國際私法 電子版整理

1、國際私法電子版整理第一編：總論 第一章國際私法概述 一、國際私法的調(diào)整對象是國際社會中不同國家的自然人、法人（在某些特殊情況下也包括國家）之間的 在國際交往中所產(chǎn)生的超越國界的民商事法律關(guān)系，即具有涉外因素的民商事法律關(guān)系。一方是本國人，一方是外國人法律關(guān)系主體具有涉對方是同一國籍的外國人外因素對方是不同國籍的外國人涉外因素法律關(guān)系客體具有涉外因素：權(quán)利義務(wù)共同指向的對象或標(biāo)的物位于國外法律關(guān)系的內(nèi)容具有涉外因素：法律事實(shí)發(fā)生在國外，如合同履行地，簽訂地，侵權(quán)行 為發(fā)生地，婚姻舉行地等二、國際民商事法律關(guān)系調(diào)整方法、間接調(diào)整方法：通過間接規(guī)范調(diào)整國際民商事法律關(guān)系主要指沖突規(guī)范，是指明某一國際

2、民商事法律關(guān)系應(yīng)實(shí)用何國實(shí)體法的規(guī)范、直接調(diào)整方法：通過直接規(guī)范調(diào)整國際民商事法律關(guān)系，直接規(guī)范當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利義務(wù)，統(tǒng)一實(shí)體法。三、國際民商事法律沖突、法律沖突，又稱法律抵觸，指內(nèi)容相互歧義的不同國家法律競相要求對同一國際間涉外民事法律關(guān)系和 實(shí)施管轄而形成的法律適用山的矛盾沖突狀態(tài)。、法律沖突產(chǎn)生的原因（）前提：各國民商事法律制度不同（）客觀基礎(chǔ)：各國之間存在國際交往（）重要條件：各國承認(rèn)外國人的民事權(quán)利和地位（）根本原因：各國在一定條件下承認(rèn)外國民商事法律在內(nèi)國的域外效力、解決方式（）適用本國法（）在一定范圍內(nèi)適用外國法 （）使用統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范第二章國際私法的淵源 、國內(nèi)立法是國際私法的主

3、要淵源，其主要形式有：分散式立法、專編專章式、單行或法典式（最早是年 的巴伐利亞法典，影響最大的是年的法國民法典）。其基本內(nèi)容為：（）規(guī)范外國人民事法律地位的規(guī)范（）沖突規(guī)范（）調(diào)整國際民商事法律關(guān)系和國內(nèi)專用實(shí)體法規(guī)范（直接適用的法）（）解決國際民商事爭議的國際民事訴訟程序規(guī)范（）解決國際民商事爭議的國際商事仲裁程序規(guī)范、國內(nèi)判例（在中國還包括司法解釋）、國際條約、國際慣例（）物質(zhì)因素：即長期實(shí)踐中重復(fù)類似行為而形成的普遍的習(xí)慣做法（）心理因素：即這種做法被國家和當(dāng)事人認(rèn)可而具有法律效力第三章國際私法立法與學(xué)說的發(fā)展歷史一、意大利的法則區(qū)別說：最早產(chǎn)生，標(biāo)志著國際私法的產(chǎn)生后期注釋法學(xué)派，代

4、表為巴托魯斯（國際私法的鼻祖），將法則分為人法、物法、行為法，率先提出法律域 內(nèi)效力與域外效力問題。二、法國的法則區(qū)別說主要代表人物：杜摩林，其主張意思自治一一契約自由的明珠重要代表人物：達(dá)讓特來，主張法律屬地主義原則（對法國影響不大，卻助成了荷蘭的法則區(qū)別說）三、荷蘭的法則區(qū)別說主要代表人物：胡伯，“國際禮讓說”（各國統(tǒng)治者出于禮讓，應(yīng)相互尊重他國法律，使其在適用于本國境 內(nèi)以后，在其他國家也保持其效力，但以本國主權(quán)及臣民的利益不受損害為限）四、德國近代國際私法學(xué)以薩維尼為主要代表人物法律關(guān)系本座說認(rèn)為國際私法的根本任務(wù)是解決法律沖突問題、法律關(guān)系本座說的內(nèi)容 （）關(guān)于人的法律關(guān)系以其住所地

