離婚協議中將房屋給予子女的效力問題

1、中國的父母一向是愛孩子的。有不少夫妻在離婚時，對于財產可謂寸土必爭、錨銖 必較，哪怕鍋碗瓢盆、桌椅板凳都要與對方算個明白，分個清楚，但一旦涉及孩子 的利益，往往又會做出巨大讓步。實踐中有不少夫妻在離婚時，只要財產歸孩子所 有，寧可自己凈身出戶，所以就有了離婚協議中約定將夫妻一方或雙方名下的房產 部分或全部給予子女的情況。但是，由此也產生了許多爭議，本文結合i則具體案 例，對此涉及的法律相關問題予以探討，以便求教于大方。一、據以研究的案例2008年9月，劉父與劉母在民政局協議離婚，雙方在離婚協議書中第三條約 定，2008年初在北京市石景山區(qū)景苑新買的兩個單元樓，兒子（劉某）、女兒（劉 某某）各個

2、單元，歸兒子、女兒所有（其女也針對另一房屋提起了訴訟，基于行 文方便，以下簡稱涉案房屋）。2010年6月2日，涉案房產登記在劉父名下，共有 情況為單獨所有。2010年5月10日，劉父與案外人田某登記結婚。2011年6月9 日，田某與工商銀行北京市新街口支行簽訂個人循環(huán)借款合同，額度為500萬 元，劉父以所有權人的身份用涉案房產為田某上述借款提供抵押擔保并辦理了抵押 登記。后，在執(zhí)行王某與四方公司、劉父等民間借貸糾紛一案中，法院2016年11 月作出執(zhí)行裁定書，查封了劉父名下涉案房產。劉某提出書面執(zhí)行異議，法院裁定 駁回。劉某提起案外人執(zhí)行異議之訴，訴請撤銷執(zhí)行裁定書，中止對涉案房屋的杳 封，并

3、判決不予執(zhí)行該房產。唐山中院認為，劉父與劉母在離婚時對涉案房產做出 了約定，但該約定僅僅是劉父與劉母之間的約定，不涉及協議之外的第三人，即使 有對外贈與的意思，但也絕不等同于贈與合同，贈與合同須在贈與人與受贈人之間 簽訂。劉父、劉母作為所有權人，可以訂立協議決定贈與，同樣也可以訂立新的協 議將原協議作廢，從協議的內容看，這一約定也很籠統(tǒng)，僅僅約定了兒子、女 兒各一個單元，并不能得出涉案房屋給原告劉某的結論，劉某也就不能單純以 離婚協議書的約定為由向劉父、劉母要求交付房產若欲完成贈與，必須劉 父、劉母主動與原告劉某就特定房產簽訂書面贈與合同、交付房屋和產權證書、辦 理變更登記手續(xù)。換言之，劉父與

4、劉母的約定，僅僅是進行贈與的前提，而贈與的 各項步驟尚未實際進行，故原告劉某對涉案房產尚不享有任何實體權利。況且，在 劉父與劉母離婚后，劉父將房屋的產權登記在了自己名下，又用該房屋為個人貸款 提供抵押擔保，這也充分說明，劉父并未向原告劉某交付房屋和產權證書，其仍然 在行使產權人的權利。唐山中院認為由于贈與尚未成立，原告劉某對涉案房產不享 有實體權利，也就不享有排除執(zhí)行的權利，判決駁回劉某的訴訟請求。劉某不服一 審判決，上訴至河北高院。河北高院經審理后認為：本案審理重點為劉某是否有事 實證據和法律依據證明其對涉案房產享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益。（一）即使劉父、劉母簽訂離婚協議書約定涉案房產歸

5、劉某所有，二人意 思表示真實，也僅為涉案房產物權變動的原因，根據上述規(guī)定，在:辦理涉案房產物 權登記之前，繼受取得的法定公示要件尚未達成，涉案房產物權并未發(fā)生變動，劉 某依據離婚協議書僅享有未來據實過戶登記的普通債權請求權，不能直接獲得 涉案房產所有權 （二）離婚協議書系劉父、劉母二人之間的約定，不必 然具有對抗第三人的效力，對共有財產的分割僅是雙方贈與的意思表示，該條款性 質非諾成性條款，劉父、劉母可以撤銷或變更，在完成不動產法定登記之前，即使離婚協議書真實有效為劉某設定了利益，但該財產分割約定并不必然使劉某具 有優(yōu)先于一般債權的利益，不能據此形成針對涉案房產的物權期待權以排除強制執(zhí) 行。故

