高云：如何寫好法律文書(三)法律意見書-5800字

1、 第 頁 HYPERLINK 三一文庫（）高云：如何寫好法律文書(三)法律意見書 5800字 高云：如何寫好法律文書（三）法律意見書 高云：如何寫好法律文書（三）法律意見書（注：本文因網(wǎng)絡(luò)刊登需要，略有刪節(jié)，全文收錄于20 xx年1月法律出版社出版的律師專業(yè)思維與寫作技能（上下冊(cè)），電子版本請(qǐng)參觀“律師思維與寫作技能”博客，/blog/disky/）（一）有什么用盡管很多律師能夠口若懸河、滔滔不絕地向客戶解釋，但基于客戶需要經(jīng)過多個(gè)部門或老總審批的緣故；或基于客戶需要將這些飄忽不定的言語轉(zhuǎn)化成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆山鉀Q方案；也可能基于政府部門審批條件的要求等等，客戶就自然會(huì)向律師提出：我需要一份完整的、書

2、面的法律意見書。 實(shí)踐當(dāng)中，法律意見的適用范圍很廣，小的如打官司、買賣房產(chǎn)或股票；大的如企業(yè)并購、資產(chǎn)重組等，法律事務(wù)當(dāng)中的法律關(guān)系如何判斷？整個(gè)過程如何安排？程序如何操作？當(dāng)中存在何等法律風(fēng)險(xiǎn)和如何規(guī)避等等眾多問題，都需要通過法律意見書進(jìn)行詳盡分析和作出判斷。 根據(jù)我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，目前在我國的各個(gè)主要經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域當(dāng)中涉及法律意見書的范圍包括（具體內(nèi)容略）：1、證券和金融領(lǐng)域2、國有資產(chǎn)領(lǐng)域3、招投標(biāo)領(lǐng)域4、其他領(lǐng)域?qū)τ诔鯇W(xué)者來說，通過學(xué)習(xí)撰寫法律意見書，能夠迅速提高自己的事實(shí)分析能力、邏輯思維能力、判斷能力和文字表述能力，甚至于文字背后的溝通能力和靈活處理能力都能夠得到迅速提升。（二）怎

3、么寫1、首部和前言首部主要有2兩項(xiàng)內(nèi)容：一是標(biāo)題，一般是居中寫明“法律意見書”即可，有時(shí)候?yàn)榱送怀鰞?nèi)容，也可寫明“關(guān)于事宜的法律意見書”；二是主送對(duì)象，即客戶，要注意寫清楚客戶的全稱，不能使用簡稱，這體現(xiàn)對(duì)客戶的尊重。前言部分與盡職調(diào)查報(bào)告的寫法大致相同，比較成熟的寫作模板是證券業(yè)務(wù)的法律意見書。例如在我國證券交易所上市發(fā)行股票的證券公司，擬進(jìn)行上市、增發(fā)或配售股票、回購股份、恢復(fù)上市等市場集資行為以及其他重大生產(chǎn)經(jīng)營決策行為，按照我國證券監(jiān)管部門的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)委托律師事務(wù)所出具相應(yīng)的法律意見書。律師及其所在的律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)對(duì)恢復(fù)上市申請(qǐng)材料的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，就委托

4、事項(xiàng)所發(fā)表的結(jié)論性意見應(yīng)當(dāng)包括是否合法合規(guī)、是否真實(shí)有效，是否存在糾紛或潛在風(fēng)險(xiǎn)等。11為了規(guī)范上市法律業(yè)務(wù)，證券監(jiān)管部門發(fā)布了大量全面細(xì)致的具體操作規(guī)定。以股票發(fā)行上市為例，律師依據(jù)我國證監(jiān)會(huì)頒布的公開發(fā)行證券公司信息披露的編報(bào)規(guī)則12號(hào)和公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第六號(hào)法律意見書的內(nèi)容與格式（修訂）的規(guī)定，出具的法律意見書和律師工作報(bào)告一一對(duì)應(yīng)關(guān)系已經(jīng)細(xì)致到律師可以依葫蘆劃瓢的程度。以下的例子是法律意見書當(dāng)中關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)限制和免責(zé)聲明的一般描述方法：【范本：法律意見書當(dāng)中的風(fēng)險(xiǎn)限制和免責(zé)聲明條款】在一般的法律意見書當(dāng)中，除了對(duì)出具法律意見書的法律和委托合同依據(jù)有說明外，通常還會(huì)有

