版權法上的首次銷售原則

1、 重慶理工大學畢業(yè)論文 版權法上的首次銷售原則 PAGE I版權法上的首次銷售原則內容摘要“首次銷售原則”是版權法中一項限制版權人專有權利的重要原則。它的基本功能在于解決物權與版權的沖突，以實現(xiàn)物權人對物的完全自由的處分，從而培育二級市場。伴隨著新技術的發(fā)展，處于網(wǎng)絡環(huán)境下的電子圖書能否適用首次銷售原則呢？本文以較長的篇幅從理論對這方面的態(tài)度的角度闡述了“首次銷售原則”不能適用于電子圖書以及構建一個新的“數(shù)字首次銷售原則”，以限制版權人的信息網(wǎng)絡傳播的專有權利，從而達到權利人與公眾的利益平衡。關鍵詞：首次銷售原則；版權法；網(wǎng)絡時代目 錄TOC o 1-3 h u HYPERLINK l _To

2、c16722 內容摘要 PAGEREF _Toc16722 I HYPERLINK l _Toc31567 1 首次銷售原則概述 PAGEREF _Toc31567 1 HYPERLINK l _Toc13116 1.1 發(fā)行權與所有權 PAGEREF _Toc13116 1 HYPERLINK l _Toc29754 1.2 首次銷售原則的產(chǎn)生及功能 PAGEREF _Toc29754 1 HYPERLINK l _Toc26530 1.3 首次銷售原則的理論分析 PAGEREF _Toc26530 1 HYPERLINK l _Toc22579 2 首次銷售原則的現(xiàn)狀 PAGEREF _T

3、oc22579 3 HYPERLINK l _Toc7256 2.1 電子圖書的“數(shù)字發(fā)行”不構成傳統(tǒng)的“發(fā)行” PAGEREF _Toc7256 3 HYPERLINK l _Toc27598 2.2 電子圖書的轉售不適用首次銷售原則 PAGEREF _Toc27598 3 HYPERLINK l _Toc20843 2.2.1電子圖書轉售行為的分類 PAGEREF _Toc20843 3 HYPERLINK l _Toc28044 2.2.2 電子圖書轉售行為的性質判斷 PAGEREF _Toc28044 3 HYPERLINK l _Toc6002 3 電子圖書適用數(shù)字首次銷售原則的可行

4、性 PAGEREF _Toc6002 5 HYPERLINK l _Toc12114 3.1 經(jīng)濟上具有可行性 PAGEREF _Toc12114 5 HYPERLINK l _Toc13734 3.2 法律上具有可行性 PAGEREF _Toc13734 6 HYPERLINK l _Toc19646 3.2.1 電子圖書的數(shù)字發(fā)行具有適用數(shù)字首次銷售原則的法律條件 PAGEREF _Toc19646 6 HYPERLINK l _Toc3437 3.2.2 電子圖書的轉售行為不侵犯復制權 PAGEREF _Toc3437 6 HYPERLINK l _Toc27884 3.3 禁止轉售的許

5、可協(xié)議能否構成限制 PAGEREF _Toc27884 7 HYPERLINK l _Toc3960 3.3.1 預裝的電子圖書 PAGEREF _Toc3960 7 HYPERLINK l _Toc13230 4 數(shù)字首次銷售原則的構建 PAGEREF _Toc13230 8 HYPERLINK l _Toc30378 4.1 數(shù)字首次銷售原則構建的必要性 PAGEREF _Toc30378 8 HYPERLINK l _Toc25929 4.2 技術發(fā)展為數(shù)字首次銷售原則提供了可能 PAGEREF _Toc25929 8 HYPERLINK l _Toc24418 4.3 數(shù)字首次銷售原則

6、的具體適用條件 PAGEREF _Toc24418 8 HYPERLINK l _Toc6440 結論 PAGEREF _Toc6440 10 HYPERLINK l _Toc17881 參 考 文 獻 PAGEREF _Toc17881 11 PAGE 111 首次銷售原則概述1.1 發(fā)行權與所有權我國著作權法上的發(fā)行經(jīng)歷了廣義的發(fā)行到狹義的發(fā)行兩個階段。廣義的發(fā)行（distribution）是指將作品投入流通領域，包括出租、出借、出售與贈與等四種情形。如英國版權法規(guī)定，發(fā)行系指將先前未投放流通領域的復制件投入流通領域。德國著作權法亦規(guī)定，發(fā)行是向公眾提供作品的原件或復制件，或將之投入流通領

