國際商法（第五版）第三章商事代理法

1、國際商法（第五版）目錄1423第1章國際商法概述第2章商事組織法第3章商事代理法第4章合同法5第5章買賣法6978第6章票據(jù)法第7章產(chǎn)品責(zé)任法第8章國際海上貨物運輸與保險法第9章電子商務(wù)法10第10章商事爭議與解決CHAPTER03第3章商事代理法第3章在市場經(jīng)濟條件下，商品交換的發(fā)達、社會關(guān)系的日趨復(fù)雜，使得人們不可能事事親力親為。自17世紀出現(xiàn)了商業(yè)代理關(guān)系后，在國際經(jīng)濟貿(mào)易活動中，許多工作都是通過各種代理人完成的，其中包括普通代理人、運輸代理人、保險代理人、廣告代理人以及銀行等，代理制度得到了廣泛的運用。代理人對于促進國際貿(mào)易的發(fā)展，溝通當(dāng)事人之間的業(yè)務(wù)聯(lián)系，起著相當(dāng)重要的作用，同時也導(dǎo)

2、致了更為復(fù)雜的社會關(guān)系的產(chǎn)生。為此各國都很重視代理法律關(guān)系、代理人的法律地位，通過立法確認代理制度，并制定了一系列調(diào)整代理制度的規(guī)則。本章將重點論述以下問題：代理、無權(quán)代理、表見代理及承擔(dān)特別責(zé)任的代理的概念、作用及具體法律規(guī)定；代理行為中當(dāng)事人之間的權(quán)責(zé)關(guān)系及具體規(guī)定；依據(jù)代理行為的概念和具體規(guī)定；在各種商事法律關(guān)系中選擇和應(yīng)用代理關(guān)系的方法和技巧。點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本代理概述3.1代理，是指代理人按照被代理人的授權(quán)或者法律規(guī)定，代表被代理人與第三人訂立合同或為其他法律行為，由此產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)直接對被代理人發(fā)生效力的行為。在代理關(guān)系中，主要涉及三方面的當(dāng)事人：被

3、代理人、代理人和第三人。被代理人，又稱本人，是根據(jù)授權(quán)或者法律規(guī)定，為代理人所代表并承受代理行為法律后果的人；代理人就是接受被代理人的委托替被代理人訂立合同或為其他法律行為的人；第三人則泛指一切與代理人共同完成行為的人，也稱相對人。國際商事代理，指代理人按照被代理人的授權(quán)或者法律規(guī)定，代表被代理人從事與第三人簽訂國際商事合同或其他有法律意義的國際商事行為，由此產(chǎn)生權(quán)利、義務(wù)直接對被代理人發(fā)生效力的一種服務(wù)。3.1.1代理的概念點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本代理概述3.13.1.2國際商事代理的法律特征01國際商事代理的行為是具有法律意義的行為。02國際商事代理的根據(jù)為被代理人

4、的授權(quán)或者法律規(guī)定。03代理行為產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)直接歸屬于被代理人。點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本代理的產(chǎn)生與終止3.2大陸法系國家把代理分為兩種：一種是由本人的意思表示而產(chǎn)生的，稱為意定代理或委任代理（voluntary agency）；另一種是非由本人的意思表示而產(chǎn)生的，稱為法定代理（statutory agency）。3.2.1大陸法系的代理1）意定代理/標題法定代理指代理人依據(jù)法律的規(guī)定直接獲得代理權(quán)的代理。具有這種代理權(quán)的代理人為法定代理人。意定代理是指由被代理人的意思表示產(chǎn)生代理權(quán)的代理。2）法定代理代理點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本代理的產(chǎn)生與終

5、止3.2依英美法，代理權(quán)可以因為以下原因產(chǎn)生：3.2.2英美法系的代理客觀必需的代理權(quán)（the agency of necessity）是在一個人受委托照管另一個人的財產(chǎn)，為了保存這種財產(chǎn)而必須采取某種行動時產(chǎn)生的代理權(quán)。原因3）客觀必需的代理權(quán)明示授權(quán)（expressed authority），即明示指定，是指被代理人以明示授權(quán)的方式指定某人為代理人。1）明示授權(quán)追認代理（ratification）指代理人未經(jīng)授權(quán)或超出了授權(quán)范圍，以被代理人的名義同第三人訂立了合同，實施代理行為，事后該行為得到了被代理人的批準或承認的代理。4）追認代理默示授權(quán)（implied authority），是指基于