5、如下關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)限制或界定的陳述：? 本所已經(jīng)獲得委托人的保證，本所出具本法律意見書所需的原始材料、副本或者口頭證言均真實(shí)、準(zhǔn)確和完整；文件上所有簽字與印章真實(shí)；復(fù)印件與原件一致。? 鑒于各個(gè)法律從業(yè)者對(duì)特定事實(shí)的認(rèn)定和對(duì)法律的理解不可避免地存在差異，本報(bào)告所認(rèn)定的事實(shí)以及得出的法律結(jié)論僅為本所做出的客觀陳述及獨(dú)立法律判斷，不構(gòu)成對(duì)相關(guān)法律事實(shí)、法律關(guān)系、法律效力或其他法律屬性的最終確認(rèn)、保證或承諾。? 對(duì)本報(bào)告部分或者全部的摘抄或引用，應(yīng)當(dāng)事先征得本所的書面同意。本報(bào)告僅供貴行及貴行所代表的客戶參考，不作為決策用途。任何閱讀本報(bào)告的個(gè)人、企業(yè)或政府部門依據(jù)此報(bào)告所做出的任何行為，只能理解為以其獨(dú)

6、立意志所做之判斷。2、全文結(jié)構(gòu)作為解決法律問題的法律意見書，正文應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞著客戶的目標(biāo)展開，在尋找法律依據(jù)、剪裁事實(shí)和組織證據(jù)的基礎(chǔ)上，對(duì)存在問題和風(fēng)險(xiǎn)的分析和判斷，提出多個(gè)解決方案并進(jìn)行對(duì)比，最后得出結(jié)論。在徐家力律師主編的律師實(shí)務(wù)一書當(dāng)中提出的“涉外案件分析報(bào)告正文內(nèi)容” 可供參考，該書提出一份分析報(bào)告應(yīng)當(dāng)包括如下內(nèi)容：22? 客戶的背景情況；? 客戶所要完成的任務(wù)，或者說所要解決的問題；? 案件/事件的基本進(jìn)展情況；? 所涉及的法律問題，包括實(shí)體問題和程序問題，所適用的法律條款以及相關(guān)的法律分析；? 解決問題的工作方案和可能的結(jié)果，有可能的話還應(yīng)包括時(shí)間表；? 有可能發(fā)生的費(fèi)用；? 其

7、他需要包含的內(nèi)容。筆者根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)出一般法律事務(wù)的法律意見書應(yīng)當(dāng)具有如下結(jié)構(gòu)：? 客戶目標(biāo)（包括咨詢的問題和具體要求）? 事實(shí)概要（包括對(duì)通過書面審核、獨(dú)立調(diào)查和聽取客戶介紹所獲得的文件和資料的分析匯總、法律關(guān)系描述等）? 法律分析（包括存在的問題、瑕疵、風(fēng)險(xiǎn)和相應(yīng)的法律規(guī)定） ? 方案對(duì)比（包括實(shí)體上的對(duì)策、建議和措施、操作程序和流程以及相應(yīng)的費(fèi)用預(yù)算等）。? 結(jié)論（對(duì)前述方案對(duì)比分析部分的總結(jié)）3、正文描述目標(biāo) 要注意的是，在眾多的法律文書范本或指南的書籍當(dāng)中，你可能并不常見到有上述全文結(jié)構(gòu)的第一項(xiàng)：客戶目標(biāo)，或者是將客戶目標(biāo)簡單地濃縮在標(biāo)題或前言部分當(dāng)中，這其實(shí)并不恰當(dāng)。因?yàn)樽鳛橐?/p>