5、為本座（）關(guān)于物的法律關(guān)系以物之所在地為本座 （）關(guān)于契約內(nèi)產(chǎn)生的法律關(guān)系，依當(dāng)事人意思，如無明確意思表示，以契約履行地為本座。（）例外：法院地的國內(nèi)強(qiáng)行法反對外國法的適用或者無法確定外國法內(nèi)容的，則適用法院所在地法。、法律關(guān)系本座說的影響（）扭轉(zhuǎn)了通知國際私法幾百年的法則區(qū)別說所制定的解決法律問題的方法論，并創(chuàng)造了聯(lián)接點(diǎn)選擇法律 方法的途徑（）對于未來的國際私法理論（包括最密切聯(lián)系原則）產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響（）對于歐洲國際私法立法的發(fā)展產(chǎn)生了重大影響五、意大利近代國際私法學(xué)以孟西尼為主要代表，屬人法學(xué)派創(chuàng)始人一一國籍說法三大原則：（）民族主義原則：國籍原則（）意思自治原則：自由原則（）公共秩序原

6、則：屬地主義原則六、美國國際私法之父施托里：主權(quán)國家可以適用外國法，但必須有國內(nèi)立法規(guī)定可以適用，即在國內(nèi)制定沖突規(guī)范。戴西：既得權(quán)說：法律效力僅及于本國境內(nèi)，一國考慮外國法效力時所承認(rèn)的并不是外國法本身，而是根 據(jù)這種外國法巳經(jīng)正當(dāng)取得的權(quán)利。七、法國民法典的意義、其誕生使國際私法真正取得了國際意義、其頒布標(biāo)志著本國法（屬人法）主義的誕生、標(biāo)志著歐洲成文國際私法的產(chǎn)生八、當(dāng)代國際私法發(fā)展史、庫克一一本地法說，法院永遠(yuǎn)只適用本國法，不適用外國法，然而出于社會利益和司法實(shí)踐的方便，法 院可以適用外國法，但適用外國法只不過是將外國法規(guī)則合并到本國法之中。、柯里一一政府利益說，法律沖突背后是政府利益

7、的沖突（）只有一個國家有合法利益，就適用該國的法律一一虛假沖突 （）兩個國家有合法的利益，其中一國為法院地國時，無條件地適用法院地法即可以適用法院地法，也可以由法官自由裁（）兩個外國有合法利益，法院地應(yīng)為無合法利益的第三國， 量。、里斯一一最密切聯(lián)系說，在選擇某一法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時，應(yīng)從質(zhì)和量兩個角度對與該法律關(guān)系有關(guān)的 各種主客觀因素進(jìn)行權(quán)衡，尋找該法律關(guān)系的“重力中心地”，該中心地所屬的法律即為該法律關(guān)系所應(yīng)適 用準(zhǔn)據(jù)法富德法官最早適用該學(xué)說用于合同之債與侵權(quán)之債九、當(dāng)代國際私法立法的變革與發(fā)展（）立法數(shù)量急劇增多 （）調(diào)整對象逐漸擴(kuò)大（）立法形式趨于法典化（）法律適用規(guī)范更具合理性 （）

8、立法內(nèi)容呈現(xiàn)趨同化趨勢十、海牙國際私法會議，是國際間以統(tǒng)一各國沖突法為主要宗旨的政府間組織年阿塞爾主張，召開了第一次海牙國際私法會議，目前有個成員國，通過了大約個國際私法公約，我國于 年提出申請，年月日正式成為該組織的成員國。我國參加了三個程序性公約，年送達(dá)公約，年的取證 公約，年的關(guān)于跨國收養(yǎng)方面保護(hù)兒童合作公約第四章沖突規(guī)范及準(zhǔn)據(jù)法一、沖突規(guī)范概述沖突規(guī)范是由國內(nèi)法或者國際條約規(guī)定的指明某一涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種實(shí)體法的規(guī)則，是一種 特殊類型的法律規(guī)范。二、連結(jié)點(diǎn)（）又稱連結(jié)因素或連結(jié)根據(jù)，是沖突規(guī)范借以確定涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)使用何種法律 的根據(jù)?？陀^連結(jié)點(diǎn)：如國籍、住所、居所、

9、物質(zhì)所在地、法院地、行為地等（最密切聯(lián)系地是客觀連結(jié) 點(diǎn)）主管連結(jié)點(diǎn)：當(dāng)事人意思自治、分類動態(tài)連結(jié)點(diǎn)：如國籍、住所、居所、所在地、法人管理中心所在地、營業(yè)中心所在地等。靜態(tài)連結(jié)點(diǎn)：主要指不動產(chǎn)所在地以及涉及過去的行為和事件的連結(jié)點(diǎn)，如侵權(quán)行為地、婚姻舉 行地、合同締結(jié)地、法人登記地等。、連結(jié)點(diǎn)的弱化處理（）用靈活開放性的系屬公式代替僵硬封閉型的系屬公式（當(dāng)事人意思自治、最密切聯(lián)系）（）增加連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量從而增加可供選擇的法律（選擇適用沖突規(guī)范）（）對同類法律關(guān)系進(jìn)行劃分，依其不同性質(zhì)規(guī)定不同的連結(jié)點(diǎn)（）對同一法律關(guān)系的不同方面進(jìn)行分割，對不同部分或者不同環(huán)節(jié)規(guī)定不同的連結(jié)點(diǎn)三、系屬公式、定義：系