6、被代理人的言辭或行為，致使代理人或第三人相信代理人有權(quán)代替被代理人從事某種法律行為而產(chǎn)生的代理權(quán)。2）默示授權(quán)點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本代理的產(chǎn)生與終止3.2無權(quán)代理，是指行為人沒有代理權(quán)而以他人名義進行的代理行為。各國立法根據(jù)無權(quán)代理的原因和后果歸屬不同，把無權(quán)代理分為狹義的無權(quán)代理和表見代理。3.2.3無權(quán)代理1）狹義的無權(quán)代理狹義的無權(quán)代理即一般意義上所說的無權(quán)代理，指代理人在既無代理權(quán)，也沒有從表面上使第三人相信其具有代理權(quán)的情況下，以被代理人名義進行的代理行為。2）表見代理表見代理是無權(quán)代理的一種特殊形式，是指行為人雖然沒有代理權(quán)，但善意第三人客觀上有充分的理由

7、相信行為人具有代理權(quán)，而與之為法律行為，該法律行為的后果直接由被代理人承擔(dān)的代理。點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本代理的產(chǎn)生與終止3.23.2.4代理關(guān)系的終止A1）代理關(guān)系終止的情形2）代理關(guān)系終止的效果代理關(guān)系的終止有兩種情況：一種是依據(jù)當(dāng)事人的行為；另一種是根據(jù)法律。代理關(guān)系終止后，無論在代理人與被代理人之間，還是在被代理人、代理人與第三人之間，都會產(chǎn)生一定的法律后果。B點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本代理行為當(dāng)事人之間的關(guān)系3.33.3.1代理人與被代理人之間的關(guān)系被代理人與代理人之間的關(guān)系一般是基于合同而產(chǎn)生的委托關(guān)系，是屬于被代理人與代理人之間的內(nèi)部

8、關(guān)系，這種內(nèi)部關(guān)系由雙方當(dāng)事人訂立的合同加以規(guī)范。對于被代理人與代理人的權(quán)利、義務(wù)，大陸法系和英美法系的規(guī)定基本上是一致的。2）被代理人的義務(wù)（1）支付傭金或報酬（2）補償代理人因履行職責(zé)而產(chǎn)生的費用（3）被代理人有義務(wù)讓代理人核查其賬目1）代理人的義務(wù)（1）代理人必須親自履行代理職責(zé)（2）代理人應(yīng)以其正常的技能勤勉履行其代理職責(zé)（3）代理人應(yīng)對被代理人誠信、忠實（4）代理人的保密義務(wù)（5）代理人須向被代理人申報賬目（6）代理人必須服從被代理人的合法指示點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本代理行為當(dāng)事人之間的關(guān)系3.33.3.2代理人、被代理人與第三人之間的關(guān)系代理關(guān)系的一個最主要

9、的特征在于它是一個三者之間的法律關(guān)系，除了被代理人與代理人之間的關(guān)系之外，還有被代理人與第三人之間的關(guān)系及代理人與第三人之間的關(guān)系。確立這三者之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一個中心問題是，與第三人訂立合同的另一方究竟是被代理人還是代理人，即第三人究竟與誰訂立合同。對于這個問題大陸法系國家與英美法系國家有不同的規(guī)定。點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本代理行為當(dāng)事人之間的關(guān)系3.33.3.2代理人、被代理人與第三人之間的關(guān)系1）大陸法系的規(guī)定：在確定第三人是與被代理人還是與代理人訂立合同時，大陸法采取的標準是確定代理人究竟是以代表的身份還是以其個人的身份訂立合同。2）英美法系的規(guī)定：英美法與大陸

10、法不同，不采用以代理人名義或是以被代理人名義與第三人訂立合同的標準，所以，英美法不存在大陸法關(guān)于直接代理與間接代理這一劃分。英美法系國家的法律采取的是義務(wù)標準，即究竟誰應(yīng)對合同承擔(dān)義務(wù)。根據(jù)代理人在代理行為中是否披露了代理關(guān)系，主要分為以下幾種情況：（1）完全披露被代理人（agency for a named principal）（2）部分披露被代理人（agency for an unnamed principal）（3）未披露被代理人（agency for an undisclosed principal）點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本代理行為當(dāng)事人之間的關(guān)系3.33.3.

