律師辦理市政公用事業(yè)特許經(jīng)營業(yè)務

1、律師辦理市政公用事業(yè)特許經(jīng)營業(yè)務操作指引（2007）（2007年12月18日業(yè)務研究與職業(yè)培訓委員會會議通過）第一章 總則1. 制制訂目的的 本本指引由由上海市市律師協(xié)協(xié)會項目目建設與與項目融融資法律律研究委委員會以以及建筑筑與房地地產(chǎn)法律律研究委委員會共共同起草草，系本本市律師師提供市市政公用用事業(yè)特特許經(jīng)營營業(yè)務法法律服務務的操作作參考，并非強強制性規(guī)規(guī)定。2. 指指引定義義2.1 市市政公用用事業(yè)特特許經(jīng)營營（下稱稱特許經(jīng)經(jīng)營），是指政政府按照照有關(guān)法法律、法法規(guī)的規(guī)規(guī)定，通通過市場場競爭機機制選擇擇市政公公用事業(yè)業(yè)投資者者或者經(jīng)經(jīng)營者，明確其其在一定定期限和和范圍內(nèi)內(nèi)經(jīng)營某某項市政政公

2、用事事業(yè)產(chǎn)品品或者提提供某項項服務的的制度。（建設設部令第第1266號市市政公用用事業(yè)特特許經(jīng)營營管理辦辦法第第二條，20004年22月244日第229次常常務會議議討論通通過，自自20004年55月1日日起施行行。）2.2 特特許經(jīng)營營權(quán)：是是指依據(jù)據(jù)特許經(jīng)經(jīng)營協(xié)議議，在特特許經(jīng)營營期限內(nèi)內(nèi)授予投投資者或或經(jīng)營者者，在特特許經(jīng)營營區(qū)域范范圍內(nèi)運運營、維維護等并并依法收收取費用用的權(quán)利利。2.3 項項目：為為生產(chǎn)某某項市政政公用事事業(yè)產(chǎn)品品或者提提供某項項市政公公共服務務的特定定項目。2.4 政政府：是是指設立立特許經(jīng)經(jīng)營權(quán)、審批BBOT項項目及行行使與項項目相關(guān)關(guān)行政管管理職能能的政府府部門

3、或或政府機機構(gòu)。2.5 項項目發(fā)起起人：通通常為項項目所在在地行政政區(qū)域內(nèi)內(nèi)的直轄轄市、市市、縣人人民政府府授權(quán)的的直接組組織實施施特許經(jīng)經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓的行行業(yè)主管管部門。2.6 項項目接受受人：特特許經(jīng)營營權(quán)協(xié)議議終止時時接受項項目的公公司、企企業(yè)或政政府部門門，它也也可以是是項目發(fā)發(fā)起人。2.7 項項目投資資人：是是指被政政府直接接授予特特許經(jīng)營營權(quán)的現(xiàn)現(xiàn)實或者者潛在的的主體。2.8 項項目主辦辦人：取取得特許許經(jīng)營權(quán)權(quán)之后的的項目投投資人，通常是是項目公公司的直直接股東東。2.9 項項目公司司：是指指根據(jù)特特許經(jīng)營營協(xié)議，由項目目投資人人/項目目主辦人人設立的的專門直直接經(jīng)營營項目的的公司

4、。2.100 運營維維護商：對項目目進行運運營和維維護的主主體，該該主體可可以是項項目投資資人、項項目公司司或被聘聘請的專專業(yè)運營營公司。2.111 專業(yè)運運營公司司：受聘聘對項目目進行運運營和維維護的公公司、企企業(yè)等，通常是是獨立于于項目發(fā)發(fā)起人、項目主主辦人、項目公公司的其其他公司司、企業(yè)業(yè)等。2.122 BOTT（Buuildd -OOperratee -TTrannsfeer）：即建設設經(jīng)營營轉(zhuǎn)讓讓方式，又稱“特許權(quán)權(quán)融資方方式”，是指政政府通過過特許經(jīng)經(jīng)營協(xié)議議，在特特許經(jīng)營營期限內(nèi)內(nèi)，將項項目授予予為特許許權(quán)項目目成立的的項目公公司，由由項目公公司負責責該項目目的投融融資、建建設、

5、運運營和維維護，特特許經(jīng)營營期屆滿滿，由項項目公司司將特許許權(quán)項目目的設施施無償或或者有償償移交給給政府部部門。2.133 TOTT（Trranssferr -OOperratee -TTrannsfeer）：即轉(zhuǎn)讓讓經(jīng)營營移交交。投資資者購買買國家所所有的基基礎(chǔ)設施施的所有有權(quán)，并并由政府府授予投投資者特特許經(jīng)營營權(quán)，投投資者在在約定的的時間內(nèi)內(nèi)擁有該該基礎(chǔ)設設施的所所有權(quán)和和經(jīng)營權(quán)權(quán)，通過過經(jīng)營活活動收回回全部投投資及相相應的利利潤，約約定的期期限屆滿滿后，投投資者將將該基礎(chǔ)礎(chǔ)設施的的所有權(quán)權(quán)和經(jīng)營營權(quán)無償償移交給給政府。與BOOT方式式相比，后二個個階段一一致，但但BOTT以建設設為起點

6、點，而TTOT以以轉(zhuǎn)讓為為起點，TOTT是購買買已經(jīng)建建成的基基礎(chǔ)設施施項目，不涉及及建設階階段的任任何風險險，且一一旦獲得得轉(zhuǎn)讓，立即可可以開展展經(jīng)營活活動。3. 本本指引的的業(yè)務適適用范圍圍本指引主主要適用用于律師師以BOOT方式式或者TTOT方方式特許許經(jīng)營的的提供城城市供水水、供氣氣、供熱熱、公共共交通、污水處處理、垃垃圾處理理等市政政公用事事業(yè)的訴訴訟法律律服務。律師代理理政府或或投資者者參與市市政公用用事業(yè)特特許經(jīng)營營項目立立項及主主體資格格審查、招標程程序?qū)彶椴?、訂立立特許經(jīng)經(jīng)營協(xié)議議、特許許經(jīng)營項項目建設設、運營營、移交交或全過過程法律律服務可可參考本本操作指指引。4. 本本指

7、引的的依據(jù)本指引依依據(jù)中中華人民民共和國國行政許許可法、中中華人民民共和國國招標投投標法、中中華人民民共和國國環(huán)境保保護法、中中華人民民共和國國合同法法、中華人人民共和和國公司司法、中華華人民共共和國擔擔保法、市市政公用用事業(yè)特特許經(jīng)營營管理辦辦法、境內(nèi)內(nèi)機構(gòu)借借用國際際商業(yè)貸貸款管理理辦法、關(guān)關(guān)于以BBOT方方式吸收收外商投投資有關(guān)關(guān)問題的的通知、關(guān)關(guān)于試辦辦外商投投資特許許權(quán)項目目審批管管理有關(guān)關(guān)問題的的通知、關(guān)關(guān)于境內(nèi)內(nèi)機構(gòu)進進行項目目融資有有關(guān)事宜宜的通知知等相相關(guān)法律律法規(guī)的的規(guī)定制制訂。鑒鑒于上述述法律法法規(guī)的部部分或者者全部在在將來可可能發(fā)生生廢止、修訂，以及有有關(guān)新法法律法規(guī)規(guī)