8、份客戶指定的“命題作文”，你是否能夠正確理解題目的含義，決定了你的法律意見書方向是否正確，方向決定了法律意見是否有價(jià)值，方向一旦錯(cuò)誤，你的法律意見價(jià)值就為零而不再有價(jià)值大小的可能性存在。如何清晰陳述你的理解？將客戶目標(biāo)作為正文第一部分突出闡述，既能夠體現(xiàn)你對(duì)客戶目標(biāo)的重視，也表達(dá)了你對(duì)客戶目標(biāo)的充分理解。我的經(jīng)驗(yàn)，在出具法律意見書之前，我都會(huì)將我書寫的第一部分：客戶目標(biāo)發(fā)送給客戶審核，待客戶回復(fù)確認(rèn)后，我才發(fā)出法律意見書，這種做法能夠最大程度上避免無效工作或者錯(cuò)誤工作。事實(shí)概要 如果法律意見書好比一座大廈，事實(shí)概要就好比它的基礎(chǔ)，如果搭建錯(cuò)誤或者有所缺失，將導(dǎo)致整座大廈份法律意見的倒塌。首先，

9、要理清法律關(guān)系的三大要素：主體、客體和內(nèi)容，即本案的當(dāng)事人有幾位？分別是誰？他們?cè)诒景府?dāng)中的地位和作用分別如何？本案涉及的標(biāo)的是什么？具備何等權(quán)屬證明？如何分清主體和客體之間存在何等關(guān)系？等等；其次，安排好描述事實(shí)的順序，一般情況下，以事實(shí)的發(fā)生時(shí)間為敘述線索是最為簡潔和準(zhǔn)確的方法之一；其三，描述清楚我們通過何種渠道獲得文件、資料和相關(guān)信息，由客戶自行提供還是獨(dú)立調(diào)查所得，這是判斷文件真實(shí)性、有效性的重要依據(jù)；其四，描述事實(shí)最簡單和最有效的方法之一是分類和獨(dú)立描述，千萬不要隨意創(chuàng)造標(biāo)準(zhǔn)。具體方法可以參考本書“法律文書寫作語法篇”當(dāng)中的具體描述。法律分析 這是法律意見書最核心的部分。開篇的第一件

10、事情，就是要對(duì)收集整理的法律法規(guī)進(jìn)行研究、分析和判斷。這種分析不能僅僅停留在法律層面上，在實(shí)踐當(dāng)中，往往一個(gè)具體的部門規(guī)章能夠左右一個(gè)并購模式的改變，一個(gè)細(xì)小的司法解釋能夠左右訴訟的結(jié)果。此外，對(duì)判例的查詢也很重要。雖然我國不是判例法國家，但在實(shí)踐當(dāng)中，以往的判例尤其是最高法院頒布的案例已經(jīng)成為司法機(jī)關(guān)辦理案件的重要考慮依據(jù)。如果能夠舉出相應(yīng)的案例，將大大增加勝算機(jī)會(huì)。如果在窮盡了法條和案例后，仍然不能找到依據(jù)，你就應(yīng)該在如下兩個(gè)方法當(dāng)中選擇一個(gè)：? 第一個(gè)選擇：回頭 雖然成文法無法窮盡全部的特殊情況，但截至目前為止，我國法律法規(guī)體系已經(jīng)初步形成，部分專業(yè)領(lǐng)域的法律規(guī)定已經(jīng)比較成熟，所謂的“真

