國家司法考試《法理學》復(fù)習筆記

1、學習必備 歡迎下載 第一章 法的本體第一節(jié) 法的定義 一,法律職業(yè)與法的定義 1. 法律方法和法律思維具有三個特點：（ 1）用說理的方法而非簡潔的暴力 解決問題； （2）必需依據(jù)法律來說理及判定和解決法律問題； （3）必需在程序的范疇內(nèi),通過相應(yīng)的法律程序確定和解決法律問題； 這其中,依據(jù)法律說理是核心；對于法律職業(yè)者來說,是否能夠忠于法律,就是他最大的職業(yè)道德和 操守問題； 2. 法律人忠于法律的前提是法律必需具有一種明確清晰的概念及其對象； （1）法律必需進展為獨立的規(guī)范體系和制度形式,才可能成為法律職業(yè)者行為的準就； （2）法律職業(yè)者又必需提高自己的學問才能和法律思想水平,從而精確地把握

2、法律； 二,法的現(xiàn)象與法的本質(zhì) 1. 以往的法律理論從方法論的角度看,可以分為三類： （ 1）從法本身懂得法 律,認為法律產(chǎn)生,進展,變化的根源在于法的自身； （ 2）雖然是從法的外部堅固法律的根源,又都直接或間接地把這種根源歸結(jié)為某種精神力氣,將法視 為人類精神一般進展的產(chǎn)物； （3）從社會現(xiàn)象的交互作用的角度把握法的定義； 2. 從人類精神的一般進展角度概括法的有：（ 1）神意論；（歷史上最早顯現(xiàn)的觀點） （2）意志論；（如黑格爾關(guān)于法是自由意志的表達） （3）正義論；（古羅馬法學家塞爾蘇士認為：法乃和善公正之藝術(shù)；） 3. 從法本身懂得法的有：（ 1）規(guī)章論；（一般認為法是一個規(guī)律上自我

3、中意的規(guī)章體系；） 第 1 頁,共 6 頁學習必備 歡迎下載 （2）命令論；（這種觀點與規(guī)章論相同之處在于都將法視為一種規(guī)章體系,所不同的是,規(guī)章論認為 法律規(guī)章的效力來源于該體系內(nèi)部,而命令論就認為法律規(guī)章的效力來源于權(quán)力；） （3）判決論或推測論；（這種觀點認為法就是對法官的判決的推測；持這種觀點的人認為,法不是寫 在規(guī)范性法律文件中的東西,而是法官的傾向和看法,法官關(guān)于案件的處理看法才是真正的法；） 4.從法與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系角度懂得法律現(xiàn)象：（ 界許多學者開頭將法置于確定的社會現(xiàn)象領(lǐng)域交易爭論； 1）19 世紀末,特殊是 20 世紀初以來,西方法學 （2）這種觀點總體上看,不再將法律

4、視為鼓勵的,與社會脫節(jié)的想象,而是作為社會的組成部分,作 為一種與其他社會現(xiàn)象交互作用的產(chǎn)物； 5.法的本質(zhì)的出現(xiàn)過程,反映了法的本質(zhì)的層次性：（ 1）法的本質(zhì)最初表現(xiàn)為法的正式性： A. 法的正 式性表達在法總是公共權(quán)力機關(guān)依據(jù)確定的權(quán)限和程序制定或認可的； B.法的正式性仍表達在法總是依 *正式的權(quán)力機制保證明現(xiàn)； C.法的正式性也表達在法總是借助于正式的表現(xiàn)形式予以公布； （2）法的本質(zhì)其次反映為法的階級性： 性； A. 法所表達的國家意志,從表面看,具有確定的公共性,中立 B.依據(jù)馬克思主義觀點,由于國家形成于階級沖突不行調(diào)和的歷史時期,因此,它必定反映階級對立 時期的階級關(guān)系； 法所

