論股東派生訴訟制度

1、論股東派生訴訟制度【論文關(guān)鍵詞】新公司法股東派生訴訟股東直接訴訟【論文摘要】公司法確立了股東派生訴訟制度，對進(jìn)步我國公司治理程度，保護(hù)中小股東利益和公司利益起到重要作用。但仍存缺乏，需要在今后的立法與理論中進(jìn)一步完善。引言新公司法創(chuàng)設(shè)了很多新的制度，其中公司法第152條規(guī)定的股東派生訴訟制就是公司法修訂的亮點(diǎn)之一。但由于股東派生訴訟制度本身的復(fù)雜性與公司規(guī)定的粗糙性，難以在理論中充分發(fā)揮該制度應(yīng)有的功能。本文嘗試評析公司法152條確立的股東派生訴訟制度，指出尚存的缺乏，并提出一些完善的對策，以求證于方家。一、股東派生訴訟制度簡介從股東訴訟是直接為個(gè)人利益還是直接為公司利益的角度劃分，股東訴訟制

2、度包括股東直接訴訟和股東派生訴訟。股東派生訴訟是指當(dāng)公司的正當(dāng)權(quán)益受到別人損害，特別是受到控制股東、母公司、董事和管理人員等的損害而公司怠于行使訴訟權(quán)利時(shí)，符合法定條件的股東以自己的名義為公司的利益對損害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度。我國公司法152條確立的股東派生訴訟制度主要包括以下內(nèi)容：1當(dāng)董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違犯法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定，給公司造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面懇求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事就董事、高級管理人員的行為向人民法院提起訴訟；2當(dāng)監(jiān)事執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違犯

3、法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定的，前述股東可以書面懇求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟；3監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面懇求后回絕提起訴訟，或者自收到懇求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟；4別人進(jìn)犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，也可以按照前述規(guī)定書面懇求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事或者監(jiān)

4、事向人民法院提起訴訟，或者在特定情況下直接向人民法院提起訴訟的權(quán)利。公司法第153條規(guī)定了股東直接訴訟制度，詳細(xì)內(nèi)容是當(dāng)董事、高級管理人員違犯法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。我們可以通過分析股東直接訴訟與股東派生訴訟的區(qū)別來進(jìn)一步認(rèn)識股東派生訴訟的特點(diǎn)。首先、在起訴原因方面，為股東直接訴訟是由于董事、高級管理人員的行為直接損害了股東的利益；而股東提起派生訴訟并不是因?yàn)楣蓶|的利益直承受損，而是因?yàn)楣纠媸軗p；其次，在起訴主體上方面，股東直接訴訟的適格主體包括任何股東，而股東派生訴訟那么對起訴主體限制設(shè)置了持股比例的限制；再次、股東派生訴訟還設(shè)置了起

5、訴的前置條件，即是要先懇求董事會(huì)或者監(jiān)事起訴，只有在特殊情況下才可以繞過該程序直接向法院提請起訴。兩大制度存在如此區(qū)別究其原因在于制度的產(chǎn)生背景以及設(shè)計(jì)的宗旨不同。股東派生訴訟制度功能在于通過賦予那些由于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)別離而無法維護(hù)公司利益和自己利益的股東一種超越公司內(nèi)部控制的司法救濟(jì)權(quán)，追究損害公司利益的人的責(zé)任，從而平衡嚴(yán)重失控的公司治理構(gòu)造，到達(dá)維護(hù)公司的合法權(quán)益，并最終保護(hù)股東尤其是中小股東利益的目的。但是，股東派生訴訟提起權(quán)在發(fā)揮其積極作用的同時(shí)，也存在著被濫用的危險(xiǎn)，這是因?yàn)樽鳛楣蓶|共益權(quán)之一種的派生訴訟提起權(quán)具有不同于一般股東權(quán)的特點(diǎn)。一方面派生訴訟提起權(quán)賦予了股東越過公司直接起