10、屬公式是把一些解決法律沖突的規(guī)則固定化、公式化，使其成為國際上公認(rèn)的，成為大多數(shù)國 家所采用的法律適用原則，以解決同類性質(zhì)法律關(guān)系的沖突問題。、幾種常見的系屬公式（）屬人法：以法律關(guān)系當(dāng)事人的國籍、住所或慣常居所作為連結(jié)點(diǎn)的系屬公式，主要解決有關(guān)人的身份 能力以及親屬、繼承方面的沖突。（）物之所在地法：以涉及民商事法律關(guān)系的標(biāo)的物所在地作為連結(jié)點(diǎn)的系屬公式，主要解決物權(quán)、所有 權(quán)方面的沖突（）行為地法：主要有合同締結(jié)地法、合同履行地法、侵權(quán)行為地法、婚姻舉行地法（）當(dāng)事人合意選擇的法律：當(dāng)事人意思自治原則（）法院地法：主要用來節(jié)約有關(guān)涉外民事訴訟程序的法律沖突（）旗國法：常用來解決飛行器、船舶

11、在運(yùn)輸過程中發(fā)生糾紛時的法律沖突（）最密切聯(lián)系地法：主要適用于涉外合同關(guān)系和侵權(quán)關(guān)系四、準(zhǔn)據(jù)法、準(zhǔn)據(jù)法是指經(jīng)沖突規(guī)范援用來具體確定涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的特定的實(shí)體法。、解決區(qū)際法律沖突的規(guī)則（）直接依據(jù)沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)確定準(zhǔn)據(jù)法（）依指向國家的區(qū)際法律沖突法規(guī)定確定準(zhǔn)據(jù)法（）依指向國際私法規(guī)定確定準(zhǔn)據(jù)法（）依最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法（）以指向國家首都的法律為準(zhǔn)據(jù)法法律適用法第條規(guī)定：涉外民事法律關(guān)系適用外國法律，該國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌傻?，適用與該涉 外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律。、解決時際法律沖突的規(guī)則：（）法律不溯及既往 （）新法優(yōu)于舊法、實(shí)體問題依準(zhǔn)據(jù)法，程序問題依法

12、院所在地法一一公認(rèn)的原則第五章適用沖突規(guī)范的一般制度一、識別、識別又稱“定性”或者“分類”，是指在適用沖突規(guī)范時，依照一定的法律觀念，對有關(guān)的事實(shí)和問題進(jìn)行 分析、定性，將其歸入一定的法律范疇，并對有關(guān)沖突規(guī)范本身進(jìn)行解釋，以確定應(yīng)該適用哪一種沖突規(guī) 范的過程。、識別沖突，是指由于依不同國家的法律觀念可能對同一事實(shí)或問題做出不同的定性，或者對同一法律術(shù) 語作出不同的解釋，從而圍繞在選擇何種準(zhǔn)據(jù)法問題上形成了矛盾沖突狀態(tài)。二、反致、反致是指法院在審理涉外民商事案件時，依法院地國沖突規(guī)范的規(guī)定應(yīng)適用某外國法，而依該外國的沖 突規(guī)范卻應(yīng)適用法院地國法律或者他國法律，最終法院以法院地國法律或者他國法律

13、作為案件的準(zhǔn)據(jù)法。、反致的類型（）直接反致 一一（）轉(zhuǎn)致 一一（）間接反致一一一（）雙重反致是指法院以外國運(yùn)用反致制度的結(jié)論決定致送關(guān)系的情形、運(yùn)用反致制度的法律范疇通常限于：身份能力、婚姻家庭與繼承；而在合同、侵權(quán)行為、法律行為有效 性的事項(xiàng)等法律范疇一般不運(yùn)用反致制度。三、法律規(guī)避、法律規(guī)避是指涉外民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用沖突規(guī)范，故意制造某種連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的 對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。、法律規(guī)避的構(gòu)成要件（）從主觀上來講，法律規(guī)避是當(dāng)事人有目的、有意識的行為（）從行為方式講，當(dāng)事人是通過改變、制造連結(jié)點(diǎn)來規(guī)避法律的（）從規(guī)避的對象上來