5、表達的國家意志實際上只能是統(tǒng)治階級意志, 國家意志就是法律化的統(tǒng)治階級意志； （3）法的本質(zhì)最終表達為法的社會性： I 馬克思主義法律理論分析社會的特點在于： A. 認為法律是社 會的組成部分,也是社會關(guān)系的反映； B.社會關(guān)系的核心是經(jīng)濟關(guān)系,經(jīng)濟關(guān)系的中心是生產(chǎn)關(guān)系； C.生 產(chǎn)關(guān)系是由生產(chǎn)力準備的,而生產(chǎn)力就是不斷進展變化的； 社會的進展變化； D.生產(chǎn)力的不斷進展最終導(dǎo)致法律在內(nèi)的整個 依據(jù)這種觀點,國家不是在制造法律,而只是在表述法律；所以,法的本質(zhì)存在于國家與社會的對立 統(tǒng)一的關(guān)系之中； 第 2 頁,共 6 頁學習必備 歡迎下載 三,法的特點（一）法是調(diào)整人的行為的社會規(guī)范 1.法

6、律與自然法就：（ 1）自然法就是自然現(xiàn)象之間 的聯(lián)系,自然現(xiàn)象的存在與人的思維和行動無關(guān),因此它不具有文化的意蘊； （ 2）社會規(guī)范就是許多思維著的理性的個人行動的結(jié)果；從這個意義上說,社會規(guī)范也是一種文化現(xiàn) 象； 2.法律與其他社會規(guī)范（ 1）法律是一種以公共權(quán)力為后盾的,具有特殊強制性的社會規(guī)范； （2）而習慣,道德,宗教,政黨政策等社會規(guī)范就建立在人們的信仰或確信的基礎(chǔ)上,通過人們的內(nèi) 心發(fā)生作用；因此,它們不僅是人的行為的準就,而且也是人的意識,觀念的基礎(chǔ)； （二）法是公共權(quán)力機構(gòu)制定或認可的具有特定形式的社會規(guī)范 目前,國家形成法律有兩種基本方式： 1.制定法律 2.通過國家認可的方

7、式形成法律 國家認可有兩種情形：（ 1）國家立法者在制定法律時將已有 的不成文的零散的社會規(guī)范系統(tǒng)化,條文化,使其上升為法律； （ 2）立法者在法律中承認已有的社會規(guī) 范具有法的效力,但卻未將其轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)定,而是交由司法機關(guān)靈敏把握,如有關(guān) “從習慣 ”,“按 政策辦 ”等規(guī)定； （三）法是具有普遍性的社會規(guī)范 或約束力； 法的普遍性的含義： 1. 在國家權(quán)力所及的范疇內(nèi),法具有普遍效力 2.法的普遍性也要求公正地對待一切人的普遍性,要求法律面前人人公正； 3.近代以來的法律雖然與確定的國家緊密聯(lián)系,具有民族性,地域性,但是法律的內(nèi)容始終具有與人 類的普遍要求相始終的趨向； （四）法是

8、以權(quán)益義務(wù)為內(nèi)容的社會規(guī)范 可以進一步看出國家法律與自然法就的區(qū)分： 1.法律以權(quán)益 義務(wù)為內(nèi)容,意味著確定條件具備時,人們可以從事或不從事某種行為,必需做成或必需不做某種事；至 于法律的要求對或不對,人們的選擇正確與否,就是另外的一個問題了； 2.而自然法就就不是人們的選擇問題,確定的條件具備,必定顯現(xiàn)確定的結(jié)果； （五）法律是以國家強制力為后盾,通過法律程序保證明現(xiàn)的社會規(guī)范 不存在的； 1.沒有保證手段的社會規(guī)范是 第 3 頁,共 6 頁學習必備 歡迎下載 2.法律就一般情形而言是一種最具有外在強制性的社會規(guī)范； 四,法的作用 1.唯物史觀認為：（ 1） 法的作用表達在法與社會的交互影響

9、中,在社會進展的過程中,法作為上層建筑的組成部分,其產(chǎn)生,存 在與進展變化都是由社會的生產(chǎn)方式準備的；法在由社會所準備的同時,也具有相對的獨立性； （2）法的作用直接表現(xiàn)為國家權(quán)力的行使；法律的作用與國家的位置和作用互為表里； （3）法的作用本質(zhì)上是社會自身力氣的表達；法能否對社會發(fā)生作用,法對社會作用的程度,法對社 會所發(fā)生作用的成效,不是法律自身能夠準備的； 2.法的作用可以分為規(guī)范作用與社會作用；這是依據(jù)法在社會生活中發(fā)揮作用的形式和內(nèi)容,對法的 作用的分類； 3.法的規(guī)范作用可分為：（ 1）指引作用：指法對本人的行為具有引導(dǎo)作用； A.對人的行為的指引有兩種形式：（ A） 個別性指引,

