論不能未遂犯的可罰性

1、論不能未遂犯的可罰性不能未遂犯，又稱不能犯未遂，我國刑法理論通說認為其是指犯罪分子已經著手實行犯罪，由于所使用的工具的性質或者所侵害的對象的特征，使犯罪不能得逞的情況而且作為與能犯未遂相對的一種未遂類型，不能未遂犯具有可罰性。對此通說，學界長期以來，鮮有質疑之論者，但隨著學者們對國外尤其是德日不能犯理論追本溯源式的深入研究，批判、質疑通說的論者逐日增多。面對批判，通說之地位岌岌可危，這于刑法學派論爭之形成，當不無益處；但細究批判者的理論與理由，亦未必充分。因此，筆者在本文中將對不能未遂犯論爭的理論予以系統(tǒng)闡述，在探討論爭之本質分歧的基礎上，對不能未遂犯進行再思考。一、思考的原點：不能未遂犯之爭

2、在展開論述之前，先厘清不能犯與未遂犯之間的關系。依前文之通說，可罰的不能犯為未遂犯的一種類型，但問題是不可罰的不能犯或者不能犯與未遂犯是何種關系？實際上，在我國傳統(tǒng)理論中并不存在不可罰的不能犯概念”，而觀各國刑法理論，對不能犯的認識亦有不同，比如在日本刑法理論中，不能犯與未遂犯相對，而不是未遂犯的一種”；但是在德國，凡行為的實行不可能發(fā)生結果的情況都稱為不能犯，屬于未遂犯的一種，其不僅成立犯罪，而且應受刑罰處罰。然而，迷信犯在德國刑法中卻被作為不能犯的例外而不予處罰。因此，不能犯與未遂犯之界定相當復雜。但綜合我國刑法關于二者之關系認定的通說，筆者認為，不能犯應當有廣義與狹義的區(qū)分。其中，前者包

3、括可罰與不可罰的不能犯，后者則僅指不可罰的不能犯。由此可知，未遂犯與不能犯并非完全是包含與被包含的關系，所以籠統(tǒng)地界分未遂犯與不能犯并無實質意義，而問題的關鍵在于如何區(qū)分不能犯之可罰與不可罰，或者說，應當探討以何種標準界定未遂犯與不可罰不能犯即筆者所言的狹義不能犯之區(qū)別。眾所周知，犯罪首先表現(xiàn)為行為，但不是一般意義上的行為，而是具有社會危險性的行為”，亦即行為須具有法益侵害性，否則，不可能構成犯罪，如迷信犯中，采用扎小人”、念詛咒等方式殺人”而不為刑法所評價，即為此類。但危害行為之危害”并不必然體現(xiàn)在犯罪結果的發(fā)生，只要具有引起危害社會結果發(fā)生的可能性，便為對法益的侵害。而實質上，無論是未遂犯

4、還是不能犯，其成立的前提之一即為犯罪未得逞，也就是說，未遂犯對法益的侵害不能以結果的出現(xiàn)而論。因此，行為是否具有導致犯罪結果的危險則毫無質疑地成為判斷未遂犯構罪的核心。故而學者普遍認為，不能未遂犯之論爭主要是圍繞如何判斷行為的危險而展開的。由此，不能未遂犯的論爭也就是危險判斷方法的論爭，其中綜合行為之危險性判斷的理論學說，主要有這樣幾種，詳言之，如下：（一）純粹主觀說該說認為，行為人只要實施了體現(xiàn)犯罪意思的行為，成立未遂犯，而不問該行為是否具有刑法意義上的危險。但同時，該說主張迷信犯例外的不可罰。從純粹主觀說而論，持該說的論者在刑法的基本立場上無疑是站在主觀主義的立場上的，但既然如此，迷信犯之

5、行為因充分體現(xiàn)了行為人的主觀惡意，若以行為人本人的認識判斷危險的有無，迷信犯構成未遂犯的結果當是成立的，且應予處罰，但該種學說，卻將它作為不能犯，這表明純粹主觀說自身在某些問題上也是自相矛盾的。”這也正是該學說被批判的主要原因。正是由于純粹主觀說在迷信犯之例外不罰的問題上，無法克服自我矛盾，加之其以主觀主義刑法理論為基礎，不當地擴大刑罰圈，容易導致主觀歸罪，以致于其在國外處于窮途末路之勢”，但例外的是，在德國的判例中，其仍然是有力的學說。（二）抽象危險說抽象危險說，也稱主觀危險說，它以行為人觀念上的意思之危險為出發(fā)點，以行為當時行為人認識到的事實為基礎，從客觀角度來判斷危險的有無。具體地說，這

6、種從客觀角度來判斷危險有無的觀點，是指行為人的行為是否具有危險，應以一般人的立場判斷，如果按照行為人的主觀意思，犯罪計劃的繼續(xù)實施，能發(fā)生危害結果的，則為未遂；否則，即為不能犯。例如，在出于殺人的目的而讓他人喝腸胃藥的場合，行為人誤認為腸胃藥是農藥時，因為讓人喝下農藥的行為一般來說有發(fā)生結果的可能性，所以成立未遂犯；但是，如果誤認為腸胃藥可以殺人的話，則成立不能犯?！眹栏褚饬x上的抽象危險說是刑法主觀主義的產物，具與純粹主觀說的相同之處，在于判斷的資料都是行為人行為時的事實。但是，與純粹主觀說相比較，抽象危險說有如下可取之處：第一，抽象危險說從一般人的視角而非行為人自身的視角來判斷危害結果發(fā)生的

7、危險性，這在一定程度上，更趨向于客觀主義；第二，以一般人的立場解釋了純粹主觀說無法圓說的矛盾，即迷信犯的可罰性例外。因為在一般人看來，所謂迷信犯的犯罪計劃是毫無科學依據的，根本沒有危險性，所以，排除于可罰范圍之外是正當的。與純粹主觀說相比，抽象危險說就有可取之處，其對純粹主觀說的缺陷作了一些彌補，但由于這種學說在危險判斷的基礎上僅以行為人的認識或計劃為內容，所以并沒有走出主觀主義的窠臼。由此，抽象危險說在理論上受到了如下之批判：第一，抽象危險說擴大了未遂犯的處罰范圍，使成立不能犯的范圍變得過于狹窄；第二，抽象危險犯對危險的判斷存在缺陷，背離客觀主義。對于我國刑法理論關于不能未遂犯的通說，有論者認為，其實質上也采取了抽象危險說”。但此是否妥當，筆者持保留觀點。另外，亦有反對將通說歸為抽象危險說的論者認為，如果將通說理解為抽象危險說，那