2021年司考國際經(jīng)濟(jì)法《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》

1、2021 年司考國際經(jīng)濟(jì)法：多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約 2021 年司考國際經(jīng)濟(jì)法：多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約為了緩解或消除外國投資者對政治風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)心，世界銀行于 1984 年制定了多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約的草案，幾經(jīng)修訂后于 1985 年在 韓國漢城通過，所以又簡稱漢城公約，依公約于 1988 年 4 月建立 了多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu) ( Multilateral Investment Guarantee Agency ， 簡稱 MIGA)，該機(jī)構(gòu)是世界銀行集團(tuán)的第五個(gè)新成員，直接承保成員國 私人投資者在向發(fā)展中國家成員投資時(shí)可能遭遇的政治風(fēng)險(xiǎn)。中國于 1988 年 4 月 30 日批準(zhǔn)該公約，是共創(chuàng)始會(huì)員國。（

2、一）多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)的宗旨依公約的規(guī)定，多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)的目的是通過自身業(yè)務(wù)活動(dòng)來 推動(dòng)成員國之間的投資，特別是向發(fā)展中國家會(huì)員國投資，以補(bǔ)充國 際復(fù)興開發(fā)銀行、國際金融公司和其他國際性開發(fā)機(jī)構(gòu)的活動(dòng)，并對 投資的非商業(yè)性的風(fēng)險(xiǎn)予以擔(dān)保，以促動(dòng)向發(fā)展中成員國的投資流動(dòng)。（二）多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)的法律地位在法律地位上，多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)是具有完全法律人格的國際組 織，有權(quán)締結(jié)契約，取得并處理不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，實(shí)行法律訴訟。多邊 投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)理事會(huì)、董事會(huì)、總裁和職員。理事會(huì)為權(quán)力機(jī)構(gòu)， 由每一會(huì)員國指派理事和副理事一人組成。董事會(huì)至少由 12 人組成， 負(fù)責(zé)一般業(yè)務(wù)，是該機(jī)構(gòu)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。董事會(huì)主席由

3、世界銀行行長兼 任，除在雙方票數(shù)相等時(shí)投一決定票外，無投票權(quán)。多邊投資擔(dān)保機(jī) 構(gòu)總裁由董事會(huì)主席提名任命，負(fù)責(zé)處理本機(jī)構(gòu)的日常事務(wù)及職員的 任免和管理。（三）多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)具有擔(dān)保和政策協(xié)調(diào)的雙重作用。其業(yè)務(wù)主要 有兩大類：投資擔(dān)保業(yè)務(wù)和投資促動(dòng)業(yè)務(wù)。投資擔(dān)保業(yè)務(wù)主要是指對國際投資中的政治風(fēng)險(xiǎn)提供擔(dān)保。投資促動(dòng)業(yè)務(wù)主要是服務(wù)于擔(dān)保業(yè) 務(wù)的政策磋商、技術(shù)咨詢、資料收集和協(xié)助研究等。機(jī)構(gòu)的一些業(yè)務(wù) 細(xì)節(jié)在機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)規(guī)則草案（以下簡稱業(yè)務(wù)規(guī)則）中實(shí)行了明確。（四）多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)擔(dān)保的主要內(nèi)容1承保風(fēng)險(xiǎn)。機(jī)構(gòu)主要承保四項(xiàng)非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)：(1)貨幣匯兌險(xiǎn)，承保因?yàn)闁|道國的責(zé)任而采取的

