity press,1990,。而科學的最基本要求是具體問題具體分析，實事求是，不排除任何可能的影響因素，拒絕以人為的規(guī)則來限制對具體事實的探討。因此，法律與科學的追求是不重合的，并因此勢必有一定內(nèi)在的緊張關(guān)系。法院不可能而且也不應(yīng)當?shù)却械囊蚬P(guān)系都被發(fā)現(xiàn)和確證之后再作出判決，因此，它往往只能依據(jù)為人們所公認的一般的或主要的因果關(guān)系來作出判決。由此而來，法律所認定的因果關(guān)系與科學所判定的因果關(guān)系有時并不一致，或不完全一致。例如，在離婚家庭子女成年后違法犯罪的案件中，盡管父母離異確實可能對該違法者的違法行為有重大影響，但是法官仍然可能主要考慮違法者個人的責任，而認為父母離異的因素是

26、一個非常遙遠的原因，不予考慮或基本不予考慮；又如，一個人可能是因為饑寒交迫而偷盜，但是，法官不能而且也不應(yīng)等待這些因果關(guān)系都查清之后才決定對他是否施以懲罰。 當然，使科學因果關(guān)系對法律發(fā)生影響受到限制的并不僅僅是上述這些因素。在此，我不企圖也不可能完全列舉所有這類因素，而僅僅是試圖通過枚舉的方式說明科學與法律之間的差異。這種差異不僅是因為法律與科學是不同的社會實踐領(lǐng)域，因此遵循的原則往往不同；更重要的是，如果認真追究起來，這種差異往往最終都可以歸結(jié)到技術(shù)的限制。為了詳細說明這一點，我們必需轉(zhuǎn)而討論技術(shù)對法律的影響。 技術(shù)對法律的影響 科學的因果關(guān)系之所以在法律上不一定得到認可，或其對法律的影響

27、受到限制，這往往是因為受到與科學相聯(lián)系的一系列技術(shù)的限制。 首先，對這一命題應(yīng)當有所澄清。人們很容易發(fā)現(xiàn)，某些對因果關(guān)系的科學認識在對法律發(fā)生影響時沒有而且不需要有什么特別的專門技術(shù)。例如，前面提到的“奸宄*歷人宥”的例子，又如對巫術(shù)的懲罰問題；這些先前被錯誤認定的因果關(guān)系被否證或被放棄之后，法律制度所發(fā)生的重大變化并不需要有新技術(shù)。因此，這一命題并不是說，如果要對法律產(chǎn)生影響，科學的因果關(guān)系都必須要有特別的技術(shù)，而只是說，當科學因果關(guān)系在法律上受到限制時，這常常是因為技術(shù)上無法保證這種科學因果關(guān)系的確證和測度?！凹殄?歷人宥”之所以能對法律制度的變遷即刻發(fā)生重大影響，就是因為人們的自然能力已

28、經(jīng)足以保證這一因果關(guān)系的確認。但是當確認許多復(fù)雜的因果關(guān)系時，特別是在確認具體案件中的因果關(guān)系的過程中，由于專門技術(shù)的缺乏或者可靠性不夠、效率不夠，這些專門技術(shù)無法滿足社會對于其它因素的考慮，因此科學因果關(guān)系對法律制度的影響就會受到重大的社會限制?，F(xiàn)代科學要想對法律制度產(chǎn)生重大影響，至少在相當大的程度上取決于相關(guān)的技術(shù)發(fā)展水平。 從這個角度看，我們至少可以更深刻地理解傳統(tǒng)司法制度為什么會存在許多弊端甚至造成悲劇發(fā)生。例如，在古代世界各地，口供在刑事案件中往往被視為最重要的證據(jù)，因此刑訊逼供被大量使用。除了其它因素之外，一個或許是最重要的因素就是當時缺乏可靠、可信的刑事偵察技術(shù)：沒有指紋鑒定技術(shù)