8、可能被被適用，律師在在參考該該指引辦辦理有關(guān)關(guān)律師業(yè)業(yè)務時，應特別別關(guān)注法法律法規(guī)規(guī)適用性性的變化化。第二章 市政政公用事事業(yè)特許許經(jīng)營項項目立項項及項目目發(fā)起人人資格審審查第一節(jié) 項目目立項1.1前前期可行行性研究究1.1.1前期期可行性性研究主主要是項項目發(fā)起起人對擬擬實施項項目采用用某種方方式融資資建設的的必要性性研究。1.1.2進行行前期可可行性研研究時，律師應應當提示示項目發(fā)發(fā)起人除除市場可可行性、技術(shù)可可行性、建設生生產(chǎn)可行行性、經(jīng)經(jīng)濟可行行性、環(huán)環(huán)境可行行性研究究以外，還要考考慮風險險可行性性、法律律可行性性、融資資可行性性三方面面的研究究。1.1.3法律律可行性性研究的的主要內(nèi)

9、內(nèi)容包括括：項目目實施條條件和供供應保證證、外匯匯兌換及及匯出保保證、投投資回報報保證、不予國國有化保保證、經(jīng)經(jīng)營期保保證、提提供優(yōu)惠惠保證等等。1.2編編撰項目目建議書書在編撰項項目建議議書時，律師應應特別提提示項目目發(fā)起人人：1.2.1法律律制度方方面的提提示：（1）目目前涉及及到特許許經(jīng)營的的只有國國務院有有關(guān)部委委的五個個行政規(guī)規(guī)章，且且部分內(nèi)內(nèi)容還有有相互矛矛盾之處處；（2）我我國原則則上不允允許政府府保證，但實際際上可以以通過特特許經(jīng)營營協(xié)議、地方政政府的行行政規(guī)章章、地方方性法規(guī)規(guī)等方式式，為項項目投資資人變相相提供保保證；（3）明明確爭議議的解決決機制?？刹捎糜玫慕鉀Q決機制主主

10、要有：1） 國國內(nèi)訴訟訟或仲裁裁；2） 國國際投資資爭議仲仲裁，如如MIGGA或IICSIID等國國際仲裁裁機制予予以解決決；3） 國國際商事事仲裁等等。1.2.2在項項目建議議書中，對政府府相關(guān)職職權(quán)及行行為的提提示：（1）在在訂立特特許權(quán)轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議議中應當當確立情情勢變更更原則；（2）政政府在特特許經(jīng)營營協(xié)議履履行期間間保留的的權(quán)利，如政府府單方變變更、終終止合同同權(quán)利等等；1.2.3政府府在該項項目實施施中可以以采取的的一般行行政管理理措施：（1）征征稅：通通過對于于部分稅稅費項目目的減免免，使該該項目的的投資收收益率達達到投資資者可接接受的程程度；（2）市市場準入入：確定定投資者者的資

11、格格，并根根據(jù)投資資者資格格的不同同設置或或消除投投資壁壘壘；（3）價價格確定定與調(diào)整整：壟斷斷行業(yè)價價格的控控制以及及發(fā)生重重大變化化時，價價格的調(diào)調(diào)整或財財政補貼貼方法，以及監(jiān)監(jiān)督措施施；（4）產(chǎn)產(chǎn)品的質(zhì)質(zhì)量以及及安全建建設的監(jiān)監(jiān)管：市市政公用用事業(yè)基基礎(chǔ)設施施提供的的產(chǎn)品質(zhì)質(zhì)量涉及及到消費費者的消消費權(quán)，因此，應特別別規(guī)定產(chǎn)產(chǎn)品的質(zhì)質(zhì)量要求求及安全全，而上上述要求求與投資資及運營營成本密密切相關(guān)關(guān)；（5）環(huán)環(huán)境質(zhì)量量及監(jiān)管管：鑒于于市政公公用事業(yè)業(yè)基礎(chǔ)設設施的環(huán)環(huán)保要求求與該項項目能否否成功密密切相關(guān)關(guān)，因此此該項目目對環(huán)境境的影響響，也是是涉及項項目投資資及營運運成本的的關(guān)鍵所所在；（

12、6）外外匯管制制：主要要涉及外外匯的匯匯兌風險險，以及及因匯兌兌風險引引發(fā)的政政府保證證問題。1.2.4項目目投資人人合理盈盈利提示示律師應提提示項目目發(fā)起人人，項目目投資人人在項目目實施中中是否可可以獲得得合理盈盈利；如如果項目目投資人人不能獲獲得合理理盈利，項目實實施可能能失敗。1.3 項目的的立項審審批律師應當當提示項項目發(fā)起起人：1.3.1BOOT項目目必須報報有審批批權(quán)限的的政府部部門審批批。1.3.2BOOT項目目可行性性研究報報告一般般要上報報所屬的的直轄市市、市、縣人民民政府審審批。1.3.3報批批中不要要遺漏項項目將會會涉及到到的各政政府部門門及環(huán)節(jié)節(jié)：如環(huán)環(huán)保評估估（環(huán)保保

13、）、建建設用地地（房地地產(chǎn)及建建委）、產(chǎn)品或或服務定定價（物物價）、外匯兌兌換（外外管局）、外商商投資（外資委委）等各各個相關(guān)關(guān)政府部部門。1.3.4涉及及到跨行行政區(qū)域域的項目目，應會會同其他他區(qū)域的的項目主主管部門門一并上上報其所所屬的直直轄市、市、縣縣人民政政府審批批。1.3.5建設設項目的的規(guī)模以以及投資資方式的的審批超超過該直直屬行政政區(qū)域地地方政府府審批權(quán)權(quán)限的，應上報報有審批批權(quán)限的的政府部部門批準準立項。1.4 項目立立項通過過及項目目組織籌籌備律師在該該階段，應向項項目發(fā)起起人提示示：1.4.1應及及時成立立一個資資格預審審、技術(shù)術(shù)和決策策委員會會（PBBAC），具體體負責涉

14、涉及到本本項目的的資格預預審、招招投標、特許經(jīng)經(jīng)營協(xié)議議談判和和簽署以以及對該該項目今今后的管管理、監(jiān)監(jiān)督、指指定、配配合等工工作。1.4.2 鑒鑒于項目目所涉政政策及行行政管理理單位較較多，項項目發(fā)起起人宜盡盡可能吸吸收發(fā)改改委（項項目審批批）、物物價局（壟斷行行業(yè)的定定價）、房屋土土地局（項目用用地及建建設）、規(guī)劃局局（項目目設計）、建委委（項目目建設管管理）、財政局局（價格格補貼）、稅務務局（稅稅收優(yōu)惠惠）、外外管局（外匯管管理）、人民銀銀行（融融資管理理）等相相關(guān)部門門的人員員共同組組成一個個資格預預審、技技術(shù)和決決策委員員會（PPBACC），確確保項目目能順利利進行。1.4.3 鑒鑒