14、看，被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的強(qiáng)制性或禁止性的法律。（）從客觀結(jié)果上看，當(dāng)事人的規(guī)避行為巳經(jīng)完成，且規(guī)避的目的巳經(jīng)達(dá)到。四、公共秩序保留、公共秩序是指體現(xiàn)一國政治制度、經(jīng)濟(jì)制度、法律制度和主流道德習(xí)俗中的根本利益。、公共秩序保留制度是指法院為了維護(hù)本國公共秩序的需要，保留不按照本國沖突規(guī)范的規(guī)定適用外國法， 或者保留不對外國的司法請求給予協(xié)助，或者保留在某些領(lǐng)域直接適用內(nèi)國法等。五、外國法的查明、外國法的查明，又稱外國法的證明，是指一國法院為適用外國法而查明或者確定外國法內(nèi)容的制度。、查明外國法的方法（）當(dāng)事人舉證證明（專家證據(jù)）（）法官依職權(quán)查明而無需當(dāng)事人舉證（）法官依職權(quán)查明

15、且要求當(dāng)事人提供協(xié)助、不能查明外國法時的處理：適用法院地法，駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯，適用近似或者類似的法律， 適用一般法理、我國查明外國法的方法：法院負(fù)有查明外國法的職責(zé)。首先應(yīng)當(dāng)由法官查明，如不能運(yùn)用以下方法。（）當(dāng)事人提供（）由我國駐該國的使領(lǐng)館提供（）由該國駐我國的使領(lǐng)館提供（）由中外法律專家提供（）由與我國簽訂司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供第六章國際私法的主體一、國籍沖突的解決（）有一個內(nèi)國國籍的，以內(nèi)國國籍優(yōu)先、積極沖突（）均為外國國籍時，以住所或者經(jīng)常住所地所在地國籍為準(zhǔn)，與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系國家的 國籍（）以當(dāng)事人選擇國籍為準(zhǔn)、消極沖突：以當(dāng)事人住所地國籍為準(zhǔn)，無住所地

16、或者不能夠確定住所，則以居所所在地為準(zhǔn)、第十九條 依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經(jīng)常居所的國籍國法律；在 所有國籍國均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用 其經(jīng)常居所地法律。（我國）二、自然人住所沖突的解決 、住所積極沖突：有一個內(nèi)國住所，以內(nèi)國住所為準(zhǔn)；均為外國住所的，一般以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系者 為其住所，但也有以當(dāng)事人居所為其住所的。、住所的消極沖突：以居所或慣常居所代替住所，以存在過的最后住所為住所。、第二十條 依照本法適用經(jīng)常居所地法律，自然人經(jīng)常居所地不明的，適用其現(xiàn)在居所地法律。（我國）三、法人第十四條 法人及

17、其分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項(xiàng)，適用登 記地法律。法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地。四、國家及其財(cái)產(chǎn)豁免、司法管轄豁免：未經(jīng)一國同意，不得在另一國法院對該國提起民事訴訟或?qū)⒃搰?cái)產(chǎn)作為標(biāo)的、訴訟程序豁免：即使一國放棄管轄豁免，未經(jīng)其同意，不得對它的財(cái)產(chǎn)采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施，不得強(qiáng) 制它出庭作證或提供證據(jù)以及為其他訴訟行為、強(qiáng)制執(zhí)行豁免：即使一國同意在他國法院作為被告或主動作為原告參加民事訴訟，在未經(jīng)該國同意時， 仍不得根據(jù)法院決定對它采取強(qiáng)制性的執(zhí)行措施五、外國人民商事法律地位的幾種制度、國民待遇（無條件

18、、互惠、特定）、最惠國待遇（互惠的、無條件的是發(fā)展的趨勢）、優(yōu)惠待遇、普遍優(yōu)惠制（發(fā)達(dá)國家對于發(fā)展中國家）、非歧視待遇第二編：法律適用編第七章民事身份和能力的法律適用一、自然人的民事權(quán)利能力和民事行為能力適用經(jīng)常居所地法律第十一條 自然人的民事權(quán)利能力，適用經(jīng)常居所地法律。第十二條自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的， 適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。（我國）二、被宣告失蹤、宣告死亡適用自然人經(jīng)常居所地法律第十三條宣告失蹤或者宣告死亡，適用自然人經(jīng)常居所地法律（我國）第八章涉外代理的法律適

