淺析正當防衛(wèi)中的主觀要件

1、淺析正當防衛(wèi)中的主觀要件摘 要目 錄導言1淺析正當防衛(wèi)中的主觀要件導言中華人民共和國刑法修正案（八）的通過與實施，是我國刑法改革里程碑意義的新起點，為我國刑法改革指明了方向，體現(xiàn)了我國刑法的進一步完善。但是，我國的刑法理論并不完善，在理論上還存在一定的問題和爭議。例如，運用傳統(tǒng)的犯罪構成四要件來評價一個犯罪行為的時候，違法阻卻事由并不包含在四要件中，簡單來說，違法阻卻事由處于一個比較尷尬的地位，因為不知道放在哪個環(huán)節(jié)中分析。我認為這是一些傳統(tǒng)刑法理論中一個不夠科學的體現(xiàn)。刑法不同于其他法律的一個明顯的特征在于存在一些犯罪排除的現(xiàn)象，例如正當防衛(wèi)、緊急避險、自救行為和自損行為等等，雖然以上的行為

2、都侵害了一定主體的權益，但是由于缺乏社會危害性，因此不構成正真意義上的犯罪。其中，正當防衛(wèi)更為特殊，是針對緊急不法的侵害，為了防衛(wèi)自己或他人的權利，不得已而實施的行為，是排除犯罪性的典型事由之一，屬于刑法所倡導的行為。而且，正當防衛(wèi)行為在侵害相對人利益的同時還受到法律的保護，因此，法律也給予正當防衛(wèi)嚴格的限制，以防止行為人披著正當防衛(wèi)的外衣堂而皇之的侵害他人權益。正當防衛(wèi)也有著很強的時效性，對于行為人的主觀要件分析顯得尤為重要，更是區(qū)別正當防衛(wèi)和犯罪的重要界限。 一、正當防衛(wèi)概述正當防衛(wèi)是刑法賦予公民的一項重要權利，是鼓勵公民積極與違法犯罪行為作斗爭的一種積極手段。這項權利的出現(xiàn)，是國家維持正

3、常秩序的需要，根據(jù)不同國家的需要制定不同的法律，要研究正當防衛(wèi)，必須結合相應的法律條文來進行。我國刑法第二十條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！蔽覈谭ɡ碚搶τ谡敺佬l(wèi)的構成要件有著不同的觀點，如四要件說、五要件說、二類條件說、二方面條件說等，我國刑法理論界的通說為五要件說，通說認為，正當防衛(wèi)成立的條件為：1.主觀上具有防衛(wèi)意圖，包括防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志，指行為人必須要意識到有合法權益正在遭受侵害，并且為了保護這種合法權益而反擊侵害的心理狀態(tài)。2.防衛(wèi)起因，指合

4、法權益正在遭受不法侵害。3.防衛(wèi)時間，指從不法侵害開始到結束之間的進行過程中。4.防衛(wèi)對象，即正當防衛(wèi)只能針對不法侵害人本人。5.防衛(wèi)強度，必須在合理的范圍內，否則就會構成防衛(wèi)過當。正當防衛(wèi)又分為兩種：一般正當防衛(wèi)和特殊正當防衛(wèi)。一般防衛(wèi)是針對正在進行的其他不法侵害所進行的防衛(wèi)，具有一定的防衛(wèi)限度，一旦超過，就會引起防衛(wèi)過當?shù)膯栴}。一般來說，正當防衛(wèi)的限度在于，公民在進行正當防衛(wèi)的時候，不能超過必要的限度而不適當?shù)膿p害其他法益，從而造成新的不法侵害。因此，實施正當防衛(wèi)必須符合一定的條件。特殊防衛(wèi)，也被稱為無限防衛(wèi)、絕對防衛(wèi)，是指公民在某些特定情況下所實施的法律上沒有強度限制的防衛(wèi)行為，不存在防