29、，沒有足跡鑒定技術(shù)，沒有筆跡鑒定技術(shù)，沒有其它獲取或記錄物證的技術(shù)。因此，當一個重大的刑事案件發(fā)生后，社會為了發(fā)現(xiàn)違法犯罪者，對違法犯罪者實施懲罰，震懾其它可能的違法者，往往就會在一定程度內(nèi)允許刑訊逼供。刑訊逼供被當時的社會作為通過司法發(fā)現(xiàn)事實真相、證明司法判斷正確的一個手段注：參見michel foucault,discipline and punish,the birth of the prison, alan .sheridan,random house,1977,。而刑訊的結(jié)果是，有時會出現(xiàn)冤錯案件。從這個角度來分析，我們就可以看到，許多為啟蒙思想家作為一個道德問題來反對的、被他們認為

30、是反映了傳統(tǒng)社會司法黑暗的刑訊逼供事件或冤屈事件，實際上更多是在一個科學技術(shù)不發(fā)達的時代很容易發(fā)生的一種悲劇注；例如中國元代著名悲劇竇娥冤就是一個典型的例子。在這個案件中，真正的罪犯是張驢兒，他本來試圖用毒藥毒死竇娥的婆婆，以便霸占竇娥，但是毒藥卻被張的父親喝了，導(dǎo)致了張父的死亡。這種情況，在一個沒有現(xiàn)代科學技術(shù)作為司法支撐的時代，在無法獲得其它可靠證人的情況下，即使是最聰明的法官也難以處理。從不可能了解內(nèi)情的一般人的常理看來，在這樣一個顯然是謀殺的案件中，兒子謀殺父親的可能性幾乎等于零，因為他沒有實施這一謀殺的動機；相比之下，竇娥及其婆婆更可能有謀殺張父的動機。然而，正是這種邏輯和常理的分析

31、，使得竇娥有口難辯，有冤難訴。她只有以自己的死帶來的超自然的現(xiàn)象來證明自己的無辜和冤屈：血向天上流，三伏天下大雪以及當?shù)卮蠛等?。這里的真正悲劇并非竇娥本人的冤屈，而是一種人類在探求事實真相的能力上的局限帶來的悲哀。在其它古代中國戲劇中，這種悲劇的主題也不斷顯現(xiàn)。僅就竇娥的悲劇而言，如果在一個現(xiàn)代社會，相對來說更可能得以避免；但是如果眼光更開闊一點，這可以說是人類的一個永恒悲劇。今天刑訊逼供之所以在世界各國都減少了，在很大程度上 是由于現(xiàn)代科學技術(shù)的發(fā)展，使得司法制度可以有更多、更可靠并更有效率的手段來獲得對案件的正確或基本正確的判斷。例如，由于dna技術(shù)的發(fā)展，人們?nèi)缃窨梢酝ㄟ^一根毛發(fā)或其它

32、人體的物質(zhì)來確證或排除嫌疑人是否曾在案發(fā)現(xiàn)場出現(xiàn)過。而且，從技術(shù)的角度看，我們也可以理解任何時候司法處理案件的能力都必定是有限的，有許多時候甚至是“錯誤難免”的。 在其它方面，我們同樣可以看到與現(xiàn)代科學相聯(lián)系的技術(shù)發(fā)展推動了法律制度的發(fā)展。例如，在合同法中，英國普通法之所以在17世紀后期頒布了反欺詐法，要求某些契約必須形成文字方可通過司法得到強制執(zhí)行，正是由于當時的司法無法處理隨著商業(yè)發(fā)展、人員流動已開始流行起來的口頭契約注：例如，在早期英國依據(jù)普通法合同無須形成文字，發(fā)生爭議時是通過證人出庭作證的方式來證明，并由陪審團認定；但是這種作證和決定方式很容易出現(xiàn)欺詐。因此，1677年英國通過的著名