7、域的行為。“流通領域”指可使作品或復制件所有權或占有以得轉移的有形市場。1.2 首次銷售原則的產(chǎn)生及功能為了限制發(fā)行權，以保護社會公眾的利益，版權法設置了“首次銷售有原則”，也即“發(fā)行權一次用盡原則”。為實現(xiàn)物權人對物的圓滿支配，版權人的發(fā)行權必須受到限制。但是，購買人所取得的權利僅限于物權，而不得延及至版權人的其他權利。購買人不得行使仍歸屬于版權人的版權，尤其是版權人最基本權利的復制權。首次銷售原則除了上述目的之外，還同時具備了以下功能：1、在解決了版權法與物權法的沖突后，首次銷售原則在版權人專有發(fā)行權與圖書購買者自由處分其財產(chǎn)之間實現(xiàn)了平衡。因為“權利人基于出售復制品就已完全實現(xiàn)了其經(jīng)濟價

8、值”，作為購買者的公眾完全可以實現(xiàn)對含作品的載體（個人財產(chǎn)）的占有與處分，而不必擔心版權人的發(fā)行權2。因此首次銷售原則是一個在經(jīng)濟上非常公平的理論：一旦圖書銷售后，因為銷售已給版權人提供了充分的經(jīng)濟補償以激勵創(chuàng)作，發(fā)行權即被切斷。如果沒有這一切斷，版權人就可控制隨后的購買者的轉售。2、首次銷售原則還促進了商品的二次流轉。當圖書首次銷售后，專屬于版權人的發(fā)行權受到限制，版權人無法控制該特定原件或復制件的再次流轉，從而有利于二級市場的培育與商品的流轉，促進思想與文化傳播的版權立法目的得以實現(xiàn)?！鞍鏅喾▌?chuàng)造發(fā)行權的目的在于防止他人出售作品的非法復制件，在作品原件或復制件已經(jīng)過著作權人授權在市場公開流

9、通的情況下，如果允許著作權人限制買受人轉售其購得的作品原件或復制件，就偏離了發(fā)行權的立法目的，而演變?yōu)槭跈嘀鳈嗳藢λ怂袡嗪陀行呜敭a(chǎn)的合法流通加以干涉了。這將嚴重損害允許合法商品自由流轉這一市場經(jīng)濟賴以存在的基本規(guī)則”。1.3 首次銷售原則的理論分析首次銷售原則初步或表面的功能在于解決版權與物權之間的權利沖突。然而，首次銷售原則的最終或最主要的功能主要在于實現(xiàn)版權法的立法目標：版權法賦予版權人一定期限內壟斷性權利的目的在于促進科學和有用技術的發(fā)展1。為了促進作品的創(chuàng)作，版權法試圖在希望從其創(chuàng)造性成果中獲得報酬的私人利益與獲得這些創(chuàng)造性成果的公共利益之間建立一種微妙的平衡。這種平衡表現(xiàn)為兩個

10、層面：總體上的平衡促進創(chuàng)作與社會知識存量的增加；專有權利的保護與公眾在保護期內的有限使用、保護期滿后的公眾無償使用。因此，從總體上看，版權法規(guī)定首次銷售原則的根本目標在于保護公眾利益。2 首次銷售原則的現(xiàn)狀2.1 電子圖書的“數(shù)字發(fā)行”不構成傳統(tǒng)的“發(fā)行”電子圖書的數(shù)字發(fā)行實質上是一種網(wǎng)絡傳輸行為，即便是版權人將電子圖書直接復制到電子閱讀器的情況，也是一種數(shù)據(jù)的傳輸1。而傳統(tǒng)的發(fā)行在版權法中則被普遍界定為向公眾提供作品的有形原件或復制件的行為。由于網(wǎng)絡傳輸不能導致作品有形載體所有權或占有的轉移，故通過網(wǎng)絡傳輸作品的行為不構成傳統(tǒng)意義上的發(fā)行行為，當然也就不受發(fā)行權的控制。傳統(tǒng)的發(fā)行即為銷售，版