15、于市政政公用事事業(yè)特許許經(jīng)營所所涉及到到的問題題比較復復雜，項項目發(fā)起起人宜聘聘請相關(guān)關(guān)專業(yè)服服務機構(gòu)構(gòu)為其提提供相關(guān)關(guān)專業(yè)服服務，專專業(yè)服務務內(nèi)容主主要包括括技術(shù)服服務、財財務服務務、法律律服務等等。第二節(jié) 項目目發(fā)起人人的主體體資格審審查2.1 項目發(fā)發(fā)起人、簽約人人的主體體資格2.1.1律師師應提示示委托人人，合格格的項目目發(fā)起人人必須是是：（1）該該項目所所涉及的的市政公公用事業(yè)業(yè)的行業(yè)業(yè)主管部部門；（2）已已獲得該該項目所所在地行行政區(qū)域域內(nèi)的直直轄市、市、縣縣人民政政府的授授權(quán)，有有權(quán)代表表政府實實施市政政公用事事業(yè)特許許經(jīng)營的的招標、簽約、以及監(jiān)監(jiān)督管理理工作；（3）跨跨區(qū)域的的

16、市政公公用事業(yè)業(yè)項目應應同時獲獲得上述述區(qū)域內(nèi)內(nèi)的直轄轄市、市市、縣人人民政府府批準，并授權(quán)權(quán)各自區(qū)區(qū)域內(nèi)的的市政公公用事業(yè)業(yè)主管部部門共同同作為項項目發(fā)起起人。2.1.2 律律師應特特別提示示委托人人，只有有該項目目所在地地行政區(qū)區(qū)域內(nèi)的的直轄市市、市、縣人民民政府授授權(quán)的該該項目行行業(yè)主管管部門可可作為項項目發(fā)起起人。任任何企業(yè)業(yè)法人即即使憑該該行政區(qū)區(qū)域內(nèi)的的人民政政府或該該行業(yè)主主管行政政部門的的授權(quán)，也不具具備項目目發(fā)起人人的主體體資格構(gòu)構(gòu)成要件件。2.1.3律師師應提示示委托人人，部分分地方政政府通過過頒布地地方行政政規(guī)章的的方式，明確了了涉及建建設市政政公用事事業(yè)特許許經(jīng)營項項目

17、的主主管部門門，部分分行業(yè)主主管部門門若以事事業(yè)單位位名義出出現(xiàn)的，應審核核其是否否具備了了市政政公用事事業(yè)特許許經(jīng)營管管理辦法法所規(guī)規(guī)定的項項目發(fā)起起人的資資質(zhì)。同同時應提提示委托托人，明明確行業(yè)業(yè)“監(jiān)管管部門”與市政政公用事事業(yè)特許許經(jīng)營建建設主管管部門的的關(guān)系及及職權(quán)。2.2 項目的的合法性性核對項目目立項通通過的審審批文件件是否合合法，是是確認該該項目招招標行為為是否合合法的標標志，并并非地方方政府的的審批文文件均屬屬于其授授權(quán)范圍圍內(nèi)有權(quán)權(quán)實施的的行政行行為，應應特別核核對招標標的相關(guān)關(guān)內(nèi)容和和要求，判斷該該批準文文件的有有效性。律師應提提示委托托人；2.2.1利用用外資的的項目，應

18、得到到國家發(fā)發(fā)改委、商務部部等相關(guān)關(guān)部門的的批復；2.2.2純內(nèi)內(nèi)資的項項目根據(jù)據(jù)投資規(guī)規(guī)模以及及用地規(guī)規(guī)模向有有審批權(quán)權(quán)的政府府或政府府部門報報批。因因此核對對項目立立項通過過的審批批文件是是否合法法，是確確認該項項目招標標行為是是否合法法的標志志。第三章 招招標程序序?qū)彶榈谝还?jié) 招標標方式選選擇、項項目投資資人的程程序?qū)彶椴?.1依據(jù)（1）220044年7月月19日日國務院院頒布的的國務務院關(guān)于于投資體體制改革革的決定定；（2）220044年9月月13日日國務院院頒布的的收費費公路管管理條例例。1.2招招標準備備作為政府府招標的的律師應應提示委委托人，負責招招標項目目的主管管部門在在招標前

19、前應取得得人民政政府的招招標授權(quán)權(quán)。被授授權(quán)招標標事宜的的政府部部門一般般為招標標項目所所屬行業(yè)業(yè)的行業(yè)業(yè)主管部部門，招招標工作作小組成成員包括括建設、計劃、財政、稅務、土地、物價、質(zhì)量監(jiān)監(jiān)督等相相關(guān)職能能部門。1.3招招標公告告1.3.1 招招標方式式可分為為公開招招標和邀邀請招標標；1.3.2 項項目發(fā)起起人采用用公開招招標方式式的，應應當發(fā)布布招標公公告，應應當通過過國家指指定的報報刊、信信息網(wǎng)絡絡或者其其他媒介介發(fā)布；1.3.3項目目發(fā)起人人采用邀邀請招標標方式的的，應當當向三個個以上具具備投資資、建設設及運營營招標項項目能力力、資信信良好的的特定法法人或者者其他組組織發(fā)出出招標邀邀請

20、書；1.3.4 招招標公告告或招標標邀請書書應當載載明項目目發(fā)起人人的名稱稱和地址址、招標標項目的的性質(zhì)、數(shù)量、實施地地點和時時間以及及獲取招招標文件件的辦法法等事項項。公告告期限應應滿足招招標投標標法規(guī)定定的公告告期限規(guī)規(guī)定。1.4資資格預審審1.4.1 一一般規(guī)定定1.4.1.11 律師應應提示項項目發(fā)起起人設立立投標資資格預審審委員會會，專門門負責和和實施對對項目投投資人的的資格預預審；1.4.1.22 律師應應提示項項目發(fā)起起人制定定預審程程序和評評審規(guī)則則，并準準備應當當提供給給項目投投資人所所需有關(guān)關(guān)項目基基本情況況的相關(guān)關(guān)文件資資料。1.4.2 預審程程序的主主要內(nèi)容容包括：（1

21、）項項目發(fā)起起人發(fā)布布招標公公告的時時間、方方式；（2）項項目投資資人應提提交的文文件資料料的內(nèi)容容、形式式、時間間期限；（3）答答疑方式式和時間間安排；（4）資資格預審審的時間間期限；（5）預預審結(jié)果果的公示示和通知知的時間間和方式式；（6）資資格預審審過程中中主要時時間節(jié)點點有：1） 資資格預審審工作的的時間安安排；2） 發(fā)發(fā)出資格格預審邀邀請日期期；3） 資資格預審審申請書書遞交日日期；4） 通通知資格格預審評評審結(jié)果果；5） 出出售招標標文件；6） 投投資建議議書的遞遞交；7） 通通知評標標結(jié)果；8） 特特許權(quán)協(xié)協(xié)議談判判；9） 開開工等。1.4.3 評審審規(guī)則的的主要內(nèi)內(nèi)容包括括：（