6、劉某依據劉父、劉母離婚協議書享有的權利仍未超出普通債權范 疇，并無任何物權化之屬性，其排除強制執(zhí)行的主張沒有事實和法律依據。河北高 院認為劉某的上訴請求理據不足，應予駁回。判決駁回上訴，維持原判。劉某不 服，向最高院提起了再審申請 最高法院經審查后認為：劉父、劉母僅是在離婚協議書中對贈與房產作出了意思表示，協議雖然對劉某設定了利益，但該 利益是否實現取決于劉父、劉母是否現實履行贈與房產的產權過戶義務。離婚協 議書作出后，劉父、劉母并未將房產辦理至其子女名下，而是辦理至劉父名下。 對于本案中的房產贈與而言，在劉父將房產過戶至劉某之前，贈與關系并未成立， 劉某對于房產不享有所有權。即使劉父已將房屋

7、的產權證書交與劉某，但因離婚 協議書是劉父、劉母之間對于離婚財產如何處理的安排，而并非是劉父與其子女 之間簽訂的書面贈與合同,也不能根據最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共 和國民法通則若干問題的意見（試行）認定贈與有效。關于劉某申請再審 認為應參照適用執(zhí)行異議和復議規(guī)定第二十八條的問題，執(zhí)行異議和復議規(guī) 定第二十八條是買受人對于被執(zhí)行人名下的不動產提出異議如何處理的規(guī)定，而 本案中劉某是受贈人，兩者之間的法律關系存在重大區(qū)別，不存在參照適用的條 件。最高院認為，案涉房產所有權并未發(fā)生轉移，劉某不享有足以排除強制執(zhí)行的 民事權益，裁定駁回劉某的再審申請。二、離婚協議中房屋給予子女的條款，系夫妻間

8、就離婚時的財產分割達成的協議，本 身并非贈與合同根據婚姻法規(guī)定，離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；離婚時，原為夫 妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有 的，由雙方協議清償：離婚后，一方撫養(yǎng)的子女，另一方應負擔必要的生活費和教 育費的一部或全部，負擔費用的多少和期限的長短，由雙方協議：協議不成時，由 人民法院判決。離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適 當幫助。具體辦法由雙方協議：協議不成時，由人民法院判決。對夫妻離婚時的共 同財產分割、共同債務清償、困難方生活補償、子女撫養(yǎng)費標準等，婚姻法都 規(guī)定了以夫妻協議優(yōu)先，協議不成，由法院依法

9、判決。婚姻法解釋（二）規(guī) 定，離婚協議中關于財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議，對 男女雙方具有法律約束力。男女雙方協議離婚后一年內就財產分割問題反悔，請求 變更或者撤銷財產分割協議的，法院應當受理。法院審理后，未發(fā)現訂立財產分割 協議時存在欺詐、脅迫等情形的，應當依法駁回當事人的訴訟請求。離婚協議是夫 妻雙方在自愿的情況卜達成的，以婚姻關系解除為前提，對財產分割、子女撫養(yǎng)進 行處理的協議，如果沒有欺詐、脅迫等行為，則離婚協議可以認定為雙方真實意思 的表示，對夫妻雙方具有法律效力。離婚協議中約定將一方所有或雙方共有的房屋 給予、贈與子女或者約定該房屋歸子女所有的，對于離婚夫妻而

10、言，如果夫妻之間 不存在欺詐、脅迫等情形，對雙方均有法律約束力，協議簽訂后，雙方均可以依照 協議約定，要求對方履行。三、離婚協議中房屋給予子女的條款對夫妻雙方有效，夫妻雙方作為當事人可以主 張權利離婚協議是夫妻雙方就離婚中的婚姻關系解除、財產分割、子女撫養(yǎng)以及其他可能 涉及的補償、賠償等內容所達成的協議，離婚協議對夫妻雙方具有約束力，一旦離 婚的條件成就，在一方未按照協議履行義務時，相對方有權依法提起訴訟，主張權 利。離婚協議中對特定財產在雙方之間進行分割的，夫妻雙方都有權向不履行義務 的一方提起訴訟，主張權利：如果夫妻一方在對方履行義務之前去世的，其繼承人 有權繼續(xù)要求相對方按照離婚協議履行