33、的反欺詐法，規(guī)定某些銷售合同必須形成文字才能由法律強制執(zhí)行。見rabel,“the statute of frauds and comparative legal history”,63（1947）,轉(zhuǎn)引自john edward murray,jr.,cases and material son contracts,3d.,ed.,the michie company,1983,。；而文字契約流行的一個前提條件就是造紙術(shù)的傳播和造紙業(yè)的發(fā)展。當文字契約流行起來之后，由于沒有筆跡鑒定，在許多國家，手印和印鑒就成為當時辨識契約真?zhèn)蔚淖钪饕妥罨镜淖C據(jù)。而今天，隨著商業(yè)交往記錄日益齊全，筆跡鑒定以

34、及其它證據(jù)收集手段的日益增加，契約簽訂往往用簽字取代手印和印鑒，甚至某個具體的契約也可以通過商業(yè)交往的前因后果來推定，無需簽字注：例如，美國商法典2-201條如今對商業(yè)交往中合同的文字要求標準就比傳統(tǒng)的反欺詐條款大為放松了。例如，如果有其它文字材料的證明，合同未必一定需要被告的簽字。參見 and ,uniform commercial code,2nded.,west publishing house,1980,第54頁以下。另一個例子是，我國近年來之所以能夠廢除收容審查制度，重要的因素就是因為交通通信技術(shù)裝備的改善，使得甄別嫌疑人的工作便利了，加快了。 科學技術(shù)的發(fā)展甚至會促使一套全新的制度

35、發(fā)生。例如，近代以來關(guān)于商業(yè)秘密或?qū)＠闹R產(chǎn)權(quán)保護制度。在古代各國，這類知識產(chǎn)權(quán)一方面很少，另一方面也由于缺乏保護的技術(shù)，只能通過“祖?zhèn)?”、“傳媳婦不傳女兒”這樣的民間的非正式制度來保護，而沒有正式法律制度或行政制度的保護。但在當代社會，不僅知識產(chǎn)權(quán)的總量大大增加，而且由于市場的擴大使得從知識產(chǎn)權(quán)中獲益的可能性也大大增加，因此對知識產(chǎn)權(quán)的保護制度就逐漸進入法律，成為現(xiàn)代法律制度的一個部分。但是值得注意的是，即使在當代，對不同類型知識產(chǎn)權(quán)的保護也仍然在一定程度上取決于受保護的知識產(chǎn)權(quán)本身的特性以及實施保護所需要的專門技術(shù)。例如，有些產(chǎn)品不泄漏其技術(shù)信息并不影響其使用，如可口可樂的配方，如中國

36、宣紙的制造技術(shù)，因此，法律對于這類知識產(chǎn)權(quán)就主要通過商業(yè)秘密的方式予以保護；而另一部分產(chǎn)品一旦使用必定會泄漏其所蘊涵的有價值的信息，對這類知識產(chǎn)權(quán)則采取專利法、著作權(quán)法予以保護注：參見posner, the economicsof justice，同前注，特別是第9章中“秘密與創(chuàng)新”一節(jié)；posner,economicanalysisoflaw,4thed.,1992,特別是第3章第3節(jié)“知識產(chǎn)權(quán)”。當然，這僅僅是一個因素；另一個因素是實施保護的成本與收益，而這一點也與技術(shù)有關(guān)。而由于缺乏恰當、有效的保護技術(shù)，盡管在法律上*計算機軟件被認定為違法，但是當今任何國家對此都難以防止和避免。這里法律

37、制度的發(fā)生、變化和分野，都不能僅僅用個人的偏好、傳統(tǒng)的法律分類理論或者法律制度自身的邏輯變化來解釋；正是由于技術(shù)的發(fā)展，才促使某些知識產(chǎn)權(quán)可能直接以法律制度保護，才可能有不同的知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)生和演變。而不同類型知識產(chǎn)權(quán)保護的有效與否，也同樣有賴于或有待于技術(shù)的發(fā)展。 .才促使某些知識產(chǎn)權(quán)可能直接以法律制度保護，才可能有不同的知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)生和演變。而不同類型知識產(chǎn)權(quán)保護的有效與否，也同樣有賴于或有待于技術(shù)的發(fā)展。 另一方面，在某些司法問題上，技術(shù)的發(fā)展至今還無法保證司法獲得理想的正確的結(jié)果，這就促使或迫使司法采取各種制度來回應(yīng)或避免可能的或更大的錯誤。例如在侵權(quán)法中，某個傷害事實上只可能是