19、用第十六條 代理適用代理行為地法律，但被代理人與代理人的民事關(guān)系，適用代理關(guān)系發(fā)生地法律。 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇委托代理適用的法律。第九章涉外物權(quán)的法律適用一、物質(zhì)所在地法原則、物之所在地法適用范圍（）動產(chǎn)或不動產(chǎn)的識別（）物權(quán)客體的范圍（）物權(quán)的內(nèi)容（）物權(quán)的取得、變更和消滅（）物權(quán)的保護(hù)方法、物之所在地法原則的例外（）物權(quán)法律關(guān)系中當(dāng)事人的行為能力（一般為屬人法，行為地法）（）物權(quán)法律關(guān)系中的合同（）特殊的動產(chǎn)：有體動產(chǎn)和無體動產(chǎn)、有體動產(chǎn)的法律適用（）運(yùn)輸中的物品：一般適用送達(dá)地法（）火車、汽車、船舶、航空器等運(yùn)輸工具：國際上一般適用其注冊登記地法或者船旗國法（）與人身關(guān)系密切的財(cái)產(chǎn)：一般

20、是當(dāng)事人意思自治原則或者適用當(dāng)事人屬人法（）外國法人消滅時的財(cái)產(chǎn)：一般屬人法，但被內(nèi)國強(qiáng)制取締時，可能會適用內(nèi)國法（）無主物土地上的物：占有者的屬人法（）外國國家財(cái)產(chǎn)：享有財(cái)產(chǎn)豁免權(quán)，適用財(cái)產(chǎn)所屬國法律（）有價證券：適用證券簽發(fā)機(jī)構(gòu)住所地法二、我國對涉外動產(chǎn)物權(quán)的規(guī)定、海商法船舶所有權(quán)一一船旗國法律抵押權(quán)船旗國法律光船租賃或租賃期間設(shè)立抵押權(quán)的船舶登記國法船舶優(yōu)先權(quán)一一受理案件法院所在地法、民用航空法民用航空器所有權(quán)一一航空器國籍登記國法民用航空器抵押權(quán)一一國籍登記國法民用航空器優(yōu)先權(quán)受理案件法院所在地法律、第三十七條 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用法律事實(shí)發(fā)生時

21、動產(chǎn) 所在地法律。（我國）三、信托協(xié)議選擇，沒有選擇的適用信托財(cái)產(chǎn)所在地法律或信托關(guān)系發(fā)生地法律第十章跨國破產(chǎn)的法律適用一、管轄權(quán)：債務(wù)人住所地人民法院管轄，債務(wù)人住所地指債務(wù)人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地二、法律適用：國際破產(chǎn)債務(wù)人在我國境內(nèi)的，破產(chǎn)程序適用破產(chǎn)法院地法，即我國法律，由債務(wù)人住所 地人民法院管轄三、域外效力：破產(chǎn)企業(yè)在境外的財(cái)產(chǎn)，由清算組予以回收，即我國法院的判決具有域外效力，外國法院 判決或裁定要符合我國的社會公共利益，并且不能損害我國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的利益。第十一章 涉外票據(jù)的法律適用（詳見票據(jù)法）第九十四條涉外票據(jù)的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。前款所稱涉外票據(jù)，是指出票、背書、承兌

22、、保證、付款等行為中，既有發(fā)生在中華人民共和國境內(nèi) 又有發(fā)生在中華人民共和國境外的票據(jù)。第九十五條中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但 是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。第九十六條票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，適用其本國法律。票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，依照其本國法律為無民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為 地法律為完全民事行為能力的，適用行為地法律。第九十七條 匯票、本票出票時的記載事項(xiàng)，適用出票地法律。支票出票時的記載事項(xiàng)，適用出票地法律，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議，也可以適用付款地法

23、律。第九十八條票據(jù)的背書、承兌、付款和保證行為，適用行為地法律。第九十九條票據(jù)追索權(quán)的行使期限，適用出票地法律。第一百條 票據(jù)的提示期限、有關(guān)拒絕證明的方式、出具拒絕證明的期限，適用付款地法律。第一百零一條票據(jù)喪失時，失票人請求保全票據(jù)權(quán)利的程序，適用付款地法律。第十二章知識產(chǎn)權(quán)的法律適用（法律適用法的具體規(guī)定）第四十八條 知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容，適用被請求保護(hù)地法律。第四十九條 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用本 法對合同的有關(guān)規(guī)定。第五十條知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，適用被請求保護(hù)地法律，當(dāng)事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇 適用法院地法律。第十三章涉外合同

24、之債法律適用一、涉外合同法律適用的基本理論、主觀論：合同的成立及效力問題應(yīng)按當(dāng)事人的意思來決定其應(yīng)適用的法律。在國際私法上即是當(dāng)事人意 思自治原則。（）意思自治原則的限制當(dāng)事人選擇法律性質(zhì)的限制，只能在任意性法律規(guī)范范疇中，而不能選擇強(qiáng)行性法律當(dāng)事人選擇范圍的限制，選擇的法律必須有合同有一定的關(guān)系（各國規(guī)定不一）當(dāng)事人選擇法律的原則，不能與該國的強(qiáng)制性法律規(guī)范相沖突當(dāng)事人選擇法律與第三人關(guān)系，所選擇的法律不能損害第三人的權(quán)利（）意思自治原則的限制我國的相關(guān)規(guī)定選擇法律方式的限制，明示或默示選擇法律時間的限制，一審法庭辯論終結(jié)前選擇法律內(nèi)容的限制，實(shí)體法，非沖突法和程序法選擇法律范圍的限制，除外