22、1）擬擬確定通通過資格格預審的的投標總總?cè)藬?shù)；（2）資資格評審審的方法法和標準準；（3）資資格預審審中爭議議的解決決；（4）預預審失敗敗的處理理。1.4.4 應向潛潛在投資資者提供供的資料料內(nèi)容主主要包括括：（1）項項目公告告或邀請請招標的的函；（2）項項目的基基本情況況，如項項目的歷歷史背景景、項目目的基本本描述、項目的的范圍、項目建建設的條條件、項項目所在在地的社社會和經(jīng)經(jīng)濟發(fā)展展狀況、項目所所在地的的發(fā)展規(guī)規(guī)劃以及及有關(guān)圖圖紙等；（3）政政府對項項目的各各種審批批、支持持等文件件；（4）項項目投資資人應當當提交的的文件資資料的內(nèi)內(nèi)容、方方式、時時間期限限；（5）資資格預審審的程序序和預審

23、審規(guī)則；（6）相相關(guān)附表表。1.4.5 律師師應當提提醒項目目發(fā)起人人在招標標文件中中應有下下列條款款：（1）資資格預審審邀請書書的澄清清、申請請書的準準備費用用由申請請人承擔擔；（2）申申請書的的遞交地地點以及及可在何何處進一一步查閱閱和取得得有關(guān)文文件或資資料。1.4.6 項目目發(fā)起人人要求項項目投資資人提供供資格預預審文件件主要有有：（1）公公司管理理或組織織機構(gòu)；（2）近近幾年經(jīng)經(jīng)獨立會會計師審審計的年年度會計計報告及及其他財財務狀況況資料；（3）近近幾年的的納稅資資料；（4）最最近幾年年作為BBOT項項目發(fā)起起人的經(jīng)經(jīng)歷、目目前承擔擔的或已已簽約將將要進行行的BOOT項目目，并對對項

24、目的的性質(zhì)、特點、投資規(guī)規(guī)模、特特許期等等作簡要要說明；（5）融融資能力力及銀行行對申請請人出具具的資信信證明；（6）為為本項目目提供的的人員能能力、設設備能力力和未來來特許公公司的組組織結(jié)構(gòu)構(gòu)；（7）區(qū)區(qū)別于其其他申請請人（項項目投資資人）具具有競爭爭力的資資料；（8）如如果是聯(lián)聯(lián)營體為為申請人人，除聯(lián)聯(lián)營體內(nèi)內(nèi)每個成成員作為為單個公公司應獨獨立提供供其公司司的資料料外，還還需提交交一份聯(lián)聯(lián)營體協(xié)協(xié)議。1.4.7 資格格預審文文件的備備案1.4.7.11 資格格預審文文件內(nèi)容容應當與與資格預預審公告告或者招招標邀請請書中的的要求相相一致；1.4.7.22 資格格預審文文件一經(jīng)經(jīng)備案便便不得隨

25、隨意修改改，確需需修改的的必須提提出書面面修改意意見及修修改理由由，并重重新進行行備案。1.4.8 資格預預審公告告1.4.8.11資格預預審文件件經(jīng)政府府審查和和批準之之后，即即可在國國內(nèi)外發(fā)發(fā)行量大大且有較較大影響響的報刊刊上刊登登項目資資格預審審公告，并通過過傳真或或快遞等等方式發(fā)發(fā)往有關(guān)關(guān)國家駐駐華使館館或國際際組織駐駐華機構(gòu)構(gòu)以及中中國駐外外使館等等；1.4.8.22資格預預審公告告中應包包括項目目的名稱稱、項目目概況、資格預預審條件件和方法法、確定定潛在項項目投資資人的數(shù)數(shù)量、獲獲取資格格預審文文件的時時間、地地點和費費用以及及遞交資資格預審審申請書書的時間間和地點點等。1.4.9

26、 項目投投資人在在準備資資格預審審材料時時，律師師應當提提示項目目投資人人：（1）根根據(jù)招標標文件的的規(guī)定和和第1.4.66條提示示的內(nèi)容容向投資資人進行行提示；（2）必必須按照照投標資資格預審審文件的的要求準準備投標標資格預預審相關(guān)關(guān)文件，并在規(guī)規(guī)定的時時間內(nèi)送送達。1.4.10 資格預預審申請請書的評評審1.4.10.1 收到申申請人遞遞交的資資格預審審申請書書后，律律師應與與政府官官員、咨咨詢公司司、財務務顧問、技術(shù)顧顧問等專專家共同同組成評評審委員員會對申申請書進進行評審審；1.4.10.2 在資格格預審過過程中，項目發(fā)發(fā)起人有有權(quán)要求求項目投投資人對對資格預預審申請請書中不不明確的的

27、內(nèi)容進進行澄清清，并可可對重要要的內(nèi)容容進行核核實；1.4.10.3 資格格預審評評審的條條件主要要包括：（1）項項目投資資人的企企業(yè)法人人身份。項目投投資人是是否包括括外資、私營企企業(yè)；是是否允許許多個項項目投資資人組成成何種類類型的聯(lián)聯(lián)合體投投標；（2）類類似項目目的成功功經(jīng)歷。項目投投資人與與合作伙伙伴是否否在近幾幾年中具具有承擔擔或組織織類似項項目和運運營的成成功經(jīng)驗驗，且在在類似項項目全過過程履約約情況良良好，如如具有較較好的工工程質(zhì)量量和項目目管理才才能等；（3）財財務狀況況與經(jīng)濟濟實力。類似項項目投資資人是否否具有良良好的財財務狀況況，是否否能承擔擔項目所所需的財財務與資資源能力

28、力，并且且合作伙伙伴應有有強大的的財團作作支持；（4）專專業(yè)人才才和技術(shù)術(shù)力量。特許權(quán)權(quán)公司是是否能派派出信譽譽良好、經(jīng)驗豐豐富的合合格管理理人員；且特許許權(quán)公司司是否有有充足和和先進的的設備、現(xiàn)代企企業(yè)管理理機構(gòu)和和完善的的質(zhì)量保保證體系系等。1.4.11 評審審結(jié)束1.4.11.1 資格預預審結(jié)束束后，資資格預審審評審小小組應當當寫出由由全體評評委簽名名的資格格預審評評審報告告；1.4.11.2 資格預預審評審審報告應應當包括括：項目目概況、資格預預審工作作情況、報名的的項目投投資人名名單、提提交資格格預審申申請書的的項目投投資人名名單、評評審的各各項原始始記錄、項目投投資人未未被資格格預

29、審合合格的原原因或理理由以及及其他相相關(guān)內(nèi)容容、評審審結(jié)果。1.4.12 評審審結(jié)束，律師應應提示項項目發(fā)起起人：（1）如如果資格格預審合合格的項項目投資資人名單單須報政政府有關(guān)關(guān)部門批批準的，則應當當在規(guī)定定時間內(nèi)內(nèi)報政府府有關(guān)部部門批準準；（2）對對未通過過資格預預審評審審的項目目投資人人，應將將其結(jié)果果書面通通知該項項目投資資人；（3）對對通過資資格預審審的項目目投資人人，除應應以書面面形式通通知其預預審結(jié)果果外，還還應當告告知其應應在規(guī)定定的時間間內(nèi)回復復項目發(fā)發(fā)起人是是否參加加投標、投標文文件的領(lǐng)領(lǐng)取要求求及項目目投資人人須知等等涉及投投標的要要求。1.4.13 對通通過資格格預審的