11、約定義務。離婚協議中約定將房屋給予子女 的，如果一方不履行，夫妻任何一方都有權訴請對方履行義務，將房屋過戶給子 女。如果子女不反對的，應當按照約定履行給付義務；但是，如果一方或者雙方不 履行，子女能否訴請要求夫妻一方或者雙方履行給付義務呢？筆者認為，離婚協議 是夫妻雙方的協議，權利義務對應于夫妻雙方，對雙方有約束力，即使協議中有約 定賦權與子女的內容，但依據協議主張權利者應當為夫妻雙方，其他人無權提起訴 訟，要求履行夫妻雙方或一方離婚協議。如果夫妻一方在對方履行義務之前去世 的，協議中約定的取得房屋的子女無權要求相對方按照離婚協議履行約定義務。對 于離婚協議中所約定的財產，應當視為未分割的財產

12、，依法予以處理。但是，并非 所有情況下子女不能提起訴訟，旦父母（離婚的夫妻）與子女之間成立贈與合同 關系，子女可以依據贈與合同提起訴訟，要求父母（離婚協議的夫妻雙方）履行贈 與合同。但什么情況下贈與合同關系成立呢？四、離婚夫妻依據房屋給予子女的條款實施事實贈與行為，離婚夫妻與子女間形成 贈與合同關系當前，爭議較大的問題就是能否僅以離婚協議存在房屋給予子女的條款，就認定離 婚夫妻與子女間的贈與合同關系，筆者認為，離婚協議中即使有房屋給予子女的條 款，仍為約定夫妻雙方權利義務的離婚協議，對自己并不產生直接的法律效力，不 能直接建立贈與合同關系。只有離婚夫妻之后實際實施了贈與行為，子女接受的， 離婚

13、夫妻和子女間才形成贈與合同關系,離婚協議的主體是夫荽，了女并非協議主 體，而只是可能存在的利益主體，根據合同的相對性，子女無權依據協議主張權 利。如果認定贈與合同成立，則子女成為了離婚協議的主體之一，偏離了離婚協議 的本質。夫妻在離婚協議中約定房屋給予子女，如果事后將房屋交付給子女，如將 房屋過戶的交付或將房屋交給子女實際占有的，應當認定為離婚夫妻與子女建立了 贈與合同關系;但是贈與合同關系形成的基礎不是離婚協議中約定房屋給予子女的 條款，而是事后的給付行為，離婚協議是證實交付行為是贈與行為的必要而非充分 條件。最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）第一百二十八條

14、規(guī)定：公民之間贈與關系的成立，以贈與物的交付為 準。贈與房屋，如根據書面贈與合同辦理了過戶手續(xù)的，應當認定贈與關系成立； 未辦理過戶手續(xù)，但贈與人根據書面贈與合同已將產權證書交與受幡人，受贈人根 據贈與合同己占有、使用該房屋的，可以認定贈與有效，但應令其補辦過戶手續(xù)。 可以這樣推理：如果只是父母將房屋登記在子女名下，并不必然是將房屋贈與子 女，也有可能是借名買房：如果父母與子女間有贈與合同或者父母在離婚協議中約 定將房屋給予子女，則可以認定贈與關系成立；如果是動產，交付即完成物權交 付，贈與合同成立且履行完畢；如果是房屋等不動產，只是交付而為完成過戶的， 應當認定贈與合同有效但未履行，受贈的子