5、衛(wèi)過當?shù)膯栴}。因此，分析清楚防衛(wèi)人的主觀意圖，對于界定行為屬于正當防衛(wèi)或是防衛(wèi)過當、是否屬于防衛(wèi)權的濫用有著重要的意義。而在防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過形式上，我國刑法無論在理論上還是實踐上也沒有作出明確的規(guī)定，因此，對于防衛(wèi)過當?shù)亩ㄐ砸矌砹艘欢ǖ睦щy。二、對于主觀構成要件的思考（一）正當防衛(wèi)中的防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志對于正當防衛(wèi)的主觀要件的內涵到底應該如何理解，即它的含義是指行為人的行為只要在客觀上具有防衛(wèi)的效果就夠了，還是指行為人在行為的時候在主觀上必須具有防衛(wèi)意圖，這一點，在國外刑法學理論上，長久以來都存在著爭議。我們知道，防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認識是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，防

6、衛(wèi)意志是指防衛(wèi)人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的。事實上，絕大多數(shù)防衛(wèi)人都具有防衛(wèi)意識，但刑法理論上對防衛(wèi)意識是否必要存在著爭論，“防衛(wèi)意思必要說”認為，行為是主觀與客觀的統(tǒng)一體，防衛(wèi)行為也是這樣，如果沒有防衛(wèi)意識就不成立正當防衛(wèi)?！胺佬l(wèi)意思不要說”認為只要行為符合正當防衛(wèi)的客觀條件，即使行為缺乏違法性的根據(jù)，不具有違法性，故不成立犯罪。長期以來，我們對某行為的違法性進行分析時，行為無價值論有著重大的影響，因此，在正當防衛(wèi)的主觀條件方面，“防衛(wèi)意思必要說”一直有著重要的地位。筆者認為，“防衛(wèi)意思必要說”更為合理，因為正當防衛(wèi)的主觀方面就是具

7、有防衛(wèi)意圖，它的內容就是防衛(wèi)認識與防衛(wèi)目的的統(tǒng)一。而我國1997年修訂以后的刑法基本上支持了“防衛(wèi)意思必要說”，即行為人不僅要有防衛(wèi)認識，而且還必須具有防衛(wèi)目的。我國司法實踐部門也深刻貫徹了這種學說，將一些客觀上具有正當防衛(wèi)效果，但防衛(wèi)人不具有防衛(wèi)目的的行為認定為犯罪行為。 （二）對防衛(wèi)過當?shù)男袨檫M行的防衛(wèi) 我國刑法規(guī)范所追求的正義價值，體現(xiàn)在刑法既是善良人的大憲章，而且也是犯罪人的大憲章，因此在規(guī)定正當防衛(wèi)時，必須要考慮正當防衛(wèi)者與不法侵害人之間利益的平衡，“當保護的法益于侵害法益之間存在著顯著的不平衡的場合，正當防衛(wèi)成立受到限制”，這也是正當防衛(wèi)之要義所在，因此，刑法在肯定正當防衛(wèi)的同時，

8、否定防衛(wèi)過當。如果不允許對任何防衛(wèi)過當行為進行防衛(wèi)，將會導致法律對雙方利益保護的失衡，即使在法律上要求防衛(wèi)過當負刑事責任，但實踐中卻往往因為免除或減輕處罰造成最初加害人利益的明顯嚴重損失;另外，自由作為法律所追求的三大價值之一，當然是刑法價值的應有之意，刑法不但要保護守法公民的自由不受侵犯和限制同時也要保護違法犯罪人的自由不受過分的剝奪與限制，如果允許對任何防衛(wèi)過當行為進行防衛(wèi)，在某種程度上意味著對“犯罪人可以免受個人、自由的過分剝奪”的否定所以，本文認為，對過當行為的情況應該加以區(qū)別對待。其一，如果防衛(wèi)人采取的防衛(wèi)手段與不法侵害人的侵害手段基本相同，無法從手段上辨別損害結果的，不允許不法侵害