25、規(guī)定和其他規(guī)定（）、客觀論，輔助主觀論，按照連結(jié)點(diǎn)來確定適用一般的沖突規(guī)則四種客觀標(biāo)志：（）合同締約地和合同履行地一一行為地法（）法院地或仲裁機(jī)構(gòu)所在地一一法院地法（）合同當(dāng)事人國籍或住所地一一屬人法 （）合同標(biāo)的物所在地一一物之所在地二、最密切聯(lián)系原則最密切聯(lián)系原則，是指在合同關(guān)系中，雙方當(dāng)事人沒有選擇法律或選擇無效的情況下，由法院依據(jù)這一原 則在與該合同法律關(guān)系有聯(lián)系的國家中，選擇一個與該法律關(guān)系本質(zhì)上有聯(lián)系、且利害關(guān)系最密切的國家 的法律予以適用。三、特征性履行說基本含義：在涉外合同中當(dāng)事人未選擇合同的法律適用時，根據(jù)合同的最密切聯(lián)系原則相結(jié)合，克服最密 切聯(lián)系原則在實(shí)踐操作中的盲目性，

26、使合同準(zhǔn)據(jù)法的確定具有確定性和可預(yù)見性。四、我國關(guān)于涉外合同法律適用的基本原則、當(dāng)事人意思自治原則、國際條約優(yōu)于國內(nèi)法適用原則、最密切聯(lián)系原則（實(shí)踐中采用特征性履行說）：類合同的最密切聯(lián)系地法律（規(guī)定）第五條當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法 律。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律時，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng) 事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合 同的準(zhǔn)據(jù)法。（一）買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同 明確規(guī)定賣方須在買方住所

27、地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。（二）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。（三）成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法。（四）不動產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法。（五）動產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。（六）動產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。（七）借款合同，適用貸款人住所地法。（八）保險合同，適用保險人住所地法。（九）融資租賃合同，適用承租人住所地法。（十）建設(shè)工程合同，適用建設(shè)工程所在地法。（十一）倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。（十二）保證合同，適用保證人住所地法。（十三）委托合同，適用受托人住所地法。（十四）債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合

28、同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法。（十五）拍賣合同，適用拍賣舉行地法。（十六）行紀(jì)合同，適用行紀(jì)人住所地法。（十七）居間合同，適用居間人住所地法。如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律。、類特殊合同適用中國法原則（規(guī)定）第八條在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：（一）中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；（二）中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；（三）中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；（四）中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；（五）外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、

29、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；（六）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合 同；（七）外國自然人、法人或者其他組織認(rèn)購中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責(zé)任公司或者股 份有限公司增資的合同；（八）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；（九）中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用中華人民共和國法律的其他合同。、適用國際慣例原則中國法律或者中國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例第十四章涉外合同之債的法律適用一、聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約 年維也納公約、公約以“營業(yè)地”為標(biāo)準(zhǔn)確定自己的適用范圍，而不考慮

30、當(dāng)事人國籍等其他因素、營業(yè)地位于不同國家的當(dāng)事人之間訂立的貨物銷售合同，只有在當(dāng)事人沒有排除公約時才能適用，如果 合同一方或者雙方的營業(yè)地不在締約國國內(nèi)，但是根據(jù)國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一公約締約國的法律，則 該貨物銷售合同亦可適用本公約（我國僅同意將雙方當(dāng)事人營業(yè)地均處于締約國的國際貨物銷售合同適用 公約）、不適用的貨物銷售購供私人、家人或家庭使用的貨物的銷售，除非賣方在訂立合同前任何時候或訂立合同時不知道而且沒有理由知道這些貨物是購供任何這種使用；經(jīng)由拍賣的銷售；根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其它令狀的銷售；公債、股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的銷售；船舶、船只、氣墊船或飛機(jī)的銷售；電力的銷售。、本公約