15、女可以作為贈與合同的主體，有權要求 父母一方或者雙方履行贈與合同。另外，如果夫妻在離婚協議中約定房屋給予成年 子女，同時子女也在協議上簽字呢？筆者認為，該協議即是夫妻雙方的離婚協議， 同時也是父母與子女的贈與協議，該種情況下，子女可以作為合同主體可以要求履 行。五、贈與合同有效，離婚夫妻不可單方行使撤銷權 對于贈與合同，根據合同法約定，贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受 贈人，受贈人表示接受贈與的合同，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈 與。受贈人有嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬、對贈與人有扶養(yǎng)義務而不履 行、不履行贈與合同約定的義務的，贈與人可以撤銷贈與。離婚協議中將房屋給予 子

16、女，進而通過后續(xù)交付行為建立贈與合同關系的，與一般的贈與合同關系不同。 一般的贈與合同多為無償贈與，在此合同關系中，贈與方的只有義務，受贈方只有 權利，因此除了法律規(guī)定的特殊情形，贈與人在贈與財產的權利轉移之前隨時可以 撤銷贈與。而以離婚協議中房屋給予子女的條款為前提的贈與合同關系，雖然也多 為無償贈與，并未要求受贈的子女支付特定的對價或者附加特定的條件，但是該贈 與合同的成立前提，并非是作為贈與人的離婚父母與作為受贈人的子女之間有無對 價或特定條件，而是離婚協議本身。離婚協議是以婚姻解除為條件的，而且該條件旦成立，即無法撤銷，其他的諸如子女撫養(yǎng)、財產分割、經濟補償、賠償等都是 建立在雙方同意

17、解除婚姻關系的解除之上。離婚協議作為夫妻雙方就人身關系、財 產關系及其他事務一并達成的整體協議，如果夫妻之間不存在欺詐、脅迫等情形， 對雙方均有法律約束力。夫妻一方不能單獨以其中一項或者幾項對自己不利行使任 意撤銷權，從而避免有些當事人利用撤銷對財產贈與，達到其既離婚又占有財產、 不支付相關補償、賠償費用的目的，損害配偶和子女的合法權益，也給社會帶來鼓 勵不誠信的惡果。六、贈與合同有效不產生物權的對抗效力正如前文所述，離婚協議中房屋給予子女 的條款本身并非贈與合同。離婚夫妻依據離婚協議中房屋給予子女的條款，實施了 事實上的贈與行為，離婚夫妻與子女間形成贈與合同關系。物權法第九條規(guī) 定，不動產物

18、權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發(fā)生效力；未經登記, 不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。如果離婚協議中約定房屋給予子女，事后依 法辦理房屋變更登記手續(xù)，將房屋過戶到子女名下的，贈與合同關系有效，子女取 得房屋所有權。除非能證明夫妻離婚協議存在逃避債務、規(guī)避執(zhí)行的情況，子女取 得房屋所有權可以對抗任意第三人，具有對世效力。但如果只是離婚夫妻之間簽訂 了離婚協議，或者離婚夫妻與子女間通過事實贈與行為建立了贈與合同關系的，贈 與合同關系是債權關系，只能約束合同相對方，在離婚夫妻及其子女間產生法律效 力，不能產生對世效力。離婚夫妻雖然簽訂離婚協議將一方或者雙方名下的房屋給 予子女的，若未辦理過

19、戶手續(xù)，房屋仍登記在夫妻一方或雙方名下的，房屋的所有 權并未發(fā)生變動，并不能產生對抗第三方的效力。七、離婚協議中房屋給予子女的條款具有對抗效力的條件如果離婚夫妻之間簽訂了離婚協議，之后將房屋過戶到子女名下的，房屋所有權發(fā) 生轉移，如果不存在夫妻借離婚轉移財產的情況，房屋的所有權歸子女所有，作為 所有權人，自然產生對抗效力。雖未辦理過戶手續(xù)，但所有權己經依法得到確認， 可以產生物權變更效力。根據物權法第二十八條規(guī)定：因人民法院、仲裁委員 會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅 的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。法院生效裁判文書可 產生物權變動的