9、人或第三人對此進行防衛(wèi);如果防衛(wèi)人所采取的防衛(wèi)手段性質明顯重于加害人的侵害手段，從防衛(wèi)手段上可以判斷其必然造成重大損害結果的，并且沒有其他方法可以避免損害結果的發(fā)生，不法侵害人或第三人可以對此進行防衛(wèi)。例如甲與乙身體條件基本相當，一日，甲以赤手空拳對乙進行侵害，而乙卻順手抓起一把刀亂砍，甲又無法逃跑，在這種情況下，從乙的防衛(wèi)手段上明顯可斷定防衛(wèi)過當;其二，即使防衛(wèi)過當行為有其正當性的一面，但不可否認也有其犯罪性的一面;其三，如果不允許進行防衛(wèi)，防衛(wèi)人的正當防衛(wèi)目的也就沒有實現(xiàn)，而是造成了犯罪的結果;其四，此時的防衛(wèi)過當明顯存在侵害的急迫性。由此可見，應該允許上述案例中的甲或第三人進行必要的防衛(wèi)

10、，否則，對于甲而言法律是顯失正義的。當然，對于甲的防衛(wèi)再次過當，造成乙的損害，法律要予以嚴懲。（三）正當防衛(wèi)主觀條件認識錯誤所導致的不同結果不同的主觀意圖會導致不同的結果產生，也是影響整個行為定性的重要條件之一。由于正當防衛(wèi)在時間范圍上相對較短，在面臨不法侵害的緊急狀態(tài)下，行為人可能由于驚慌失措、害怕、緊張而陷入無意識的狀態(tài)，本能地對加害行為進行反擊。這種反擊行為很有可能不是基于冷靜的判斷而實施的具有防衛(wèi)意圖的行為，但客觀上只要是因為面臨正在進行的緊急不法侵害而實施的反擊行為，就是其自我防衛(wèi)、自我保護本能的體現(xiàn)，從而難以否定其正當防衛(wèi)的性質。防衛(wèi)意思和加害意思并存的情況也很很多。例如之前可能因

11、為某種客觀情況的存在，行為人預感或者通過某種途徑了解到自己會遇到不法侵害，于是準備好武器，在侵害來臨時發(fā)起反擊，此時不能說行為人屬于正當防衛(wèi)，在這種防衛(wèi)意思當中，實際上也有通過反擊行為加害、報復對方的內容在內。在以上這些情況下，要對行為人的防衛(wèi)行為做出界定就存在著一定的困難。因為其他人只能通過行為人的行為、性格和一些相關的信息推理，而難以了解行為人防衛(wèi)的短時間內最真實的防衛(wèi)認識和防衛(wèi)目的，難免會對最終的判定產生影響。對于正當防衛(wèi)的前提條件認識錯誤，沒有和客觀實際保持一致，就會出現(xiàn)假想防衛(wèi)的情況；如果對于防衛(wèi)時間認識錯誤，沒有意識到侵害還未發(fā)生或者已經結束，就會出現(xiàn)防衛(wèi)不適時的情況，包括事前防衛(wèi)

12、和事后防衛(wèi)；如果對防衛(wèi)對象認識錯誤，就會出現(xiàn)假想防衛(wèi)、緊急避險或故意犯罪的現(xiàn)象；如果對于防衛(wèi)限度認識不清，超出了必要的限度，就會出現(xiàn)防衛(wèi)過當?shù)那闆r；如果對于防衛(wèi)主觀條件認識錯誤，則會出現(xiàn)防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、偶然防衛(wèi)等并不具有防衛(wèi)意識的行為。這里主要討論對于主觀條件認識錯誤的幾種情況。1.挑撥防衛(wèi)挑撥防衛(wèi)，是指出于加害對方的故意，挑撥對方向自己發(fā)起攻擊，然后以正當防衛(wèi)為借口對對方加以侵害的行為。例如，甲和乙有矛盾，甲為了報復乙，在公共場合公然出言辱罵乙，乙一怒之下?lián)]拳打甲，卻被甲用事先準備的棍棒打成重傷。雖然甲用棍棒反擊的行為在乙揮拳之后，似乎被正當化了，但從原因上看，卻是一種違法行為。從主觀認