11、2代理人、被代理人與第三人之間的關(guān)系3）我國法律中的相關(guān)規(guī)定：中華人民共和國合同法規(guī)定，代理人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道被代理人與代理人之間關(guān)系的，若代理人因第三人的原因?qū)Ρ淮砣瞬宦男辛x務(wù)，則代理人應(yīng)向被代理人披露第三人，被代理人因此可以行使代理人對第三人的權(quán)利，但第三人與代理人訂立合同時知道該被代理人就不會訂立合同的除外。同時，如果代理人因被代理人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，代理人應(yīng)向第三人披露被代理人，第三人因此可以選擇代理人或被代理人作為相對人主張權(quán)利，但第三人不能變更選定的相對人。2017年3月15日第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過的中華人民共和國民法總則第17

12、1條第4款規(guī)定：“相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任?！秉c擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本代理行為當(dāng)事人之間的關(guān)系3.33.3.3承擔(dān)特別責(zé)任的代理人作為代理制度的一般原則，代理人在被代理人授權(quán)的范圍內(nèi)與第三人訂立合同后，由被代理人享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，代理人對第三人不負個人責(zé)任。只要代理人盡到了勤勉、服從和誠信等一般代理人的義務(wù)后，如果第三人不履行合同，代理人對被代理人也不承擔(dān)個人責(zé)任。但是在某些情況下，代理人和被代理人或者第三人約定或者按照行業(yè)慣例，對被代理人或第三人承擔(dān)個人責(zé)任，這種代理人就被稱為承擔(dān)特別責(zé)任的代理人（the agen

13、t with special responsibility）。這主要是因為在國際經(jīng)濟貿(mào)易活動中，第三人與被代理人對于彼此的資信并不十分了解，代理人因長期從事國際商事業(yè)務(wù)對有關(guān)交易當(dāng)事人卻比較熟悉，同時具有良好的信譽，因此，有時會被要求對他們承擔(dān)某種特殊的個人責(zé)任，以保護交易當(dāng)事人的利益和交易的安全。根據(jù)代理人承擔(dān)特別責(zé)任的對象不同，可以分為對第三人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人和對被代理人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人。點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本代理行為當(dāng)事人之間的關(guān)系3.33.3.3承擔(dān)特別責(zé)任的代理人（1）保付代理人（confirming agent）（2）保兌銀行（confirming

14、 bank）（3）運輸代理人（forwarding agent）（4）保險代理人（insurance broker）1）對第三人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人在一般情況下，代理人代替被代理人與第三人訂立合同后，即退居合同之外，由被代理人與第三人承擔(dān)合同的權(quán)利義務(wù)。對被代理人承擔(dān)特別責(zé)任代理人主要是信用擔(dān)保代理人（del credere agent）。2）對被代理人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，代理制度被更為廣泛地使用。由于各國法律規(guī)定的差異，國際貿(mào)易代理也引起十分復(fù)雜的法律沖突。這些差異大體上可以從以下三方面分析：國際代理統(tǒng)一法3.4第一，大陸法

15、系和普通（英美）法系在代理概念的理論方法上，表面上存在著不可調(diào)和的矛盾。0102第二，在國際私法領(lǐng)域，尤其是在代理權(quán)的設(shè)立方面，適用調(diào)整內(nèi)部關(guān)系的法律，而此項權(quán)利的行使及效力，則適用調(diào)整外部關(guān)系的法律，這種內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系劃分上的困難，具有很大的不確定性。03第三，這些難以解決的問題還在增加，這是因為各國旨在保護直接代理人的現(xiàn)代立法有很大的差別，而且各國立法在各自的社會環(huán)境中，都有其存在的理由。點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本國際代理統(tǒng)一法3.43.4.1國際貨物銷售代理公約國際貨物銷售代理公約（Convention on Agency in the Internationa

16、l Sale of Goods）（本章簡稱公約）是在國際私法協(xié)會的主持下擬訂的，在1983年日內(nèi)瓦外交會議上獲得通過。國際私法協(xié)會在1961年完成了國際性私法關(guān)系中代理統(tǒng)一法規(guī)和國際貨物買賣傭金合同統(tǒng)一法規(guī)兩個公約草案的起草工作，但這兩個公約草案沒有消除兩個法系在代理問題上的固有分歧，在內(nèi)容和形式上帶有大陸法系的痕跡，遭到了英美法系國家的反對。1972年在國際私法協(xié)會第四次會議上，將兩個法規(guī)合并，制定了新的統(tǒng)一法規(guī)草案文本，經(jīng)多次修改后，終于在1983年2月15日日內(nèi)瓦召開的外交會議上獲得通過。公約自1983年2月17日起開放簽字，目前智利、摩洛哥、瑞士、意大利、法國等已經(jīng)簽署了該公約，但依公約規(guī)定，公約應(yīng)在10個國家核準簽署一年后生效，目前