31、僅適用于合同的訂立以及根據(jù)合同所產(chǎn)生的買方與賣方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；除非公約另有明文規(guī)定， 否則公約不涉及合同的效力，或合同任何條款的效力，或者任何慣例的效力；公約不涉及合同中貨物所有 權(quán)的問題；公約不適用于賣方的貨物造成的任何人身傷亡或損害的產(chǎn)品責(zé)任問題。合同雙方當(dāng)事人可以不 適用本公約，或者在符合公約的要求下減損本公約的任何規(guī)定或改變?nèi)魏我?guī)定的效力。第十五章涉外非合同之債的法律適用一、侵權(quán)行為法律適用原則侵權(quán)行為地法、法院地法、重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法、當(dāng)事人的共同屬人法原則、侵權(quán)行為自體 法、有限意思自治原則、對受害人有利的法律雙重可訴原則：本國受理發(fā)生在外國的侵權(quán)案件時，只有在本國(

32、法院地國)和有關(guān)外國(行為地國)都 認(rèn)為是侵權(quán)行為的情況下，法院才能確認(rèn)侵權(quán)行為成立。二、空中侵權(quán)行為的法律適用、發(fā)生在航空器內(nèi)部的侵權(quán)行為，一般適用航空器登記國法、航空器相互碰撞或與其他物體碰撞的侵權(quán)行為，如果是一方過失造成的，適用受害一方航空器登記國法； 如果碰撞雙方都有過失，適用法院地法；如果碰撞雙方是一個國家的航空器，適用登記國法律。、航空事故致使乘客死亡或載運(yùn)物毀損的侵權(quán)行為，推定過失責(zé)任原則、有限責(zé)任原則、禁止免責(zé)原則。三、我國對涉外侵權(quán)法律適用的一般規(guī)定第四十四條侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。 侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用

33、法律的，按照其協(xié)議。(完全拋棄了國籍和住所地的法律，選擇適用法律范圍太廣沒有限制，侵權(quán)行為地的概念沒有加以確認(rèn)， 只能參照適用民通意見，這樣存在法律效力沖突的問題)四、我國關(guān)于特殊侵權(quán)法律適用的規(guī)定 、空中侵權(quán)的法律適用：民用航空法第條民用航空器對地面第三人的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。民用航空器在公海上空對水面第三人的損 害賠償，適用受理案件的法院所在地的法律。、產(chǎn)品責(zé)任第四十五條產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害 發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或 者損害發(fā)生地法律。、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理

34、第四十七條 不當(dāng)?shù)美?、無因管理，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用當(dāng)事人 共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用不當(dāng)?shù)美?、無因管理發(fā)生地法律。第十六章國際海事法律沖突與法律適用一、船舶碰撞的船舶不包括用于軍事或者政府業(yè)務(wù)的船舶（我國規(guī)定）二、海商法條關(guān)于船舶碰撞損害責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法、船舶碰撞的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律、船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律、同一國籍的船舶，無論碰撞發(fā)生與何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律第十七章涉外婚姻與親權(quán)的法律適用一、涉外法律關(guān)系適用法的相關(guān)規(guī)定第二十一條 結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有

35、共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍 國法律；沒有共同國籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律。第二十二條 結(jié)婚手續(xù)，符合婚姻締結(jié)地法律、一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為 有效。第二十三條 夫妻人身關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法 律。第二十四條 夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者 主要財(cái)產(chǎn)所在地法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同 國籍國法律。第二十五條 父母子女人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用一 方當(dāng)事

36、人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律。第二十六條協(xié)議離婚，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。當(dāng)事 人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍 的，適用辦理離婚手續(xù)機(jī)構(gòu)所在地法律。第二十七條訴訟離婚，適用法院地法律。第二十八條 收養(yǎng)的條件和手續(xù)，適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)的效力，適用收養(yǎng)時 收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)關(guān)系的解除，適用收養(yǎng)時被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律或者法院地法律。第二十九條 扶養(yǎng)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律中有利于 保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律

37、。第三十條監(jiān)護(hù)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律。二、涉外離婚判決的承認(rèn)與執(zhí)行、關(guān)于旅居國外的華僑按當(dāng)?shù)胤稍试S達(dá)成的長期分居協(xié)議在我國是否有效的問題這類分居協(xié)議不符合我國婚姻法的規(guī)定，故不能承認(rèn)和幫助執(zhí)行、關(guān)于旅居國外的華僑先后向我國和當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞痣x婚而當(dāng)?shù)胤ㄔ核冉?jīng)判決離婚，我國法院是否再做判決 的問題（平行管轄）我國受訴法院依法作出裁決，不受外國法院受理同一案件和是否作出裁決的影響、關(guān)于外國法院未通過外交途徑直接將離婚判決書寄送我國法院如何處理的問題根據(jù)國際關(guān)系中的對等原則，該離婚判決書可徑直退回外國法院三、跛腳婚姻：在一個涉及兩個國家法律的涉外婚姻