13、識上看，正當防衛(wèi)的目的是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，制止不法侵害的發(fā)生，而挑撥防衛(wèi)的目的在于報復、泄憤而侵害被挑撥人。挑撥行為本身就是一種有目的的故意行為，目的在于激起對方使用暴力，從而挑撥者就可以利用正當防衛(wèi)的名義侵害對方。挑撥防衛(wèi)在主觀條件上不符合正當防衛(wèi)的構成要件，是一種違法行為。但是，如果挑撥行為是過失行為或者挑撥目的不在于侵害對方，則對于被挑撥方的暴力侵害可以進行正當防衛(wèi)。如甲對乙的辱罵目的僅僅是為了從言語上占一些便宜，乙若對甲使用暴力，甲依然可以進行正當防衛(wèi)。對此，我國臺灣地區(qū)也有學者指出：“防衛(wèi)者所挑撥之侵害行為，須挑撥者非欲

14、利用正當防衛(wèi)以攻擊被害人，否則此種有意之挑撥，仍不得阻卻違法，例如“緊急不正之侵害，雖3防衛(wèi)者不正行為所挑動，而其為緊急防衛(wèi)，仍屬正當?！碧魮芊佬l(wèi)案件中，挑撥人不具有正當防衛(wèi)的主觀構成要件，不成立正當防衛(wèi)，同時，被挑撥人在面對挑撥這種輕微的違法行為選擇使用暴力，也不成立正當防衛(wèi)。對于此類案件，應按照最后的結果分別處理。如果挑撥人的行為致對方受傷或死亡，則挑撥人以故意傷害罪或故意殺人罪處理，如果被挑撥人致挑撥人受傷或死亡，則被挑撥人以故意傷害罪或故意殺人罪處理。由此可見，挑撥防衛(wèi)的雙方都是對正當防衛(wèi)認識錯誤，是正當防衛(wèi)權的濫用，雙方都有可能對最后的結果承擔相應的刑事責任。2.相互斗毆相互斗毆，是

15、指參與斗毆的各個主體在不法侵害意愿的引導下，對其他斗毆者實施具有連續(xù)性的互相侵害行為。從主觀上來看，斗毆者都有傷害他人的主觀目的，希望這個結果發(fā)生，從客觀上看，斗毆者都積極的實施了傷害他人的行為，最后也造成了傷害的結果。這完全不符合正當防衛(wèi)的主觀條件，因此，參與斗毆的任何一方的行為都不能判定為正當防衛(wèi)。我國的刑法理論通說也支持以上觀點，認為相互斗毆中參與方只有侵害意圖而沒有防衛(wèi)意圖。輕微的相互斗毆屬于違法行為，情節(jié)嚴重的相互斗毆，雙方都構成故意傷害罪。而對于多人聚眾斗毆的，應當按照刑法第292條聚眾斗毆罪來處理。但是，筆者認為我國刑法理論在相互斗毆上存在一些瑕疵。在實踐中，相互斗毆的情況較為復

16、雜，而刑法理論只是簡單的認為斗毆者只有侵害意圖，這是有失偏頗的。例如，甲乙兩人在輕微的斗毆過程中，甲發(fā)現(xiàn)打不過乙，情急之下掏出隨身帶的西瓜刀就向乙捅去，此時乙在自身生命受到嚴重威脅的情況下可否行使正當防衛(wèi)權呢？筆者認為，這是可以的。在斗毆過程中，雙方的主觀意圖都是侵害對方，所進行的攻擊或者防御行為都是為了達成侵害的主觀意圖，因此，即使是針對對方的進攻行文進行防御的也只是斗毆的的一部分，防御者早就預見了對方的進攻，防御也僅僅是為了下一步的進攻作出準備，所以并不能說是正當防衛(wèi)。以上也同時說明相互斗毆的行為不是正當防衛(wèi)的原因就是主觀要件不符合。但是，如果在斗毆過程中某一方的主觀意圖突然發(fā)生了轉變呢？