6、訴損害公司利益之人的權(quán)利，在一定程度上無視甚至限制了公司的獨(dú)立訴訟主體資格。據(jù)資本多數(shù)決原那么運(yùn)作的股東會(huì)及根據(jù)多數(shù)決厲狽選舉產(chǎn)生的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)回絕或怠于起訴損害公司利益之人時(shí)，不追究損害公司利益之人的責(zé)任是公司的多數(shù)意思，本應(yīng)得到尊重。然而，派生訴訟提起權(quán)卻在此種情形下賦予了少數(shù)股份股東代為行使公司的訴權(quán)，這等于否認(rèn)了資本多數(shù)決原那么的合理有效性。正是由于派生訴訟懇求權(quán)具有上述異于一般股東權(quán)利的特殊性，假設(shè)其詳細(xì)規(guī)那么設(shè)計(jì)不當(dāng)，容易被濫用，從而會(huì)妨害公司的正常運(yùn)營，這也是新公司法賦予股東派生訴權(quán)同時(shí)對該權(quán)利進(jìn)展了適當(dāng)?shù)募s束(包括起持股比例、前置程序限制等)的原因。二、股東派生訴訟制度存在的

7、問題根據(jù)前面對股東派生訴訟制度的介紹，股東派生訴訟是為公司利益的訴訟，股東并不能從中直承受益，然而訴訟是需要本錢的，除了少數(shù)大股東以外，原告股東從訴訟種獲得的收益一般來說都遠(yuǎn)低于其所支出的費(fèi)用，往往得不償失；此外，由于勝訴所得歸公司，其他股東也將因此受益，這會(huì)使股東產(chǎn)生搭便車的心態(tài)：所以，理智的股東一般是不會(huì)提起股東派生訴訟的。因此。股東派生訴訟制度要考慮對股東的鼓勵(lì)，不然會(huì)使該制度喪失應(yīng)有價(jià)值。但過多的鼓勵(lì)會(huì)誘導(dǎo)惡訴，約束不當(dāng)又會(huì)挫傷股東的積極性，因此，既鼓勵(lì)股東積極提起必要的派生訴訟，又防止惡意股東濫訴而危害公司正常經(jīng)營成了股東派生訴訟面臨的難點(diǎn)。我國新公司法第152條雖然對股東派生訴訟做

8、了較為詳細(xì)的規(guī)定，但對股東的鼓勵(lì)非常缺乏，約束機(jī)制也不夠健全，對惡意訴訟的股東缺乏實(shí)際的約束。詳細(xì)表現(xiàn)如下：(一)鼓勵(lì)機(jī)制薄弱1肢東的訴訟本錢負(fù)擔(dān)不明如前文所言，股東派生訴訟是股東為公司利益的訴訟，其勝訴后果歸公司。那么股東提起派生訴訟所支付的本錢，包括案件受理費(fèi)、律師報(bào)酬及其他必要費(fèi)用如交通費(fèi)、食宿費(fèi)、誤工損失、復(fù)印費(fèi)、 費(fèi)、電傳費(fèi)等，如何解決呢?不合理的本錢負(fù)擔(dān)，會(huì)制約股東提起訴訟的積極性，立法應(yīng)對該費(fèi)用的承擔(dān)作出明確的合理的規(guī)定?？上?，公司法對詞沒有界定。2缺乏鼓勵(lì)措施由于新公司法對提起派生訴訟的股東并沒有相應(yīng)的鼓勵(lì)措施，股東的鼓勵(lì)僅僅來源于通過勝訴所維護(hù)的公司利益中間接享受的利益。理智