38、關(guān)系中，婚姻方式只符合其中一國法律的規(guī)定，那就 將出現(xiàn)同一婚姻在一國有效而在另一國卻不被承認(rèn)的“跛腳婚姻”的現(xiàn)象。第十八章涉外繼承關(guān)系的法律適用一、涉外法律關(guān)系適用法的相關(guān)規(guī)定第三十一條 法定繼承，適用被繼承人死亡時經(jīng)常居所地法律，但不動產(chǎn)法定繼承，適用不動產(chǎn)所在地法 律。第三十二條 遺囑方式，符合遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者遺囑行為 地法律的，遺囑均為成立。第三十三條遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。第三十四條遺產(chǎn)管理等事項(xiàng)，適用遺產(chǎn)所在地法律。第三十五條無人繼承遺產(chǎn)的歸屬，適用被繼承人死亡時遺產(chǎn)所在地法律。二、涉外法定繼承法律適用

39、原則的兩種主要制度、同一制，也稱單一制，是指在涉外繼承中，不將遺產(chǎn)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)而是作為一個整體依據(jù)同一個法 律適用原則確立準(zhǔn)據(jù)法，即繼承適用被繼承人的屬人法。、區(qū)別制，也稱分割制，是指在涉外繼承中，將遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別依據(jù)不同的法律適用原則 確定準(zhǔn)據(jù)法，即動產(chǎn)適用被繼承人的屬人法，而不動產(chǎn)則適用物之所在地法 、我國采用的是區(qū)別制 三、繼承準(zhǔn)據(jù)法適用的范圍、繼承的開始 、繼承的范圍 、繼承人順序 、遺產(chǎn)分配份額、遺產(chǎn)的承認(rèn)與放棄以及繼承權(quán)的取消或者喪失等第二十章國際民事訴訟程序一、選擇法院協(xié)議公約體現(xiàn)的三項(xiàng)基本原則、被選擇法院有義務(wù)受理案件、被選擇法院以外的法院有義務(wù)拒絕行使管轄權(quán)

40、、被選擇法院作出的判決在其他國家應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)與執(zhí)行二、國際私法協(xié)助是指在國際民事訴訟領(lǐng)域一國法院接受另一個法院或相關(guān)當(dāng)事人的請求，代為履行某種 訴訟行為，或者提供某些司法方面的協(xié)助，如送達(dá)訴訟文書，咨詢證人，提取證據(jù)，以及承認(rèn)和執(zhí)行外國 法院判決和仲裁裁決等三、承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的條件、作出判決的法院對該案件具有合格的管轄權(quán)、作出判決的法院地國與執(zhí)行國互惠關(guān)系、案件審理體現(xiàn)了程序公正、作出的判決巳經(jīng)發(fā)生了法律效力、作出的判決應(yīng)是合法的判決、作出的判決不得違反有關(guān)國家的公共秩序四、中國法院對涉外民商事案件的管轄權(quán)、一般管轄：被告所在地第一條第一審涉外民商事案件由下列人民法院管轄： （一）國務(wù)

41、院批準(zhǔn)設(shè)立的經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法 院；（二）省會、自治區(qū)首府、直轄市所在地的中級人民法院； （三）經(jīng)濟(jì)特區(qū)、計(jì)劃單列市中級人 民法院； （四）最高人民法院指定的其他中級人民法院； （五）高級人民法院。 上述中級人民法 院的區(qū)域管轄范圍由所在地的高級人民法院確定。第二條對國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院所 作的第一審判決、裁定不服的，其第二審由所在地中級人民法院管轄。（三）第三條本規(guī)定適用于下列案件：（一）涉外合同和侵權(quán)糾紛案件；（二）信用證糾紛案件;申請撤銷、承認(rèn)與強(qiáng)制執(zhí)行國際仲裁裁決的案件；（四）審查有關(guān)涉外民商事仲裁條款效力的案件；（五）申請承認(rèn)和強(qiáng)制執(zhí)行外國法院民商事判決、裁定的案

42、件。、特殊管轄（）合同問題第二百四十一條因合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的 訴訟，如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，或者 被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，可以 由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地 人民法院管轄。（）身份問題第二十三條 下列民事訴訟，由原告住所地人民法院管轄；原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng) 常居住地人民法院管轄：（僅第一款）（一）對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的

43、有關(guān)身份關(guān)系的訴訟（）其他特殊事項(xiàng)第二十六條到第三十三條的一些零散規(guī)定、專屬管轄第三十四條下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：（一）因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄；（二）因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；（三）因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。第二百四十四條 因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘 探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。（必須使用中國法，仍然可以 主張仲裁選擇外國仲裁機(jī)構(gòu)與外國法）、協(xié)議管轄第二百四十二條涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地 點(diǎn)的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。（被 告住所地、原告