11、權人銷售作品原件或復制件之后，買受人進行轉售依據(jù)首次銷售原則是合法的2。而電子圖書的數(shù)字發(fā)行不同于傳統(tǒng)的發(fā)行。在實踐中，很多諸如計算機軟件、網(wǎng)絡數(shù)字產(chǎn)品往往采取許可方式而不是出售方式進行交易，這種許可方式目前主要包括拆封合同許可和點擊合同許可。因為計算機軟件在這方面的應用已經(jīng)比較成熟，且電子圖書的數(shù)字發(fā)行與軟件發(fā)行的模式大體相同。2.2 電子圖書的轉售不適用首次銷售原則根據(jù)電子圖書的數(shù)字發(fā)行不屬銷售而構成許可而言，如果用戶將下載的電子圖書向第三人傳輸而轉售時，違反了許可條款的約定，將構成侵權或違約。那么我們再來分析一下電子圖書的轉售行為本身有無適用首次銷售原則的余地。2.2.1電子圖書轉售行為

12、的分類電子圖書的數(shù)字發(fā)行有兩種模式，一是版權人或發(fā)行商將部分電子圖書預裝在電子閱讀器中，隨著電子閱讀器的銷售一并發(fā)行。另一種模式是用戶通過網(wǎng)絡將電子圖書下載到購買的電子閱讀器中3。由此，電子圖書的轉售也可分為兩種：用戶直接將電子閱讀器及其所下載的電子圖書一并轉售以及用戶不轉售電子閱讀器而僅通過傳輸轉售預裝或下載的電子圖書本身。對于用戶直接將電子閱讀器及其所下載的電子圖書一并轉售的行為，有學者認為，此時轉讓承載電子圖書的電子閱讀器是在行使對物質載體的處分權，這與紙質圖書的轉售十分類似。2.2.2 電子圖書轉售行為的性質判斷電子圖書的數(shù)字發(fā)行不同于傳統(tǒng)的發(fā)行，如前文所述，其性質是許可而不是銷售。那

13、么，電子圖書的轉售行為必然受到許可合同條款的限制。在現(xiàn)有版權法規(guī)定下，用戶對電子圖書進行轉售的行為，如果沒有得到版權人的許可，其結果就是不合法的。這不僅不符合版權法提高知識的傳播與社會公眾的福利這一根本目的，也使得電子圖書行業(yè)的發(fā)展面臨困境。 正是為了促進文化的傳播以及提高社會公眾的整體福利水平，版權法規(guī)定了首次銷售原則。而數(shù)字技術與網(wǎng)絡的發(fā)展，使得作品的傳播與網(wǎng)絡緊密聯(lián)系在一起。各國為應對這一變化，又規(guī)定了類似“信息網(wǎng)絡傳播權”這樣一種專有權利。可是對于這一權利的過分保護，又使版權法的最終目的發(fā)生傾斜，為此，本文認為非常有必要構建一個專門用于限制上述專有權利的新的原則，以解決電子圖書的轉售不

14、適用首次銷售原則的尷尬局面4。3 電子圖書適用數(shù)字首次銷售原則的可行性3.1 經(jīng)濟上具有可行性從表面上看，對電子圖書適用數(shù)字首次銷售原則似乎會對版權人的收益產(chǎn)生非常大的影響，其實不然。其一，從商業(yè)利益角度來看，目前電子圖書的定價只有紙質圖書定價的 1/3至 1/10 左右。但從國內目前圖書定價的構成來看，只有當印數(shù)為 3000 冊的圖書完全銷售的前提下，圖書數(shù)字發(fā)行價在圖書定價的 65%左右時，圖書出版者才不會虧本。而在這 65%的構成中，按照目前實際情況，印制成本約占 20%左右，人工及財務成本約占 15%左右，營利利益約占 20%左右，稿酬約占 10%左右。當圖書制作成電子圖書時，因為缺少