9、的股東會(huì)也很可能怠于行使該權(quán)利。(二)制約股東濫用權(quán)利的機(jī)制不健全1沒有對惡意訴訟股東作出本質(zhì)性限定派生訴訟具有代表性和代位性的雙重特征，提起派生訴訟的股東在獲得公司代位資格的同時(shí)，也代表了其他股東的利益。由于判決對其他股東有既判力，因此有必要要求原告股東公正地代表其他股東的利益。雖然公司法通過持股比例對股東起訴資格作出限定，但是對于到達(dá)持股比例卻欲惡意訴訟的股東顯然沒有本質(zhì)的約束力。從派生訴訟比較興隆的美國來看，出于各種不正當(dāng)目的而濫用派生訴訟提起訴權(quán)的情形時(shí)常發(fā)生。主要表現(xiàn)為：原告股東和律師為獲得個(gè)人利益而與董事同謀提起的投機(jī)訴訟。股東為爭奪公司控制權(quán)而提起騷擾性訴訟。股東為謀取非法利益而

10、向公司提起訛詐訴訟等。為此，有必要通過約束機(jī)制限制惡意股東的訴訟。2前置程序的“情況緊急外延不明前置程序是對股東濫用訴權(quán)的約束之一，只有被回絕提起訴訟，或者自收到懇求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，股東才有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。但關(guān)于情況緊急的內(nèi)涵很模糊，有必要對此作出界定。三、完善股東派生訴訟制度的假設(shè)干建議充分發(fā)揮股東派生訴訟制度的功能與價(jià)值，需要建立相應(yīng)的鼓勵(lì)機(jī)制以及健全約束機(jī)制。(一)建立鼓勵(lì)機(jī)制1確立訴訟費(fèi)用的分擔(dān)原那么新公司法并沒有對股東派生訴訟的案件受理費(fèi)作出專門的規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)有立法，原告股東

11、應(yīng)當(dāng)與其他財(cái)產(chǎn)案件的原告一樣，按照爭議的金額和法定比例預(yù)繳訴訟費(fèi)用。那么假設(shè)勝訴了，按照我國?民事訴訟法?的規(guī)定，原告預(yù)繳的訴訟受理費(fèi)和其他法定訴訟費(fèi)用應(yīng)由被告承擔(dān)，原告股東承擔(dān)的是被告不能支付的風(fēng)險(xiǎn)以及其他的訴訟支出。假設(shè)敗訴，包括案件受理費(fèi)在內(nèi)的所有訴訟支出均由原告股東承擔(dān)。鑒于訴訟利益歸公司以及全體股東，由原告股東來承擔(dān)訴訟本錢，對原告不公平，在理論中，也難以鼓勵(lì)股東提起必要的派生訴訟。所以，本文認(rèn)為，基于股東派生訴訟的特點(diǎn)，應(yīng)該由被代位人公司來承擔(dān)由原告股東承擔(dān)的費(fèi)用。詳細(xì)而言，對于勝訴案件，原告股東所支付的律師費(fèi)及其他合理費(fèi)用，因無權(quán)從被告處獲得補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)允許股東向公司申請補(bǔ)償。假設(shè)

12、敗訴，那么要區(qū)分好心訴訟還是惡意訴訟，對于好心訴訟，應(yīng)該允許原告股東向公司報(bào)銷包括案件受理費(fèi)在內(nèi)的相應(yīng)訴訟費(fèi)用，對于惡意訴訟，那么由原告股東本人承擔(dān)所有支出。hieb_break2把派生訴訟視為非財(cái)產(chǎn)訴訟以解決案件受理費(fèi)問題訴訟費(fèi)用分擔(dān)原那么確實(shí)立，使公司以及被告成為最后費(fèi)用的承擔(dān)者，但由于訴訟的不確定性、原告股東受益的間接性以及搭便車心理等因素的存在，僅確立該原那么，對于鼓勵(lì)股東提起必要的派生訴訟仍是缺乏的。為了進(jìn)一步鼓勵(lì)派生訴訟，加強(qiáng)公司經(jīng)營的監(jiān)視，可以考慮將股東派生訴訟視為非財(cái)產(chǎn)訴訟來計(jì)算訴訟費(fèi)用。把派生訴訟視為非財(cái)產(chǎn)訴訟在其他國家也有立法例，如日本于1993年修改商法，將股東派生訴訟視