17、例如，上述甲乙互相斗毆的案例中，乙在面對甲捅來的西瓜刀的時候，主觀意圖就已經從侵害對方轉化成了保護自己的生命健康了，主觀意圖的轉變使得乙接下來的行為就符合了正當防衛(wèi)的所有構成要件：主觀上具有防衛(wèi)意圖，是為了保護自己的合法權益；起因上，自己的生命健康權利遭受侵害；時間上，甲的侵害正在進行中；對象上，針對侵害人甲；防衛(wèi)強度上，乙必須在合理的范圍內。如果乙接下來順手撿起地上的板磚將甲砸成輕傷，使甲失去了傷害能力，此行為也可以認定為正當防衛(wèi)而免受刑事處罰。 綜上所述，筆者認為，在互相斗毆的過程中，區(qū)分是否屬于正當防衛(wèi)的情況必須從斗毆者的主觀上進行分析。在斗毆參與者主觀都具有侵害他人意圖時不能認定為正當

18、防衛(wèi)，但是，一旦出現(xiàn)了特定的情況，某一方的主觀意圖發(fā)生轉變后的行為，是可以認定為正當防衛(wèi)的。這樣的情況常見的有以下幾種：第一，當對方的攻擊遠遠超過了預期，一方的主觀意圖就會從侵害他人轉化為防衛(wèi)意圖，對于超過預期的行為而采取的防衛(wèi)就可認定為正當防衛(wèi)。第二，斗毆的一方放棄了侵害意圖，表示屈服或者逃離現(xiàn)場，而對方繼續(xù)加以侵害時，所采取的防衛(wèi)行為可認定為正當防衛(wèi)。3.偶然防衛(wèi)偶然防衛(wèi)，是指行為人主觀上沒有防衛(wèi)意圖而故意對他人進行了不法侵害，而這種不法侵害正好阻止了他人的不法侵害。例如，甲與乙有仇，準備了板磚，將乙敲暈，卻正好阻止了乙對丙的搶劫行為，此時，甲的行為就屬于偶然防衛(wèi)。偶然防衛(wèi)在客觀上形成了正

19、當防衛(wèi)的效果，但是行為人在主觀上缺乏防衛(wèi)動機與防衛(wèi)目的，因此不屬于正當防衛(wèi)。偶然防衛(wèi)有著如下一些特征：第一，防衛(wèi)人不知道他人正在實施不法侵害。第二，防衛(wèi)人出于故意而對不法侵害人也實施了積極的侵害行為。第三，行為人的行為在客觀上制止了不法侵害的效果，卻沒有超出必要限度、造成重大損害。根據(jù)以上特點可知，偶然防衛(wèi)在實際中是有益于整個社會的，但是行為人認為自己的行為有害于社會，因此，偶然防衛(wèi)屬于主觀認識與客觀實際不一致引起的錯誤。這種錯誤也僅僅是對正當防衛(wèi)前的不法侵害的存在缺乏認識，并不是對構成要件的事實認識錯誤，也不是對行為的法律評價產生錯誤。而偶然防衛(wèi)的發(fā)生，完全是在行為人故意侵害的主觀意圖引導下

20、實施的犯罪行為，雖然在客觀上制止了不法侵害的發(fā)生，但仍然是一種犯罪行為。對于偶然防衛(wèi)的處罰，中外刑法理論界有著不同的觀點。大致可分為有罪說、無罪說和折衷說。有罪說包括既遂說和未遂說。既遂說認為對于偶然防衛(wèi)應當按照犯罪既遂來處理。未遂說認為偶然防衛(wèi)屬于“客體不能犯”，應當按照犯罪未遂處理。無罪說包括正當防衛(wèi)說、結果無價值說和法律錯誤說。折衷說認為偶然防衛(wèi)有不同的種類，應當區(qū)別對待。筆者支持既遂說。拋開行為人不知道有不法侵害正在發(fā)生不談，行為人本身的目的就是進行不法侵害，而客觀上也積極實施了這種侵害，并最終導致了侵害結果的產生，主客觀相統(tǒng)一，已經符合了犯罪既遂的構成要件。對其他不法侵害的阻止只是在