38、某一人的行為造成的注：一個類似的中國當代案件，請看“馬金林、張亞輝訴傅敏杰等人身損害賠償糾紛案”，中國審判案例要覽，中國人民公安大學出版社1994年版，第606-609頁。此案是三個孩子從樓上向下扔空酒瓶，一路人被砸死，但司法無法確認這一酒瓶是何人所扔。當然此案之所以作出共同責任之判決可能還考慮了其他社會因素，例如，盲目扔空酒瓶這種行為本身是有社會危險的，因此是應(yīng)當予以遏制的。但是由于技術(shù)無法確證誰是真正的傷害行為人，因此法律區(qū)分了“事實上的原因”和“法律認定的原因”，并通過連帶責任原則來處理這類問題。這種制度，也許沒有實現(xiàn)理想化的絕對公正，但是避免了不予賠償或任意判定某人賠償可能帶來的絕對的

39、或更大的不公正。在英美法中，之所以至今仍然保留陪審團制，一個重要的原因是因為即使在現(xiàn)代社會的許多案件中，法官也仍然無法就事實問題做出準確的判斷，陪審團制則可以在一定程度上減少可能由法官造成的不公；英美法采取抗辯制，大陸法系中關(guān)于舉證責任的確定和轉(zhuǎn)移的制度和原則，如果從這一視角上看，在很大程度上也都是因為法官沒有決斷疑難案件的特別有效且可靠的技術(shù)注：關(guān)于陪審團制，最早的陪審團所起的作用常常是作為人格證人，其組成往往是當事人的熟人。到了近代，隨著科技的發(fā)展以及其它的社會變化，陪審團的作用就“大大衰落”了，即使保留下來，其作用也發(fā)生了變化，在波斯納看來，主要是為了排除事實確認上的難題。關(guān)于舉證制度，

40、波斯納指出，“法律制度常常對它必須解決的法律糾紛的是非曲直沒有任何線索；但通過舉證責任作為一種對所缺乏的知識的代位者，就避開了這種恥辱?！眳⒖?the problems of jurisprudence,特別是第6章討論“事實問題”的一節(jié)。我國的一個例子是現(xiàn)行刑法規(guī)定的重大財產(chǎn)來源不清罪。盡管刑法的一貫原則是指控犯罪的舉證責任由控方承擔，但是刑法第395條實際上規(guī)定了受指控此罪的一方必需承擔起證明自己無罪的舉證責任注：中華人民共和國刑法第395條規(guī)定，“國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑

41、或者拘役，財產(chǎn)的差額部分予以追繳。”。這一規(guī)定似乎違背了刑法的一般原則，但如果追究起來，就是因為到目前為止缺乏查證這類犯罪的技術(shù)保障，但是又不能固守原則而漠視懲罰受賄之必需，因此，通過這種舉證責任的轉(zhuǎn)移，就避免了更大的不公。從這個角度看，我們可以理解，司法的許多程序、制度規(guī)定都是在特定物質(zhì)技術(shù)條件下追求相對公正的產(chǎn)物，而不是某個絕對、抽象的正義的命令。 技術(shù)甚至對一個時代或一個國家的法律“傳統(tǒng)”或“文化”的類型都會有直接的重大影響。例如，古代世界各地的法律傳統(tǒng)和文化似 乎都更強調(diào)和看重杰出法官個人的慧眼獨具和非凡魅力注：韋伯認為人類法律史上的第一階段總是“通過法律先知獲得具有魅力的法律啟示”，