4、任何措施，使投 資人無法自由將其投資所得、相關(guān)投資企業(yè)破產(chǎn)的清算收入及其他收 益兌換成可自由使用的貨幣，或依東道國的法律，無法將相關(guān)收益匯 出東道國的風(fēng)險(xiǎn)。導(dǎo)致貨幣匯兌風(fēng)險(xiǎn)的行為能夠是東道國采取的積極 行為，如明確以法律等手段禁止貨幣的兌換和轉(zhuǎn)移，也能夠是消極地 限制貨幣兌換或匯出，如負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)的政府機(jī)構(gòu)長期拖延協(xié)助投資人兌 換或匯出貨幣。依機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)規(guī)則第 124 條的規(guī)定，如東道國相關(guān) 機(jī)構(gòu)在收到投資人兌換貨幣或匯出貨幣的申請后 90 日內(nèi)不作出決定或 采取行動(dòng)，便構(gòu)成投資東道國政府的消極限制貨幣匯兌行為。美國海 外投資保險(xiǎn)采用的該期限為 60 日，例如，在菲律賓地?zé)峁緟R出收入 一案中，該公

5、司在菲律賓開發(fā)地?zé)豳Y源，需將其收入向菲律賓中央銀 行申請匯出。1983 年 11 月 17 日，因?yàn)楫?dāng)時(shí)外匯大量外流，菲律賓政 府采取了一系列的措施，使得菲律賓地?zé)峁倦m然已取得菲律賓中央 銀行的收入?yún)R出批準(zhǔn)書，但仍無法從該外匯儲(chǔ)備資金中申請取得外匯。 于是，便向美國海外私人投資公司索賠。當(dāng)時(shí)距菲律賓地?zé)峁鞠蚍?律賓政府遞交匯出申請之日還不滿 60 天。美國海外私人投資公司認(rèn)為， 一旦投保人提出匯兌申請，遭東道國政府拒絕之后，則應(yīng)認(rèn)為已發(fā)生 了禁兌險(xiǎn)，況且菲律賓政府的這種外匯管制將在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)繼續(xù) 有效，所以推定禁兌險(xiǎn)自始發(fā)生，不再強(qiáng)求等待期限屆滿而立即向投 保人做了賠付。(2)征收和類

6、似措施險(xiǎn)，承保因?yàn)闁|道國政府的責(zé)任而采取的任何 立法或措施，使擔(dān)保人對其投資的所有權(quán)或控制權(quán)被剝奪，或剝奪了 其投資中產(chǎn)生的大量效益的風(fēng)險(xiǎn)。這里的征收既包括東道國實(shí)行的正 式的征收或類似征收措施，也包括隱蔽性征收。隱蔽性征收指即使東道國作出的一系列行為并不構(gòu)成對投資人的征收行為，但該一系列行 為的結(jié)果卻具有與征收無異的效果，則每一個(gè)單項(xiàng)行為也應(yīng)視為征收。 例如，所得稅的增加、關(guān)稅的增加等。在確定隱蔽性征收前，投資人 必須證明東道國政府所采取的一系列行為事實(shí)上使相關(guān)企業(yè)的收入出 現(xiàn)嚴(yán)重虧損或經(jīng)營為不可能。但東道國為了管轄境內(nèi)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而采 取的普遍適用的措施，不應(yīng)被視為征收措施。(3)戰(zhàn)爭內(nèi)亂險(xiǎn)

7、，承保影響投資項(xiàng)目的戰(zhàn)爭或內(nèi)亂而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)。 依業(yè)務(wù)規(guī)則第 1.50 條的規(guī)定，“軍事行動(dòng)或內(nèi)亂如果毀滅、損害 或破壞位于東道國境內(nèi)的投資項(xiàng)目的有形資產(chǎn)或干擾了投資項(xiàng)目的營 運(yùn)，即使其主要發(fā)生在東道國境外，仍可視其在東道國境內(nèi)發(fā)生而具 有被擔(dān)保的資格”。可見，戰(zhàn)爭和內(nèi)亂險(xiǎn)的發(fā)生并不以東道國是否為 一方或是否發(fā)生在東道國領(lǐng)土內(nèi)為前提。即如戰(zhàn)爭發(fā)生在投資東道國 的鄰國，但影響投資項(xiàng)目的正常營運(yùn)或造成了某些破壞，則投資人仍 可從多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)取得賠償。如內(nèi)陸國的投資依賴過境國的交通 線，而過境國的內(nèi)亂使投資項(xiàng)目無法實(shí)行，投資人也能夠要求機(jī)構(gòu)對 其實(shí)行賠償。內(nèi)亂通常指直接針對政府的、為*該政府或?qū)⒃?/p>