21、行為人意料之外的情況，并不能因為這種意外情況的發(fā)生而寬容對待行為人的犯罪行為。法律的目的不在于處罰犯罪，而在于預防犯罪的發(fā)生。既然行為人主觀上有犯罪故意，也實施了犯罪行為并導致結果發(fā)生，就必須給予相應的處罰。但是偶然防衛(wèi)畢竟在客觀上阻止了其他侵害的發(fā)生，在量刑上可以給予適當考慮。（四）防衛(wèi)過當中的主觀要件爭議防衛(wèi)過當，雖然從它的起因上來看，有著一定的特殊性，但從本質上來看，仍然是對他人權益的侵犯，是一種犯罪行為。在實踐中，我們必須嚴格按照我國刑法分則的規(guī)定來分析具體的犯罪構成。要確定行為人對于其防衛(wèi)過當所承擔的刑事責任，關鍵是在于對行為人的主觀罪過形式作出界定。但是，我國刑法無論在理論上還是實

22、踐上都沒有對防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式作出明確規(guī)定。目前，理論界有以下幾種觀點：過失與故意說，即最廣義說，該觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可能是故意，包括直接和間接故意，也可能是過失，包括疏忽大意過失和過于自信的過失。其理由在于我國刑法第二十條規(guī)定“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的”，并沒有排除故意的防衛(wèi)過當?shù)目赡苄裕虼?，防衛(wèi)過當包括了所有可能的主觀罪過形式。過失與間接故意并存說，該觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式包括疏忽大意的過失，過于自信的過失和間接故意，只有直接故意不能成為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式。因為如果認為防衛(wèi)過當中可以包括直接故意，那么在主觀上就必須有犯罪目的和犯罪動機，這就與正當防衛(wèi)的防衛(wèi)目

23、的和防衛(wèi)動機產生了沖突。疏忽大意過失說，該觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式只能是疏忽大意的過失。排除故意和過于自信的過失。故意說，該觀點認為，防衛(wèi)過當行為在所有情況下都是故意犯罪，無論是直接故意還是間接故意，都是行為人希望或者放任損害的發(fā)生。這種觀點的支持者較少，在此不作具體分析。全面過失說，該觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失，但不能是故意。防衛(wèi)過當以正當防衛(wèi)為前提，正當防衛(wèi)都有正當?shù)哪康?，防衛(wèi)人本身不能有犯罪的故意。如果防衛(wèi)人產生了犯罪故意，則會失去正當防衛(wèi)的性質。筆者認為， “間接故意與過失并存說”較為合理，同時也較為符合司法實踐的情況。一般來說，在防衛(wèi)

24、過當?shù)那闆r下，防衛(wèi)人主觀上是為了行使正當防衛(wèi)的權利來制止不法侵害，只是其行為明顯超過了必要的限度而造成了重大損害。防衛(wèi)人主觀目的并不是為了危害社會，對重大損害結果通常也并非故意。因為在和不法侵害人斗爭的時候，防衛(wèi)人常常會陷入恐懼、驚慌的狀態(tài)中，無法對當前各種狀況作出周密嚴謹?shù)目紤]，很容易產生誤判或者疏忽而造成防衛(wèi)過當。因此，在一般情況下，防衛(wèi)過當屬于過失犯罪。但是，在特定情況下，也會出現(xiàn)間接故意的情況。例如，防衛(wèi)人明知自己的防衛(wèi)行為可能超出必要限度而產生重大損害，但是希望并且放任這種結果發(fā)生，即是說，防衛(wèi)人的防衛(wèi)目的是合法的，只是放任重大危害結果的發(fā)生，這種情況下，就應該按照間接故意犯罪來處理。例如，甲在入室盜竊過程中，不巧被房屋主人乙發(fā)現(xiàn)，但是乙并未出聲，而是悄悄拿起水果刀向甲刺去，導致甲內臟破裂而受重傷。案發(fā)當時，乙明知用利器刺入人體要害部位可能會造成嚴重的傷害后果，卻仍不計后果地用水果刀刺甲，致使被害人內臟器官受損，構成重傷，其主觀上具有傷害他人的間接故意，客觀行為也符合故意傷害罪的構成要件。因此，對乙防衛(wèi)過當?shù)男袨橐怨室鈧?/p>