30、的項目投投資人，律師應應提示其其：如果果決定參參加投標標的，則則應當按按照項目目發(fā)起人人的要求求答復項項目發(fā)起起人。1.5編編制招標標文件1.5.1 一一般BOOT項目目的招標標文件內(nèi)內(nèi)容包括括：（1）招招標邀請請書：邀邀請通過過資格預預審的項項目投資資人參加加項目投投資人的的招標競競爭；（2）項項目投資資人須知知：介紹紹項目概概況、特特許條件件、投資資建議書書的要求求、評標標準則與與辦法、招標時時間安排排、投標標保證金金、開標標時間與與地點、履約保保證金等等等；該該部分內(nèi)內(nèi)容體現(xiàn)現(xiàn)了招標標活動的的公正性性，內(nèi)容容規(guī)范、詳細、具體能能減少招招標活動動中發(fā)生生的爭議議。律師師應提請請項目發(fā)發(fā)起人

31、：1） 應應明確項項目招標標的條件件，包括括特許經(jīng)經(jīng)營期、建設期期、項目目規(guī)模及及技術(shù)標標準、項項目政府府支持的的程度、設備供供應的產(chǎn)產(chǎn)地要求求、融資資的擔保保方式、政府提提供的項項目前期期準備條條件；2） 明明確招標標的程序序安排，包括購購買招標標文件、招標文文件的澄澄清、現(xiàn)現(xiàn)場考察察與投資資預備會會議、遞遞交投資資建議書書、投資資建議書書的澄清清、投資資建議書書的有效效期限、評估及及投資人人的選定定；3） 對對投標及及投資建建議書的的有效性性予以約約定，包包括在何何種情形形下建議議書將被被拒絕以以及對投投資建議議書的修修改與撤撤回作出出約定；4） 應應根據(jù)投投資建議議書文件件組成的的要求提

32、提供投資資建議書書表格，以便于于在同一一條件下下對項目目投資人人進行評評估。（3）特特許經(jīng)營營協(xié)議及及附件，包括合合同格式式和合同同條款：是招標標文件的的核心內(nèi)內(nèi)容。律律師應提提請委托托人：1） 合合同格式式根據(jù)不不同的項項目安排排，其空空白之處處中標簽簽約時填填寫。其其條款內(nèi)內(nèi)容主要要包括：（a）特許權(quán)權(quán)的內(nèi)容容；（bb）特許許權(quán)的轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓和抵抵押；（c）政政府和項項目主辦辦人的權(quán)權(quán)利和義義務；（d）政政府和項項目公司司的權(quán)利利和義務務；（ee）項目目建設與與運營、收費；（f）特許權(quán)權(quán)的違約約與終止止等；2） 投投標保證證金和投投標履約約保證金金條款：投標保保證金是是項目投投資人必必須提供供的

33、投標標擔保，以保證證該投資資人在投投標有效效期內(nèi)，完全履履行其在在投資建建議書中中承諾的的義務。履約保保證金是是在項目目投資人人違約時時保護項項目發(fā)起起人利益益而設立立，此項項金額在在特許期期內(nèi)逐年年減少；3） 附附件：包包括政府府制定的的相關(guān)法法律、法法規(guī)以及及已經(jīng)批批準和審審查的文文件，包包括政府府對BOOT合同同批準的的文件等等。 招標文件件是項目目投資人人編制標標書的依依據(jù)，開開標后即即不得進進行任何何實質(zhì)性性更改。1.5.2 律律師還應應從以下下方面對對招標文文件進行行審查：（1）招招標范圍圍是否明明確，技技術(shù)標準準及規(guī)范范是否確確定；（2）報報名時間間、投資資建議書書的編制制時間是

34、是否合理理，符合合國家有有關(guān)規(guī)定定；（3）評評標辦法法、評分分標準是是否合理理、科學學，有可可實施性性，并符符合國家家和地方方有關(guān)規(guī)規(guī)定；（4）廢廢標條件件是否合合理、明明確，是是否有排排斥潛在在項目投投資人條條款，是是否符合合國家、地方有有關(guān)規(guī)定定；（5）合合同主要要條款是是否完整整、合理理，是否否符合招招標文件件有關(guān)要要求及國國家有關(guān)關(guān)規(guī)定；1.5.3 有有關(guān)律師師對招標標文件的的內(nèi)容、修改等等方面應應注意的的問題，還可參參見上上海市律律師協(xié)會會律師辦辦理建設設工程法法律業(yè)務務操作指指引（220044）第第二章第第二節(jié)第第9、110條。1.6遞遞交投資資建議書書律師應應注意，項目投投資人應

35、應嚴格根根據(jù)招標標文件的的要求提提交投資資建議書書，并應應著重注注意幾方方面：1.6.1投資資建議書書應明確確說明下下列事項項：（1）項項目投資資人的資資信，包包括技術(shù)術(shù)水平、生產(chǎn)能能力和財財務狀況況等；（2）項項目總投投資；（3）項項目公司司；（4）股股本結(jié)構(gòu)構(gòu)；（5）資資金結(jié)構(gòu)構(gòu)；（6）投投資回收收計劃；（7）項項目盈利利水平；（8）收收費和特特許期；（9）建建設進度度和運營營計劃；（10）維修和和養(yǎng)護計計劃等。1.6.2提交交證明其其投資能能力的意意向書：包括（1）項項目公司司與項目目投資人人（項目目公司股股東）間間的投資資意向書書；（2）項項目公司司與銀行行（團）間的融融資意向向書；（

36、3）項項目公司司與建筑筑承包商商間的設設計、建建設意向向書；（4）項項目公司司與設備備供應商商間的設設備供應應（包括括出口融融資）意意向書；（5）項項目公司司與運營營商間的的運營、維修意意向書；（6）項項目公司司與保險險公司間間的保險險意向書書等。1.7審審查投資資建議書書律師在審審查項目目投資人人遞交的的投資建建議書時時，應重重點從以以下幾點點進行審審查：1. 項項目投資資人是否否具有對對外投資資的能力力；2. 項項目投資資人是否否處于被被責令停停業(yè)，財財產(chǎn)被接接管、凍凍結(jié)，破破產(chǎn)狀態(tài)態(tài)；3. 項項目投資資人擬委委派的項項目公司司主要負負責人的的資歷是是否滿足足招標公公告或資資格預審審公告或

37、或者投標標邀請書書要求；4. 項項目投資資人是否否就項目目的融資資與貸款款銀行簽簽訂了融融資意向向書；5. 項項目投資資人對項項目的設設計方案案及施工工進度安安排是否否考慮充充分、科科學合理理；6. 項項目投資資人對項項目的投投資測算算是否無無遺漏，對于不不可預見見超支部部分的投投資是否否有相應應對策；7. 項項目投資資人投資資本項目目預測的的回報是是否合理理；8. 項項目投資資人對招招標文件件的特許許經(jīng)營協(xié)協(xié)議是否否響應及及滿足；9. 其其他事項項。1.8評評估1.8.1 根根據(jù)招標標文件擬擬訂的評評標辦法法進行選選擇項目目投資人人的評估估。并將將按評估估結(jié)果進進行排序序，選出出三家最最具競