8、政府驅(qū)逐 出特定地區(qū)的有組織的暴力活動(dòng)，相關(guān)內(nèi)亂必須主要是由追求廣泛的 政治或思想目標(biāo)的集團(tuán)所引起或?qū)嵤┑?，包括革命?*、政變、民變等， 但為促動(dòng)工人、學(xué)生或其他特別群體的利益所采取的行為以及具體針 對投保人的恐怖主義行為、綁架或類似行為，不能視為內(nèi)亂。(4)政府違約險(xiǎn)，即東道國對擔(dān)保權(quán)人的違約，且擔(dān)保權(quán)人無法求 助于司法或仲裁部門對違約的索賠作出裁決，或司法或仲裁部門未能 在合理期限內(nèi)作出裁決，或有這樣的裁決而不能實(shí)施。東道國的違約 行為包括東道國作為主權(quán)者的違約行為和作為一般商業(yè)伙伴的違約行 為。相關(guān)的合同主要涉及東道國政府或政府機(jī)構(gòu)與外國投資者訂立的 相關(guān)自然資源開發(fā)合同、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)

9、等方面的合同。根據(jù)公約規(guī)定， 資本輸入國政府在發(fā)生違約行為后，投保人如果無法或不能在合理期 限內(nèi)求助于司法或仲裁部門對政府毀約或違約行為的索賠作出裁決， 或該相關(guān)司法或仲裁部門不能在合理期限內(nèi)作出裁決，或有裁決而得 不到執(zhí)行等，可認(rèn)定發(fā)生了違約風(fēng)險(xiǎn)。對于資本輸入國政府的一些違約行為在構(gòu)成貨幣匯兌險(xiǎn)和征收或類似措施險(xiǎn)的情況下，將依貨幣匯 兌險(xiǎn)或征收險(xiǎn)處理。此外，依公約規(guī)定，應(yīng)投資者和東道國聯(lián)合申請和經(jīng)機(jī)構(gòu)董事會(huì) 特別多數(shù)票通過，承保范圍還可擴(kuò)大到上述險(xiǎn)別以外的其他非商業(yè)風(fēng) 險(xiǎn)。另外，雖然機(jī)構(gòu)承保上述四種風(fēng)險(xiǎn)，但在下列情況下，機(jī)構(gòu)能夠 免除其保險(xiǎn)責(zé)任：投保人認(rèn)可或負(fù)有責(zé)任的資本輸入國政府的任何行

10、為或懈怠導(dǎo)致的損失；在 MIGA 簽訂保險(xiǎn)合同前，資本輸入國政府的任 何行為或懈怠或其他任何事件已經(jīng)發(fā)生并導(dǎo)致了損失；任何情況下發(fā) 生的貨幣貶值或定值的降低。2合格投資者。關(guān)于合格的投資者，依公約第 13 條的規(guī)定，符 合下列條件的自然人和法人均有資格取得機(jī)構(gòu)的擔(dān)保：其一，該自然 人不是東道國的國民；其二，該法人不具有東道國的法人資格或在該 東道國設(shè)有主要營業(yè)地點(diǎn)；其三，相關(guān)法人的經(jīng)營以商業(yè)盈利為目的。 但如投資者和東道國的聯(lián)合申請，且用于投資的資本來自東道國境外， 經(jīng)機(jī)構(gòu)董事會(huì)特別多數(shù)票通過，可將合格投資者擴(kuò)大到東道國的自然 人、在東道國注冊的法人以及其多數(shù)資本為東道國國民所有的法人。 為了