11、空地帶”越來越少見，即使是憲法，也可能運(yùn)用在司法實(shí)踐的具體判例當(dāng)中33。因此，在沒有找到相應(yīng)法條或案例支持或者互有矛盾的情況下，不應(yīng)該輕易地沾沾自喜，自詡有新發(fā)現(xiàn)，而應(yīng)當(dāng)及時(shí)先回頭審視，看自己當(dāng)初的判斷和立論是否有問題。? 第二個(gè)選擇：法理 在重新審定自己的立論沒有問題后，就應(yīng)該盡可能地查閱有關(guān)的法學(xué)著述或法學(xué)論文，尋求法理的支持。尤其是在發(fā)現(xiàn)自己的立論與法理一致，但與具體法條有矛盾的情況下，不應(yīng)該輕易地相信法條，而應(yīng)當(dāng)深入探求法條背后的立法原理和法理本源之意，這是幫助你從一位普通律師的角度向?qū)I(yè)律師層次邁進(jìn)的機(jī)會(huì)，例如在河北大午集團(tuán)董事長孫大午被控“非法吸收公眾存款罪”一案中，律師就充分地運(yùn)

12、用法理，說明了現(xiàn)行立法的漏洞和問題所在，最終幫助當(dāng)事人爭取到相當(dāng)滿意的“判三緩四”的結(jié)果。44方案對(duì)比 這部分具體包括實(shí)體上的對(duì)策、建議和措施以及程序上的操作方式和流程等，主要是將各個(gè)方案列出，然后對(duì)比各自的風(fēng)險(xiǎn)、優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)，如下例（此略）4、行文風(fēng)格法律意見書總體要求論點(diǎn)鮮明、論述簡練和結(jié)構(gòu)嚴(yán)密。中文當(dāng)中有“惜墨如金”的說法，大意是說，一個(gè)句子能夠表達(dá)的意思，絕不用兩個(gè)句子；一個(gè)較短的句子能夠表達(dá)的意思，就絕不用較長的句子。這點(diǎn)在法律文書要一分為二的看：對(duì)于某些給當(dāng)事人看的法律文書，例如法律服務(wù)建議書，對(duì)于當(dāng)事人已經(jīng)有一定了解的事實(shí)和證據(jù)，一般都是采取簡寫、總結(jié)或者濃縮的方法，力求簡短。但是

13、對(duì)于重點(diǎn)問題，則重點(diǎn)要求準(zhǔn)確和完整，從多個(gè)側(cè)面、反面等各個(gè)不同角度；從程序上、實(shí)體等各個(gè)領(lǐng)域；以及從時(shí)間、經(jīng)濟(jì)成本等不同層面上來論證問題。以本書基礎(chǔ)篇當(dāng)中提及的例子為例，改寫如下：【案例：如何突出法律意見書的鮮明、簡潔和嚴(yán)密特點(diǎn)】律師思維與寫作技能第一章當(dāng)中“忽悠自己和別人的文書”當(dāng)中提出了一個(gè)例子，長達(dá)1800字的論述，竟然沒有一個(gè)分段和小標(biāo)題，當(dāng)中的論述旁征博引，內(nèi)容重復(fù)，看的人腦袋發(fā)脹，不知所云，本處試改寫如下：本案中，當(dāng)事人在不可撤銷擔(dān)保書第12條約定，“本擔(dān)保書受香港法律管轄及依據(jù)香港法律作解釋。”對(duì)于該條款是否有效，我們可作如下分析：1、本案應(yīng)為涉外法律關(guān)系根據(jù)司法實(shí)踐，凡是涉外法

14、律關(guān)系的案件才能允許當(dāng)事人自行約定適用法律。所以，本案是否屬于涉外法律關(guān)系直接決定了當(dāng)事人是否有權(quán)選擇適用法律。根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見第178條規(guī)定，“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事法律關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系”。另外，根據(jù)最高人民法院于19xx年10月19日頒布的最高人民法院關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答（下稱“涉外經(jīng)濟(jì)解答”）第一條第（二）項(xiàng)也規(guī)定，“涉外經(jīng)濟(jì)合同法也可以適用于港澳地區(qū)的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人同內(nèi)地的企業(yè)或者其