38、爭爭力的項項目投資資人。同同時，項項目發(fā)起起人將立立即以書書面形式式通知所所有項目目投資人人評選結(jié)結(jié)果；1.8.2 項項目發(fā)起起人可與與排名第第一的最最具競爭爭力的項項目投資資人作進進一步澄澄清與溝溝通，確確認投資資建議書書的條件件，如果果滿足招招標條件件的要求求，則該該最具競競爭力的的項目投投資人將將被選為為投資人人。如第第一中標標候選人人退出或或違反招招標文件件的規(guī)定定，項目目發(fā)起人人方可依依次在排排名第二二、第三三的最具具競爭力力的項目目投資人人中選擇擇中標人人；1.8.3 律律師應注注意，評評估談判判不能與與招標文文件的條條件有實實質(zhì)性改改變，政政府不能能要求項項目投資資人重新新測算價

39、價格、或或提出與與招標條條件不一一致的要要求；投投資人也也不得要要求改變變投資建建議書的的承諾，如改變變注冊資資本金數(shù)數(shù)額、改改變出資資股東或或調(diào)整出出資比例例等；1.9公公布中標標結(jié)果1.9.1 通通過項目目發(fā)起人人與最具具競爭力力的項目目投資人人的談判判，雙方方對擬簽簽訂的特特許經(jīng)營營協(xié)議條條款取得得一致、取得投投資人資資格后的的權(quán)利義義務約定定取得一一致，項項目發(fā)起起人將中中標結(jié)果果在網(wǎng)上上公告。經(jīng)過招招標投標標法約定定的公告告期限沒沒有異議議的，項項目發(fā)起起人向中中標的項項目投資資人發(fā)出出中標通通知書，并向其其余投標標者發(fā)出出未中標標通知書書并退回回投標保保函；1.9.2 律律師應對對

40、下一階階段工作作制作相相應的法法律文件件。比如如草簽項項目框架架協(xié)議，約定投投資人在在取得中中標通知知書后的的一定期期限內(nèi)應應完成項項目公司司的設立立、提交交履約保保函以及及前期工工作的權(quán)權(quán)利交接接轉(zhuǎn)移（若項目目發(fā)起人人已實施施了部分分前期工工作）。同時也也要對上上述工作作未完成成導致的的法律后后果作出出規(guī)定，以杜絕絕投資人人在取得得投資人人資格后后無能力力設立項項目公司司、或向向項目發(fā)發(fā)起人提提出條件件，拖延延設立項項目公司司。第二節(jié) 項目目文件組組成的審審查2.1 特許許協(xié)議2.1.1特許許協(xié)議又又稱雙邊邊協(xié)議、產(chǎn)品分分享協(xié)議議或參與與協(xié)議，是由政政府或項項目發(fā)起起人與項項目公司司簽訂的的

41、具有法法律約束束力的文文件，是是BOTT項目融融資的核核心文件件。其主要條條款包括括：（1）特特許協(xié)議議簽字各各方的法法定名稱稱與地址址；（2）特特許內(nèi)容容、方式式及期限限；（3）政政府和特特許各方方的權(quán)利利和義務務；（4）項項目工程程設計、建筑施施工、經(jīng)經(jīng)營和維維護的標標準規(guī)范范；（5）項項目的組組織實施施計劃與與安排；（6）項項目轉(zhuǎn)讓讓、抵押押、征管管、終止止條款；（7）項項目風險險承擔及及保險；（8）特特許期屆屆滿時項項目移交交標準及及程序；（9）罰罰則；（10）特許協(xié)協(xié)議的仲仲裁及所所適用的的準據(jù)法法等。2.1.2特許協(xié)協(xié)議中，政府和和特許各各方的權(quán)權(quán)利義務務應當具具體明確確。2.1.

42、2.11 政府府的主要要權(quán)利和和義務有有：（1）設設計階段段對項目目公司提提交方案案的審查查、修改改和取消消權(quán)；（2）施施工階段段的監(jiān)理理權(quán)、變變更審批批權(quán)；（3）竣竣工驗收收階段的的檢測驗驗收權(quán)和和最終確確認權(quán)；（4）運運營階段段的監(jiān)察察權(quán)、勞勞務政策策制定權(quán)權(quán)以及最最終接管管權(quán)等；（5）為為項目公公司提供供施工用用地、水水電原（燃）料料供應等等各種條條件的義義務；（6）承承諾實現(xiàn)現(xiàn)項目收收益，以以及提供供臨時資資金的義義務。2.1.2.22項目公公司的主主要權(quán)利利和義務務有：（1）收收費權(quán)；（2）稅稅收優(yōu)惠惠權(quán)；（3）優(yōu)優(yōu)先受讓讓權(quán)；（4）外外匯平衡衡權(quán)；（5）申申請政府府援助和和保護權(quán)權(quán)

43、等；（6）承承擔按政政府審查查批準確確認的規(guī)規(guī)范設計計項目、按批準準的設計計方案建建設項目目的義務務；（7）按按規(guī)定的的收費標標準經(jīng)營營并保證證項目移移交時的的完好性性義務等等；（8）為為了減少少BOTT項目融融資的前前期費用用和縮短短談判時時間，特特許協(xié)議議往往由由政府部部門的律律師核定定并作為為競標的的條件加加以確認認。2.2 完工工擔保合合同（或或條款）2.2.1完工工擔保合合同是項項目投資資人與貸貸款人之之間的一一種法律律文件，它可是是獨立合合同，也也可以附附在項目目公司與與債權(quán)人人簽訂的的貸款合合同中。2.2.2完工工擔保合合同的主主要內(nèi)容容有：（1）項項目主辦辦人向債債權(quán)人保保證使

44、項項目能夠夠如期完完工并投投入運營營；（2）如如為使項項目如期期完工并并投入營營運還需需要追加加額外資資金，則則項目主主辦人將將承擔進進一步追追加資金金的義務務；如果果不履行行該義務務致使項項目達不不到要求求，則應應償還債債權(quán)人的的貸款；（3） “完工工”的標標準和含含義、提提供額外外資金的的方式、風險承承擔及擔擔保有效效期限等等。2.3 產(chǎn)品品購買合合同2.3.1產(chǎn)品品購買合合同，又又稱無論論取得貨貨物與否否均須付付款的合合同、提提貨或付付款合同同等，是是項目公公司與項項目使用用者訂立立的長期期購銷合合同。2.3.2根據(jù)據(jù)該合同同，不論論項目公公司能否否交貨，項目使使用者都都有義務務支付約約

45、定數(shù)額額的使用用費，其其最低數(shù)數(shù)額應相相當于償償還貸款款所需金金額。2.3.3產(chǎn)品品購買合合同是買買方向項項目公司司提供的的一種財財務擔保保，實際際上起著著由項目目產(chǎn)品的的買方向向項目的的債權(quán)人人提供擔擔保的作作用。2.4 貸貸款合同同貸款合同同是BOOT項目目融資的的重要法法律文件件。按照照慣例，簽訂該該合同的的前提條條件是前前述三項項合同的的內(nèi)容必必須使貸貸款人滿滿意和放放心。2.5 運營營維護合合同運營維護護合同是是項目公公司與第第三人訂訂立的經(jīng)經(jīng)營管理理項目的的合同。其目的的是加強強對項目目的經(jīng)營營管理，使項目目有更大大的成功功把握，從而對對債權(quán)人人收回其其貸款有有更大保保障，其其核心