15、了印刷與發(fā)行環(huán)節(jié)（邊際成本可以忽略不計），所以不產(chǎn)生印制、人工及財務成本。因此可以說，出版者及作者的收益并未實際減少。其二，為了實現(xiàn)圖書出版者與作者利益的最大化，從目前國內相關提供電子圖書的網(wǎng)站上所提供的電子圖書來看，這些電子圖書一般均為過期圖書，具體表現(xiàn)為只有當圖書在市場上難以銷售或銷售數(shù)量相對較少時制作成電子圖書。相反，暢銷圖書極少被制作成電子圖書。當然，產(chǎn)生這一結果的原因就在于電子圖書的收費標準相對較低。其三，由于目前各種電子圖書閱讀器所采用的程序并不完全相同，各類程序之間也并不完全兼容。如果要進行電子圖書的網(wǎng)絡傳輸，接受者也必然擁有與發(fā)送者相同的閱讀器。這種技術性上的障礙導致電子圖書的

16、消費者被分割為零散的小群體5。適用數(shù)字首次銷售原則無形就推動了電子閱讀器的銷售，并推動新的購買者下載其他相關圖書。其四，在轉發(fā)并刪除技術被充分運用的前提下，反對將首次銷售原則擴大的假定發(fā)送者保護備份從而影響版權人利益的前提就不復存在3。隨著數(shù)字和網(wǎng)絡技術的進一步發(fā)展，目前數(shù)字媒體的發(fā)行商越來越擔心，現(xiàn)有模式長此以往反而會阻礙電子圖書的數(shù)字發(fā)行。因為版權人或其他權利人出于保護自身利益采用的技術措施，使得用戶所下載的內容只能在被捆綁的特定的系統(tǒng)及設備中才能閱讀或使用。那么，今天的消費者就會擔心他們購買的數(shù)字信息與某一將來必然會過時的硬盤相捆綁從而失去消費的信心，最終會影響到電子圖書及閱讀器的市場。

17、如此以來，允許自由傳輸數(shù)字信息將是數(shù)字媒體得以持續(xù)成功的關鍵。3.2 法律上具有可行性3.2.1 電子圖書的數(shù)字發(fā)行具有適用數(shù)字首次銷售原則的法律條件從占有看，購買者購買了紙質圖書后，在紙質圖書存續(xù)期間將被永久占有。電子圖書被下載于用戶的電子閱讀器上后，在電子閱讀器能正常使用的前提下，因電子閱讀器被永久占有，相應地，電子圖書同樣能被用戶永久占有。兩者差異僅表現(xiàn)在電子圖書被永久占有需要借助電子閱讀器的有效。從法律上的處分（轉讓）來看，紙質圖書的轉讓導致原權利人喪失占有、使用，新的所有人取得所有權，從而享有與原權利人相同的占有、使用與處分權。電子圖書的傳輸雖然沒有導致電子閱讀器的占有、使用與處分發(fā)

18、生變化，但對電子圖書傳輸后，如果伴隨“轉發(fā)并刪除”技術的適用，傳輸者喪失對電子圖書數(shù)據(jù)的占有與使用，接受者取得了與傳輸者相同的占有、使用與處分的權利。在某些技術下的傳輸，傳輸者的存儲器可能仍存留了備份，但該備份數(shù)據(jù)不能被使用，此時與喪失占有產(chǎn)生相同效果6。因此，有形的轉移與轉移后刪除具有高度的相似性：轉讓后，對轉讓人都不再擁有復制品轉而由受讓人擁有復制品。行使復制權后的必然結果是復制品數(shù)量的增加，但轉發(fā)并刪除技術的使用并沒有導致復制品數(shù)量的增加。顯然在運用轉發(fā)并刪除技術的前提下，電子圖書的傳輸并沒有導致復制品數(shù)量的增加。如此，我們就沒有理由認為紙質圖書和電子圖書存在本質上的區(qū)別。為電子圖書設定