15、他經(jīng)濟(jì)組織之間訂立的上述經(jīng)濟(jì)合同”。從上述規(guī)定可知，案件當(dāng)中的當(dāng)事人一方如果屬于港澳地區(qū)的企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織，則本案屬于涉外法律關(guān)系。本案中，債權(quán)人洋銀行與被保證人永公司均是在香港注冊(cè)成立的公司，符合上述規(guī)定要求，因此本案屬于涉外法律關(guān)系。2、在一般情況下，涉外法律關(guān)系當(dāng)事人有權(quán)自行約定適用法律根據(jù)涉外經(jīng)濟(jì)解答第二條第（二）項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同時(shí)或者發(fā)生爭議后，對(duì)于合同所適用的法律已有選擇的，人民法院在審理該項(xiàng)合同糾紛案件時(shí)，應(yīng)以當(dāng)事人選擇的法律為依據(jù)。當(dāng)事人選擇的法律，可以是中國法，也可以是港澳地區(qū)的法律或者外國法。但是當(dāng)事人的選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示的”。由于本案屬于涉外法律關(guān)

16、系，根據(jù)上述規(guī)定，在一般情況下，當(dāng)事人有權(quán)自行約定適用法律。3、本案強(qiáng)制適用中國法律，雙方約定無效根據(jù)最高人民法院于19xx年10月19日頒布的關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問題的解答（下稱“涉港澳解答”）第三條第（三）項(xiàng)規(guī)定：“審理涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件，按照民法通則第八章涉外民事關(guān)系的法律適用和涉外經(jīng)濟(jì)合同法第五條的規(guī)定，應(yīng)適用香港、澳門地區(qū)的法律或者外國法律的，可予適用，但以不違反我國的社會(huì)公共利益為限”。另外，根據(jù)最高人民法院于19xx年頒布的最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見第194條明確規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力?！倍鶕?jù)中國

17、人民銀行批準(zhǔn)外國外匯管理局于19xx年9月9日公布的境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外提供外匯擔(dān)保管理辦法第六條第三項(xiàng)規(guī)定：“為境內(nèi)、外的外國機(jī)構(gòu)和外資企業(yè)提供外匯擔(dān)保，由國家外匯管理局審批?！睋?jù)查，本案中雙方當(dāng)事人于19xx年簽署不可撤銷擔(dān)保書，并未向國家外匯管理局申請(qǐng)相關(guān)的審批手續(xù)，依據(jù)上述規(guī)定，可以認(rèn)定為變相規(guī)避中國法律的行為。因此，雙方當(dāng)事人關(guān)于擔(dān)保書適用香港法律的約定因違反中國強(qiáng)制性法律規(guī)定而無效。經(jīng)過改寫后，最顯著的改變是將雙方約定的條款提前到本文開頭，讓讀者明確分析的對(duì)象和目標(biāo)；其次，將一些重復(fù)表述的法律條文刪去，行文最大程度地得到簡化；將原來鐵板一塊的結(jié)論分成了3個(gè)小點(diǎn)展開論述，3點(diǎn)之間層層推進(jìn)，結(jié)構(gòu)顯得更嚴(yán)密；標(biāo)題就是該點(diǎn)的觀點(diǎn)或結(jié)論，讓讀者一目了然，毋須在字里行間推測和琢磨的用意；每個(gè)段落之前加上中心句，意思表達(dá)鮮明，方便閱讀。改寫完成后，字?jǐn)?shù)從1800字大幅減少到1100字，簡潔之余不失清晰和明確。如果再簡化，可以將第1點(diǎn)“中國法律允許當(dāng)事人選擇適用法律”和第2點(diǎn)“擔(dān)保書是否有效不影響法律適用條款的有效性”全部刪去，因?yàn)榭蛻糁恍枰酪粋€(gè)結(jié)果：就是法律適用條款是否有效？本案的前2點(diǎn)分析雖然