46、條條款為運運營成本本的控制制條款及及相應的的獎懲制制度。2.6 其其他BOOT項目目融資法法律文件件（1）項項目主辦辦人為成成立項目目公司簽簽訂的投投資協(xié)議議；（2）項項目公司司與建筑筑設計、施工承承包商簽簽訂的設設計建設設承包合合同；（3）項項目公司司與保險險公司簽簽訂的保保險合同同；（4）項項目公司司與其他他債權(quán)人人簽訂的的出口信信貸合同同、協(xié)作作合同、聯(lián)合貸貸款合同同；（5）保保證金和和其他支支持文件件；（6）資資金籌措措文件和和附屬融融資文件件等。2.7 其他他項目融融資模式式下的額額外合同同文件2.7.1TOOT模式式中，前前后兩次次轉(zhuǎn)讓還還涉及相相關(guān)的資資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓讓合同或或股權(quán)轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓

47、合同同等；2.7.2BTT模式中中，還包包括政府府（業(yè)主主）安排排提供給給項目公公司的相相關(guān)回購購擔保合合同等。2.8 靈活活運用處處理上述各種種法律文文件在BBOT項項目融資資中得到到了廣泛泛應用，但并非非每個BBOT項項目融資資都需要要使用上上述文件件，律師師可根據(jù)據(jù)當事人人的需求求結(jié)合項項目結(jié)構(gòu)構(gòu)特點向向委托人人推薦使使用。第三節(jié) 指導制制作投資資建議書書應注意意的事項項3.1 投資資建議書書制作的的一般要要求律師應當當提示委委托人（項目投投資人）：（1） 項目目投資人人自行或或者委托托專業(yè)中中介機構(gòu)構(gòu)編制投投資建議議書，應應當以招招標文件件描述的的項目概概況、項項目投資資人須知知為依據(jù)

48、據(jù)；（2） 建議議書的信信息資料料必須完完整。如如果項目目投資人人提交的的信息資資料不充充分，招招標代理理單位可可以但無無義務要要求項目目投資人人補交文文件。3.2 投資資建議書書中融資資方案的的制作3.2.1融資方方案包括括：項目目投資人人的財務務狀況、項目投投資人凈凈值、資資產(chǎn)負債債、盈利利性或相相類似的的信息的的最新年年度報告告、項目目的融資資計劃，貸款人人的興趣趣、承諾諾函，信信貸支持持程度(如果有有)包括括保險的的險種或或保證。3.2.2律師師應注意意：（1）根根據(jù)招標標文件要要求，項項目公司司的注冊冊資本應應達到總總投資的的一定比比例，并并根據(jù)項項目進度度分期投投入注冊冊資本金金額

49、；（2）確確定項目目融資的的擔保方方式，采采用項目目質(zhì)押融融資或股股東擔保保融資或或其它的的擔保方方式。應應注意的的是，項項目建設設期間，項目資資產(chǎn)尚未未形成，項目質(zhì)質(zhì)押融資資對貸款款銀行的的風險很很大，貸貸款銀行行或政府府通常會會要求項項目公司司的股東東提供保保證擔保保。3.3 投投資建議議書中法法律方案案的制作作3.3.1 投資資建議書書的法律律方案是是要求項項目投資資人對于于招標文文件的BBOT合合同提出出修改意意見。一一般約定定若中選選后，BBOT合合同文本本不再做做修改。3.3.2 律師師應注意意，在制制作投資資建議書書建議變變更條款款時，首首先要對對投資競競爭須知知的內(nèi)容容有充分分

50、的了解解，對于于實質(zhì)上上影響招招標文件件的條款款和要求求部分不不能變更更，否則則會以不不符合要要求而被被拒收。該部分分的內(nèi)容容一般為為：（1）注注冊資本本金的數(shù)數(shù)額及注注入時間間；（2）投投資的建建設規(guī)模模及標準準要求；（3）建建設期及及運營期期的期限限及要求求；（4）項項目相關(guān)關(guān)的建設設保函、運營與與維護保保函、移移交保函函的期限限及要求求；（5）項項目保險險的期限限及要求求。3.3.3 律師師在制作作投資建建議書建建議變更更條款時時，可基基于投資資人的利利益對不不涉及實實質(zhì)變更更招標文文件條件件的條款款建議修修改，該該等相關(guān)關(guān)修改條條款將涉涉及在實實際項目目運作中中可能涉涉及到的的問題。該

51、部分分的內(nèi)容容一般為為：（1）法法律變更更的定義義中包括括導致投投資人投投融資、運營、移交成成本增加加的法律律、法規(guī)規(guī)、部門門規(guī)章及及相關(guān)行行業(yè)強制制性規(guī)定定的補償償；（2）將將政策變變更導致致的項目目終止排排除出適適用于政政府方的的不可抗抗力情形形；（3）明明確政府府方向投投資人移移交的項項目土地地及三通通一平的的移交界界面；（4）建建設期或或運營期期內(nèi)項目目提前終終止涉及及的移交交補償；（5）政政府方延延遲支付付特許費費涉及的的滯納金金約定（若是產(chǎn)產(chǎn)品購買買合同）；（6）其其他表述述不準確確、不全全面的合合同條款款的修改改。3.4 投資資建議書書中技術(shù)術(shù)方案的的制作項目投資資人須在在招標文

52、文件的有有關(guān)要求求及專題題報告和和圖紙的的基礎(chǔ)上上準備技技術(shù)方案案。應注注意：（1）技技術(shù)方案案須滿足足技術(shù)規(guī)規(guī)范與要要求；（2）技技術(shù)方案案的說明明，包括括主要機機電設備備及附件件的基本本技術(shù)性性能、標標準、類類型、主主要技術(shù)術(shù)參數(shù)、制造商商和制造造商的國國家；（3）同同時應注注意，設設備采購購應按照照設備招招投標法法的規(guī)定定選擇供供應商。投資建建議書中中可承諾諾主要機機電設備備及附件件的類型型及主要要技術(shù)參參數(shù)，但但不可承承諾制造造商；（4）工工程進度度表應充充分考慮慮影響工工程進度度的條件件。凡是是建設承承包商、設備供供應商等等原因的的延誤由由項目公公司承擔擔，涉及及政府部部門的批批準、

53、政政府提供供的土地地批復以以及政府府提供滿滿足條件件的三通通一平等等，應將將進度予予以明確確；（5）項項目的方方案深度度應基本本達到項項目可行行性研究究報告的的基礎(chǔ)。該部分分內(nèi)容是是項目發(fā)發(fā)起人考考核項目目投資人人對項目目投資在在技術(shù)上上的能力力、經(jīng)驗驗以及技技術(shù)先進進性的考考量。投投資建議議書的技技術(shù)方案案也是影影響項目目進度及及項目能能否竣工工投入運運營的關(guān)關(guān)鍵，也也是投資資建議書書的重要要組成部部分。第四章 特許經(jīng)經(jīng)營協(xié)議議內(nèi)容的的審查第一節(jié) 特許許經(jīng)營權(quán)權(quán)1、 政府府授權(quán)1.1 政府方方授予特特許經(jīng)營營權(quán)性質(zhì)質(zhì)由于基礎(chǔ)礎(chǔ)設施的的特許經(jīng)經(jīng)營目前前尚無法法律、行行政法規(guī)規(guī)立法，特許經(jīng)經(jīng)營協(xié)