19、數(shù)字首次銷售原則具備法律上的條件。3.2.2 電子圖書的轉售行為不侵犯復制權就電子圖書數(shù)字發(fā)行而言，著作權人或其被許可人在對外進行數(shù)字發(fā)行時，雖然未明確用戶可以復制，但如果沒有復制行為則導致用戶無法在電子閱讀器上實際使用（閱讀）電子圖書。因此允許復制應構成默示許可，這也是網(wǎng)絡環(huán)境下的常見形態(tài)之一。不僅如此，由于技術措施的運用，電子圖書只能被存儲在某一特定的電子閱讀器上使用，但因該電子閱讀器本身壽命的原因或技術革新，導致用戶無法對下載的電子圖書進行閱讀時，就必然影響到用戶的利益。為此，在特定情況下，應允許用戶制作備份。相反，如果嚴格禁止用戶進行制作備份，將嚴重影響電子圖書的市場，進而會影響到作品

20、的傳播與文化的繁榮。就電子圖書轉發(fā)而言，同電子圖書的數(shù)字發(fā)行一樣，接受者所為的接受也同樣應視為一種必要性的復制，是基本步驟，無須權利人的另行許可。這也與德國著作權法第 690 條的規(guī)定基本吻合：“只有當使用者為了復制而傳輸作品才需要取得著作權人的另行同意?！币驗樵诖诉^程，伴隨著轉發(fā)并刪除的 DRM 技術的使用，傳輸后的復制品的數(shù)量并未增加。這種傳輸雖然有復制行為，但復制品的數(shù)量并未增加，從而與傳統(tǒng)復制所要求的復制品數(shù)量增加的本質要求不相同。這種傳輸行為亦可不視為傳統(tǒng)的復制行為。電子圖書的轉售應該受到數(shù)字首次銷售原則的約束。3.3 禁止轉售的許可協(xié)議能否構成限制3.3.1 預裝的電子圖書其一，從

21、許可合同的訂立來看：由于軟件許可已成為一種常態(tài)，軟件拆封許可合同雖然沒有經(jīng)過當事人的磋商，但是用戶在拆封之前已知道許可條款的存在。不僅如此，用戶在正式使用之前一般可以退貨。由于電子閱讀器屬于新事物，加上用戶在使用說明中極難知曉許可條款的存在，只有當用戶打開電子閱讀器后，才有可能知道。另外由于軟件的安裝尚存在接觸措施的限制，用戶可以在安裝軟件之前可以選擇退貨處理。但對于電子閱讀器而言，由于不存在接觸控制措施的限制，用戶打開電子閱讀器即可閱讀電子圖書。如果認定使用條款成立，則實際產(chǎn)生的后果是用戶根本沒有對閱讀的電子圖書進行退貨的可能7。顯然，從訂立的角度來看，這一拆封許可合同的訂立不無疑問。其二，

22、從許可合同的內容來看：根據(jù)我國版權法的規(guī)定，電子圖書數(shù)字發(fā)行商發(fā)行電子圖書本質上屬于著作權人許可發(fā)行商進行數(shù)字形式的復制（對于美術作品的電子圖書的，可能還涉及到展覽權）。根據(jù)許可的一般情形，許可本身具有期限的限制。由于紙質復制需要較高的成本，圖書出版者需要從經(jīng)濟（市場銷售）的角度考慮印刷（復制）的數(shù)量。這樣，圖書出版者不可能在許可合同有效期內大量印制圖書。但電子圖書不同于紙質圖書，其復制數(shù)字形式的電子圖書的機會成本為零。這樣，如果電子圖書的發(fā)行商在大量的電子閱讀器中復制電子圖書，此時可能會影響到著作權人的利益。4 數(shù)字首次銷售原則的構建4.1 數(shù)字首次銷售原則構建的必要性從版權法的歷史來看，技

23、術發(fā)展總會打破版權法在權利人與社會公眾之間的平衡，為此版權法需要不斷進行自我修訂與調整，以重新實現(xiàn)新的平衡。網(wǎng)絡技術與數(shù)字技術的發(fā)展打破了原有的平衡。人類進入 21 世紀后，作品的傳播及數(shù)字發(fā)行與網(wǎng)絡緊密聯(lián)結在一起7。作品通過網(wǎng)絡進行傳播不再需要有形的媒介，而僅僅是數(shù)據(jù)的傳輸。這種技術的發(fā)展對版權法提出了巨大的挑戰(zhàn)構建“數(shù)字首次銷售原則”以使得電子圖書這種網(wǎng)絡環(huán)境下的新事物的轉售行為合法化正是將來對版權法進行修訂的新構思。就電子圖書而言，一方面，雖然用戶下載電子圖書所支付的對價要小于紙質圖書的定價，但用戶所支付的對價或費用可以視為是支付了完全的對價，而非部分對價：原因主要在于電子圖書的制作與數(shù)