13、為非財(cái)產(chǎn)懇求權(quán)訴訟，一律按8200日元收費(fèi)，韓國民事訴訟等印花稅法也將股東派生訴訟視為無法知道訴價(jià)的訴訟，不考慮懇求金額，一律將訴價(jià)作為1000萬韓元，計(jì)算印花稅(訴價(jià)的5)。3在特定情形賦予勝訴股東直承受償權(quán)根據(jù)股東派生訴訟的特性可知，派生訴訟的勝訴利益應(yīng)當(dāng)完全歸屬于公司，原告股東只能實(shí)現(xiàn)按其持股比例間承受償權(quán)，但在某些場合下，這一規(guī)那么對提起訴訟的原告股東有失公平。例如，當(dāng)損害公司利益的主體是公司的某一股東時(shí)，雖然通過股東派生訴訟能使公司利益恢復(fù)原狀，但是有過錯(cuò)的股東仍然可以與無過錯(cuò)的股東(含勝訴股東)一樣平等地從中受益，甚至那些損害公司利益的大股東也能從其自身所支付的賠償金中獲得收益，這

14、對勝訴的原告股東來說有失公平。在美國，判例法成認(rèn)原告股東在以下三種情形下享有直承受償權(quán)：(1)代表訴訟對于濫用公司財(cái)產(chǎn)的內(nèi)部人員提出時(shí)；(2)代表訴訟中存在好心股東與有過錯(cuò)的股東時(shí)；(3)公司不再是持續(xù)運(yùn)營的興隆企業(yè)時(shí)。因此，為了保護(hù)無過錯(cuò)股東提起派生訴訟的積極性，我國有必要借鑒美國的判例法，在上述三種情形下賦予勝訴的原告股東按持股比例直承受償?shù)臋?quán)利。當(dāng)然，這一權(quán)利應(yīng)以不損害公司債權(quán)人和職工利益為限。4確立由公司所在地管轄原那么為了追究對公司有控制權(quán)的某些董事、監(jiān)事、高級管理人員違犯行使職權(quán)給公司造成損失時(shí)的責(zé)任，被告往往是控制公司的某些董事、監(jiān)視、高級管理人員，假設(shè)按照原告就被告的原那么，由

15、于被告人數(shù)不是單的，確定管轄比較困難，再者，損害的結(jié)果是公司利益受損。所以，建議借鑒日本立法，對于我國股東派生訴訟規(guī)定由公司所在地法院專屬管轄，這樣做有利于維護(hù)公司利益和股東利益，也有利于進(jìn)步訴訟效率，節(jié)約訴訟本錢。(二)健全約束機(jī)制盡管我們要鼓勵(lì)股東在必要的情況下提起派生訴訟，保衛(wèi)公司利益，但也要防止股東提起不必要的派生訴訟而妨害公司的正常運(yùn)營，尤其是在確定相關(guān)費(fèi)用由公司承擔(dān)的情況下。為此，我們需要進(jìn)一步健全對股東派生訴訟的約束機(jī)制。詳細(xì)來說，可以考慮引進(jìn)訴訟擔(dān)保制度防止股東惡意訴訟。為防止約束不當(dāng)，在立法形式的選擇上，可以借鑒美國加州和日本、韓國的做法，將是否提供擔(dān)保交給法院來判斷。判斷的標(biāo)準(zhǔn)是原告股東行使派生訴訟提起權(quán)是否有惡意，同時(shí)被告在申請法院責(zé)令原告提供費(fèi)用擔(dān)保時(shí)負(fù)舉證責(zé)任，否那么，原告不承擔(dān)訴訟費(fèi)用擔(dān)保之義務(wù)。法院在審查股東是否惡意時(shí)應(yīng)考慮以下因素：(1)原告股東行使派生訴訟提起權(quán)是否缺乏使其所在公司或該公司的股東受益的合理可能性；(