42、其后逐漸再有經(jīng)驗性的法律。見on law in economy and society, max rhein stein, edward shils and max rheinstien,harvard university press,1954,。所羅門國王在確認孩子親生母親問題上體現(xiàn)出的非凡智慧被記入了圣經(jīng)注：theoldtestament,1kings3:16-18。中國古代的包拯、況鐘等司法者的才華和勇氣以戲曲方式在民間廣為流傳。但是從某種程度上看，這都反映了在一個缺乏現(xiàn)代科學技術(shù)的時代，人們只能將獲得公正司法結(jié)果的希望更多寄托于法官個人的能力、才華、智慧身上。因此，司法斷案在古代世界

43、各地都更多是一種裁判者個人魅力和智慧的展現(xiàn)；而在現(xiàn)代，司法制度中的一個重要變化就是法官日益官僚化，司法意見日益形式化注：即使是權(quán)力很大的美國法官，其司法判決的風格也有一種整體的傾向性的變化。美國現(xiàn)實主義法學家盧埃林曾評論，美國最高法院的判決在美國工業(yè)化之后已經(jīng)從先前的“宏大風格”轉(zhuǎn)向“形式化的風格”，見,the common law tradition:deciding appeals,little,brownandco.,1960,。這些或明顯或微妙的時代風格變化或“東西方法律文化的差異”，不能用本身就含混不清的法律“傳統(tǒng)”或“文化”來解釋。在我看來，解釋可能是這樣的：至少在一定程度上，由于

44、科學技術(shù)的發(fā)展，近代以來法官的裁量權(quán)縮小了，司法不得不更為形式化了；而中國古代司法與現(xiàn)代西方司法許多所謂的“文化”差異，在很大程度上可能是由支撐各自司法制度的社會科技因素構(gòu)建的。 技術(shù)的發(fā)展并不僅僅直接影響法律制度和原則，在當代，它還可能促進人們對具體因果關(guān)系的科學認識和判斷，轉(zhuǎn)而影響法律制度。巫術(shù)并不能造成被詛咒者患病和死亡，這一信仰的確立并不僅僅是由于人們提出了或想出了一種新的關(guān)于人們得病和死亡的因果關(guān)系，從而取代了先前的那種“迷信的”因果關(guān)系；更重要的是有了一系列醫(yī)學衛(wèi)生檢驗、確證技術(shù)的發(fā)展，使得人們信服并最終確立了這種新的因果關(guān)系。無法設(shè)想，沒有現(xiàn)代醫(yī)學技術(shù)的發(fā)展，這種對因果關(guān)系的新理

45、解能夠很快在法律上取代對因果關(guān)系的舊判斷。畢竟，任何一種話語實踐在很大程度上都要依賴于非話語的實踐。因此，技術(shù)往往還會通過促進科學的發(fā)展來間接地影響法律。 必須指出，盡管技術(shù)對法律制度影響重大，技術(shù)在法律中的適用以及技術(shù)對法律制度的影響卻仍然會受到法律的限制。之所以如此，很重要的原因不是法律本身一定排斥這些科學技術(shù)，而恰恰是因為技術(shù)發(fā)展還相當不完備。例如前面的例子所提出的，如今很多人都從社會學層面上承認，父母離婚對孩子容易產(chǎn)生不良社會影響，甚至促成孩子違法。但是至今為止，我們無法獲得一種能得到人們一致認可的可靠技術(shù)來確認和測度這種影響，因此我們就無法在法律中比較明晰和確定地考慮這一因素。此外，