11、解決合伙組織在有些國家能夠取得法人資格，而在另一些國家不 能取得的問題，業(yè)務(wù)規(guī)則規(guī)定，不具有法人資格的合伙應(yīng)被視為 具有未經(jīng)注冊的企業(yè)及公司的分部的地位，此類經(jīng)濟(jì)實(shí)體的所有權(quán)人 可單獨(dú)向機(jī)構(gòu)申請投資擔(dān)保，具有法人資格的合伙組織則可直接向機(jī) 構(gòu)申請擔(dān)保。3合格的投資。(1)投資形式。公約第 12 條規(guī)定了投資的形式， 包括股權(quán)投資、非股權(quán)投資，經(jīng)機(jī)構(gòu)董事會(huì)特別多數(shù)同意，可將擔(dān)保 投資的范圍擴(kuò)大到其他任何形式的中長期投資。但出口信貸不在 MIGA 的擔(dān)保范圍之內(nèi)。股權(quán)投資包括購買具有法人資格的公司或其他經(jīng)濟(jì) 實(shí)體的股權(quán)。非股權(quán)直接性投資主要指投資人不是通過投入現(xiàn)金或?qū)?物而取得相關(guān)企業(yè)股權(quán)的投資。

12、非股權(quán)投資的特點(diǎn)是投資收益依賴于 相關(guān)企業(yè)或項(xiàng)目的成功，如項(xiàng)目失敗，投資人的投資便無法收回。依 業(yè)務(wù)規(guī)則第 1.05 條的規(guī)定，非股權(quán)直接性投資包括：合作生產(chǎn)合同；分享收益合同；管理合同；商標(biāo)、專利技術(shù)、特許協(xié)議和技術(shù)協(xié) 助合同；專利特許協(xié)議；交鎖匙合同；3 年以上期限的租賃合同；次位 債券；其他形式的非股權(quán)直接投資。(2)風(fēng)險(xiǎn)的避免。為了盡可能避免 承保的投資遭遇政治風(fēng)險(xiǎn)，合格投資必須是經(jīng)濟(jì)上合理的投資；能對 東道國經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出貢獻(xiàn)的投資；符合東道國和投資者本國法律的合 法投資；與東道國經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)和重點(diǎn)相一致。至于相關(guān)具體投資項(xiàng) 目是否能夠達(dá)到上述要求，通常由董事會(huì)投票決定。而且，該機(jī)構(gòu)締

13、 結(jié)任何投資擔(dān)保合同，均須經(jīng)東道國政府認(rèn)可。(3)投資開始的時(shí)間。 在時(shí)間上，為了限度地降低資本輸入國對 MICA 所承保的投資采取征收 或國有化措施，MIGA 要求有權(quán)取得擔(dān)保的投資項(xiàng)目限于投保人提出申 請注冊之后才開始執(zhí)行的投資項(xiàng)目。4合格東道國。擔(dān)保機(jī)構(gòu)成立的目的是要促動(dòng)生產(chǎn)性資金流向發(fā) 展中國家，所以，公約第 12 條和第 14 條明確規(guī)定，機(jī)構(gòu)只對向發(fā)展 中國家成員領(lǐng)土內(nèi)的投資予以擔(dān)保。且要求外資必須能夠在這些發(fā)展 中國家得到公正平等的待遇和法律保護(hù)。至于東道國是否對外資提供 “公正平等”待遇，并不是一項(xiàng)普遍的義務(wù)要求，而只要求資本輸入 國對投保的具體外國投資項(xiàng)目提供此種待遇。對資本輸入國附加此種 限制的主要原因在于，國際投資保險(xiǎn)的實(shí)踐證明，法律制度越健全的 國家，投資條件越好，其發(fā)生政治風(fēng)險(xiǎn)的概率也越低，投資保險(xiǎn)所承 擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)也越低。5代位權(quán)。公約規(guī)定，擔(dān)保合同要求擔(dān)保權(quán)人在向機(jī)構(gòu)要求支付 前，尋求在當(dāng)時(shí)條件下合適的、按東道國法律可隨時(shí)利用的行政補(bǔ)救 方法。多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)一經(jīng)向投保人支付或同意支付賠償，即代位 取得投保人對東道國或其他債務(wù)人所擁有的相關(guān)