24、字發(fā)行成本較低；紙質圖書因過期而折扣，而且電子圖書一般均為過期圖書；紙質圖書的銷售已完全或基本上實現(xiàn)了利潤，電子圖書數(shù)字發(fā)行收入完全可以視為邊際收入。另一方面，用戶支付費用后取得了對電子圖書的永久占有。用戶下載電子圖書名為許可，但符合了買賣的要求，用戶成為電子圖書的完全財產(chǎn)權人。因此電子圖書完全可以適用聯(lián)邦統(tǒng)一貿易法。一旦適用該法，則應允許用戶自由流轉其財產(chǎn)，而不受出售方的限制。4.2 技術發(fā)展為數(shù)字首次銷售原則提供了可能技術的發(fā)展為構建數(shù)字首次銷售原則提供了可能性。有些學者認為在網(wǎng)絡環(huán)境下不能擴張適用首次銷售原則，主要是因為在網(wǎng)絡環(huán)境下發(fā)送者保留原有文件從而影響版權人的經(jīng)濟利益。如果類似“轉

25、發(fā)并刪除”技術被適用到電子圖書閱讀器中，就可以有效地防止發(fā)送者再保留復制件而只能由接受者保留一份復制件。或者，發(fā)送者即使保留了復制件也會因技術因素而無法打開，使其成為無法使用的信息。這樣不僅免除了發(fā)送者還需要積極刪除備份的行為，電子圖書的盜版問題亦可以得到有效防范，也就不會影響版權人或發(fā)行者的利益。雖然轉發(fā)并刪除技術在技術上是可行的。4.3 數(shù)字首次銷售原則的具體適用條件首先，運用于電子圖書上的轉發(fā)并刪除的 DRM 技術本身必須合法有效。能夠從技術上完全保證作品復制件的轉售人在傳輸作品后無法保有復制件，而且接收方也無法擅自制作復制件，這是實現(xiàn)數(shù)字首次銷售原則的第一要素。其次，電子圖書被轉售的次

26、數(shù)不應受到限制。有學者認為，電子圖書這種數(shù)字作品的轉售畢竟不同于紙質圖書，以數(shù)據(jù)傳輸方式在網(wǎng)絡上傳播的速度快捷和行為方便是紙質圖書與之無法相比的。所以如果沒有合理的次數(shù)限制，則權利人的利益（尤其是長遠的經(jīng)濟利益）難以得到保障8。至于次數(shù)的多少，需要針對不同作品考慮各方面的因素而定。如著作權保護期（如保護期屆滿的，則不應有次數(shù)的限制）、作品的影響與市場需求量、電子閱讀器之間的兼容性等。并且提出允許傳輸?shù)拇螖?shù)應隨著技術的發(fā)展而有所變化。結論科技發(fā)展應以人為本。就電子圖書而言，從出版業(yè)的角度來看，它的發(fā)行與紙質圖書的發(fā)行并無根本的區(qū)別。但從技術與法律的角度來看，這一新事物的出現(xiàn)一方面順應了網(wǎng)絡發(fā)展與讀者閱讀習慣的改變，為人類的文化傳播與繁榮帶來了好處，但另一方面也因為技術措施的采用及版權法本身的規(guī)則使得電子圖書的轉售與紙質圖書不盡相同。在目前版權法體系下，電子圖書難以合法轉售。這一現(xiàn)狀雖然為著作權人及首次傳播者帶來了一定的利益，但著作權法立法的根本目標在于提高知識的傳播與社會公眾的福利，為此需要對諸如電子圖書這類數(shù)字作品的權利行使加以適當?shù)南拗??？蛇z憾的是，由于法律本身具有滯后性，這一限制尚未得以實現(xiàn)，由此導致著作權法的根本目標在網(wǎng)絡環(huán)境下還難以真正、全面地貫徹。為此，本文作者基于自己工作中的一點感悟，對電子圖