46、即使有些影響從理論上說可以用某種技術(shù)或儀器測度，但是由于該技術(shù)的使用還不完善，或者使用該技術(shù)的成本過高，該技術(shù)-例如dna鑒定技術(shù)-就至少在一段時間內(nèi)無法在法律上普遍適用。任何技術(shù)如果要在司法中使用，其使用成本必須比較低，其使用必須比較方便；這就意味著只有那些更為方便、更為廉價的技術(shù)才可能對法律制度產(chǎn)生影響。 我在這里強調(diào)更多的是與自然科學相聯(lián)系的技術(shù)和技術(shù)裝備，但是事實上，法律的變遷同樣離不開許多與社會科學緊密相關(guān)的專門技術(shù)。例如，經(jīng)濟學的發(fā)展，特別是數(shù)量經(jīng)濟學的許多模型的提出，使得人們有可能對宏觀和微觀經(jīng)濟立法提出基本設(shè)想，有可能設(shè)想通過一個或幾個重要參數(shù)的改變來對經(jīng)濟實行宏觀調(diào)控和規(guī)制，

47、或針對具體問題選擇更為公正、有效、便利的立法、司法進路，因此也就對現(xiàn)代的立法和司法都產(chǎn)生了重要影響。又如，在環(huán)境保護方面，傳統(tǒng)的對策往往是通過征稅的方式予以補償，而隨著新制度經(jīng)濟學的發(fā)展，至少在一些領(lǐng)域，就提出了拍賣污染權(quán)的方式或?qū)⒎蓡栴}轉(zhuǎn)化為技術(shù)問題的方式來有效控制、減少污染的立法、司法或制度進路。另一方面，一些看來正確或有意義的人文社會科學的研究成果之所以無法或難以在立法和司法中產(chǎn)生具體的和實際的影響，最根本的原因就是因為無法形成專門的技術(shù)或無法在技術(shù)上得到保證注：最典型的一個例子就是哲學闡釋學的研究，盡管其理論思路至少到目前為止被人們認為是正確的，但是由于它討論的只是“真理”而不是“方

48、法”，討論的是人們理解、解釋的條件和狀態(tài)，而不是保證人們正確理解的實用方法，因此它至今為止還是遠離司法實踐的。同樣的情況還有法律與文學運動、法社會學、法人類學的許多研究。這些研究成果的特點之一都是思路性的，而不是技術(shù)性的，無法轉(zhuǎn)化為技術(shù)，或至少是還未能轉(zhuǎn)化為技術(shù)。關(guān)于哲學闡釋學和法律解釋理論在司法中的影響，有關(guān)的分析可參看蘇力的解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問，中國社會科學1997年第4期。關(guān)于法律與文學，可參看,law and literature,a misunders tood relation,harvard university press,1988。 結(jié)語 在理想國中，柏拉

49、圖曾探求并在原則上贊美那種無所不知的“哲學王”的統(tǒng)治，許多中外讀者理解為他主張“人治”，事實上，他是在贊美一種完美狀態(tài)下的科學知識的統(tǒng)治。但這只是一種推至極端的理論探討，一種思想的實驗；當柏拉圖進入實踐的世界，在*家篇和法律篇中，他也只能承認法治是現(xiàn)實中“第二等最好的”治理方式。近代以來，隨著實證科學和相應(yīng)技術(shù)的發(fā)展，科學技術(shù)已經(jīng)大大影響和改變了法律制度。因此在19世紀末20世紀初，美國法學家霍姆斯就曾經(jīng)說過，法律研究的未來會屬于經(jīng)濟學家和統(tǒng)計學家，而不是屬于研究“白紙黑字”的律師；大約與霍姆斯同時，韋伯也曾預(yù)言同時又表示擔心，未來的法官是否會以自動售貨機的方式處理案件注：on law in economy and society,同本文第68頁注，。如今，又一個世紀即將過去，盡管各種科學技術(shù)在現(xiàn)代社會中對法律制度的影響和重要性都在日益增大，然而至少到目前為止，我們還無法全盤依賴科學技術(shù)來解決現(xiàn)代社會的問題，甚至無法樂觀地看到這種前景。 首先，這是由于我們對自然、對社會的了解注定是不可能窮盡的。如果科學技術(shù)的發(fā)展是一個沒有終結(jié)的過程，那么我們就可以肯定地說，我們的科學技術(shù)以及由此獲得的信息總是具有某種不可靠性和不完全性，因此，我們不可能相信有