54、議議中政府府授予企企業(yè)特許許經(jīng)營權(quán)權(quán)的性質(zhì)質(zhì)，是屬屬于行政政行為還還是民事事行為，在理論論和實務務界都有有爭議，大多數(shù)數(shù)傾向于于認為這這是政府府行使其其行政管管理職權(quán)權(quán)以實現(xiàn)現(xiàn)公共利利益的行行為，因因此應被被視為行行政行為為，而特特許經(jīng)營營協(xié)議同同時又是是一份約約定雙方方權(quán)利義義務的“合同”，因此此特許經(jīng)經(jīng)營協(xié)議議具有“行政行行為”和和“民事事行為”雙重性性。1.2 政府授授予特許許經(jīng)營權(quán)權(quán)依據(jù)律師應注注意:1.2.1 政府府通過特特許經(jīng)營營協(xié)議授授予特許許經(jīng)營權(quán)權(quán)是行使使行政管管理職能能，必須須依法行行政，即即須有法法律、行行政法規(guī)規(guī)、規(guī)章章的授權(quán)權(quán)。1.2.2 政府府也可以以通過地地方性政

55、政府規(guī)章章對某一一項目進進行單獨獨專門立立法，例例如上海海通過上海市市延安東東路隧道道專營管管理辦法法授予予上海中中信隧道道發(fā)展有有限公司司經(jīng)營、管理上上海市延延安東路路老隧道道，投資資興建并并經(jīng)營、管理新新隧道的的專營權(quán)權(quán)。1.3 政府內(nèi)內(nèi)設機構(gòu)構(gòu)、派出出機構(gòu)授授予特許許經(jīng)營權(quán)權(quán)1.3.1 直轄轄市、市市、縣人人民政府府市政公公用事業(yè)業(yè)主管部部門依據(jù)據(jù)人民政政府的授授權(quán)，負負責本行行政區(qū)域域內(nèi)的市市政公用用事業(yè)特特許經(jīng)營營的具體體實施。1.3.2 但在在實踐中中也存在在政府內(nèi)內(nèi)設機構(gòu)構(gòu)、派出出機構(gòu)作作為特許許經(jīng)營協(xié)協(xié)議政府府方簽約約主體的的情況。在此情情況下，律師應應注意審審查該內(nèi)內(nèi)設機構(gòu)構(gòu)

56、、派出出機構(gòu)授授予特許許經(jīng)營權(quán)權(quán)的行為為是否有有法律、行政法法規(guī)、規(guī)規(guī)章的授授權(quán)，只只有在有有明確法法律授權(quán)權(quán)的情況況下才可可以被接接受。如如無，則則政府內(nèi)內(nèi)設機構(gòu)構(gòu)、派出出機構(gòu)應應被視為為受到政政府主管管部門的的委托，代理政政府主管管部門授授予特許許經(jīng)營權(quán)權(quán)，則其其必須具具有政府府主管部部門的授授權(quán)委托托書。1.4 政府下下屬企業(yè)業(yè)、公用用企事業(yè)業(yè)單位授授予特許許經(jīng)營權(quán)權(quán)政府下屬屬企業(yè)、公用企企事業(yè)單單位授予予特許經(jīng)經(jīng)營權(quán)的的情況與與上同，律師在在協(xié)議審審查中應應注意其其是否有有法律、行政法法規(guī)、規(guī)規(guī)章的授授權(quán)依據(jù)據(jù)，如無無，則其其必須具具有政府府主管部部門的授授權(quán)委托托書。2、 履約約保函

57、2.1保保證期限限特許經(jīng)營營協(xié)議的的履行階階段包括括建設、運營、移交等等，其中中不確定定因素最最多、風風險最大大的階段段是建設設期，律律師應注注意，由由于以上上原因，項目發(fā)發(fā)起人往往往要求求項目主主辦人針針對特許許經(jīng)營協(xié)協(xié)議的建建設期提提供履約約保函，保證期期限僅涵涵蓋到項項目的建建設期或或最多延延至試運運營期。2.2保保證人2.2.1項目目主辦人人向項目目發(fā)起人人提供的的履約保保函的保保證人一一般是項項目主辦辦人、項項目主辦辦人的信信用較好好的關(guān)聯(lián)聯(lián)公司或或項目主主辦人委委托的銀銀行機構(gòu)構(gòu)；2.2.2如有有數(shù)個保保證人針針對特許許經(jīng)營協(xié)協(xié)議建設設期內(nèi)項項目公司司的義務務同時提提供擔保保的，應

58、應審查保保證人是是否約定定了保證證份額，如未約約定保證證份額的的，則視視為保證證人承擔擔連帶責責任。2.3保保證擔保保方式2.3.1 根據(jù)據(jù)保證擔擔保方式式的不同同，保函函可以分分為見索索即付保保函（獨獨立擔保保）和傳傳統(tǒng)的保保證擔保保，按照照保證人人承擔保保證責任任的方式式不同，傳統(tǒng)的的保證擔擔保又分分為“一一般保證證”和“連帶保保證”。2.3.2 律師師應注意意，我國國司法實實踐承認認在“對對外擔保保”中獨獨立擔保保的效力力，但在在“對內(nèi)內(nèi)擔?！敝?，最最高人民民法院的的多個案案例均表表明其對對國內(nèi)的的獨立擔擔保持否否定態(tài)度度。2.3.3 但是是，由于于歷史傳傳統(tǒng)及對對自身信信用的考考慮，銀

59、銀行在出出具獨立立保函后后往往會會信守承承諾，履履行見索索即付保保函中保保證人的的付款義義務，而而不行使使抗辯權(quán)權(quán)。2.3.4 律師師應注意意到，獨獨立保函函因具有有方便、高效、降低保保函索賠賠成本等等特點，而更易易于被項項目發(fā)起起人接受受，而見見索即付付保函也也是國際際工程承承包中最最常用的的擔保方方式之一一，不宜宜對其簡簡單否定定，但同同時也應應考慮到到其法律律風險。因此律律師最好好建議委委托人在在獨立保保函中約約定，一一旦獨立立保函被被法院或或者仲裁裁機構(gòu)認認定為無無效，保保證人對對建設期期內(nèi)項目目公司的的債務承承擔連帶帶保證責責任。2.4保保函的內(nèi)內(nèi)容律師在審審查履約約保函時時，應注注

60、意根據(jù)據(jù)保證擔擔保方式式的不同同，保函函可以分分為兩類類：傳統(tǒng)統(tǒng)的保函函和見索索即付保保函。傳傳統(tǒng)的保保函應包包括以下下條款：（1）保保證的范范圍及保保證金額額；（2）保保證的方方式及保保證期間間；（3）承承擔保證證責任的的形式；（4）代代償?shù)陌舶才?；?）保保證責任任的解除除；（6）免免責條款款；（7）爭爭議的解解決；（8）保保函的生生效。律師應注注意，若若采用連連帶保證證責任方方式的保保函，應應在代償償安排中中明確約約定，保保證人要要求項目目發(fā)起人人提供的的有關(guān)文文件，該該文件應應能足以以證明項項目公司司違約，以免保保證人因因缺乏足足夠依據(jù)據(jù)而無法法判斷項項目公司司是否違違約，從從而無法法