10、即通過一個具體的指示形成對具體的人的具體 情形的指引；（ B） 規(guī)范性指引,是通過一般的規(guī)章對同類的人或行為的指引； B.從立法技術(shù)上看,法律對人的行為的指引通常接受兩種方式：（ A） 確定的指引,即通過設(shè)置法律 義務(wù),要求人們作出或抑制確定行為,使社會成員明確自己必需從事或不得從事的行為界限； （B） 不確定的指引,又稱選擇的指引,是指通過宣告法律權(quán)益,給人們確定的選擇范疇； （2）評判作用：法律作為一種行為標準,具有判定,衡量他人行為合法與否的評判作用； （ 3）訓練作用：指通過法的實施使法律對一般人的行為產(chǎn)生影響；這種作用又具體表現(xiàn)為示警作用和 示范作用； （4）推測作用：憑借法律的存在

11、,可以預(yù)先估量到人們相互之間會如何行為； （5）強制作用：指法可以通過制裁違法犯罪行為來強制人們遵守法律； 4.法的社會作用主要設(shè)計三個領(lǐng)域和兩個方向； （1）三個領(lǐng)域： A. 社會經(jīng)濟生活 B. 政治生活 C. 思想文化領(lǐng)域； 第 4 頁,共 6 頁學習必備 歡迎下載 （2）兩個方向： A. 政治職能（階級統(tǒng)治的職能） B. 社會職能（執(zhí)行社會公共事務(wù)的職能） 5.盡管法在社會生活中具有重要作用,但是,法律不是萬能的,緣由在于：（ 1） 法律是以社會為基 礎(chǔ)的,因此,法律不行能超出社會進展需要 “制造 ”社會；（ 2） 法律是社會規(guī)范之一,必定受到其他社會 規(guī)范以及社會條件和環(huán)境的制約；（

12、3） 法律自身條件的制約,如語言表達力的局限； 其次節(jié) 法的價值一,法的價值的含義 重視,珍視的性狀,屬性和作用； 1.法的價值是指法這種規(guī)范體系（客體）有哪些為人（主體）所 2.具體而言,法的價值這一范疇包含如下意義：（ 1）同價值的概念一樣,法的價值也表達了一種主客 體之間的關(guān)系；也就是說,它是由人對作為客體的法律的熟識,從這個意義上而言,法的價值不是以人受 制于法律,而是以人作為法律的本體這一關(guān)系中意存在的；法律無論其內(nèi)容抑或目的,都必需符合人的需 要,這是法的價值概念存在的基礎(chǔ)； （2）法的價值說明白法律對于人們而言所擁有的正面意義,它表達了 其屬性中為人們所重視,珍愛的部分； （3）

13、法的價值既包括對實然法的熟識,更包括對應(yīng)然法的追求； 二,法的價值判定與事實判定 1. 對于法律問題的判定也可以分為（ 1）價值判定（ 2）事實判定 2.所謂 價值判定,即關(guān)于價值的判定,是指某一特定的客體對特定的主體有無價值,有什么價值,有多大價值的 判定； 3.所謂事實判定,在法學上是用來指稱對客觀存在的法律原就,規(guī)章,制度等所進行的客觀分析與判 斷；換句話說, 與價值判定不同的是, 法律中的事實判定主要解決客觀存在的法律究竟是怎么的這一問題, 它并不主見或者說根本抵制從 “應(yīng)然 ”的角度追問法律應(yīng)當怎樣大問題； 在法學思潮上,代表事實判定的研 究方法主要是三類： （ 1）規(guī)范分析方法, 強調(diào)爭論法律規(guī)范本身存在的機制, 蘊涵的意義, 解決的問題等, 這可以凱爾森的純粹分析法學作為代表； （ 2）社會實證方法,認為對法律問題的爭論應(yīng)當將之置于社會存 在的具體環(huán)境中,用社會需求,社會成效等標準來判定法律的正值性；法社會學所接受的正是這種方法； （3）歷史實證方法,即認為只有歷史上法律資料的挖掘,才能證成法律沿革的脈絡(luò)；歷史法學派正是通過 這種方法來爭論現(xiàn)行法律的制定問題； 4.有關(guān)法學上價值判定與事實判定的區(qū)分,主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（ 1）判定的取向不同； 學習必備 歡迎下載 A. 法律的價值判定由于是作為主體的人所進行的相關(guān)判定, 因而它以主體