20、效力，并適用于登記生效的不動產。離婚糾紛案件，不適用于仲裁 解決，司法實踐中常見的就是人民法院的生效判決或調解書對離婚協議中夫妻方 或雙方的名下的房屋歸子女所有時，即產生物權變更效力，房屋歸子女所有。但 是，當事人在民政部門辦理離婚登記，離婚協議僅在民政部門備案的，不產生物權 變更的效力。八、案例研讀本文所引案例，是經歷了中院、高院和最高三級法院審理，且最高法院對爭議問題進 行了詳細分析的案件，可以借這個案例重新梳理下相關問題。唐山中院一審認為，劉某父母在離婚協議書中的約定，應理解為雙方決定將該房產贈 與子女，但劉某父母在離婚協議中的約定僅僅是二人之間的約定，不涉及協議之外的 第三人，即使有對

21、外贈與的意思，也不等同于贈與合同，該觀點即為筆者所持有的離 婚協議中房屋歸子女所有，不等同于贈與合同的成立；但對于贈與合同的成立，唐山 中院采取的是更為謹慎的態(tài)度，其指出欲完成贈與，必須就特定房產簽訂書面贈與合 同、交付房屋和產權證書、辦理變更登記手續(xù)。進而認定劉某父母的約定，僅僅是進 行贈與的前提，劉某對涉案房產尚不享有任何實體權利。對于此，筆者認為，依據最 高院民法通則的試行意見第一百二十八條的規(guī)定，如果劉某父母依據離婚協議將 房屋交付劉某、交付了產權證的，可以認定贈與合同成立，劉某有權要求劉父劉母履 行贈與合同，辦理過戶手續(xù)。當然，在案例中唐山法院認定劉某未提供占有、使用該 房屋的充分證

22、據，產權證的交付存疑，因而認定贈與尚未成立，劉某對涉案房產不享 有實體權利，并無不妥。河北高院二審首先指出劉某僅依據父母間離婚協議書的相關約定主張取得房產所 有權，沒有法律依據。在辦理涉案房產物權登記之前，繼受取得的法定公示要件尚未 達成，涉案房產物權并未發(fā)生變動。正如筆者前文所言，物權變更應以物權登記以及 生效法律文書確定為標準，否則不產生物權對抗的效力；其次，河北高院指出劉父、 劉母離婚協議書對共有財產進行分割，與最高院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和 復議案件若干問題的規(guī)定第二十八條、第二十九條及關于人民法院民事執(zhí)行中查 封、扣押、凍結財產的規(guī)定第十七條等規(guī)定中、基于房屋買賣而產生物權期待權的

23、 情形具有基礎性區(qū)別。即使離婚協議書真實有效為劉某設定了利益，但該財產分 割約定并不必然使劉某具有優(yōu)先于一般債權的利益，不能據此形成針對涉案房產的 物權期待權以排除強制執(zhí)行。房屋的物權期待權一般是指房屋買賣合同的買受人，在己經支付全部或部分房款的 情況下，盡管未完成房屋產權變更登記、成為房屋所有權人，但法律賦予其具有排除 執(zhí)行等物權效力。如2002年最高院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復中， 對具有消費者身份的房屋買受人優(yōu)先金錢債權人的保護，2004年最高院等關于依 法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產管理部門協助執(zhí)行若干問題的通知，將物權 期待權保護的對象擴大至所有商品房買受人。2005最

24、高院查封規(guī)定，將物權期 待權保護的對象再次擴大到所有登記財產的買受人，以及之后最高院關于人民法院 辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定、關于人民法院民用執(zhí)行中查封、扣押、 凍結財產的規(guī)定都對房屋買賣合同中買受人的物權期待權都有所提及。但是目前無 論司法解釋還是司法理論上，物權期待權仍限制在買賣合同關系中，買受人支付對價、 實際占有房屋是房屋物權期待權的前提。劉某僅有份離婚協議書作為己方證據， 劉父、劉母在簽訂離婚協議書后，以劉父名義取得該房屋產權證，并將該房屋作 為抵押物對外借款，很難證明劉父交付房屋、交付產權證。而且，即使劉某能證明涉案房屋產權證已交付，其已占有使用該房屋，筆者認為，也 只是證明關于該房屋的贈與合同成立，劉某可以基于此要求劉父、劉母履行贈與合同, 但享有的權利仍未超出普通債權范疇，并不能產生物權的對抗效力,排除強制執(zhí)行的 主張沒有依據。 最高法院再審審查意見相對來說更為明確，對劉父與劉母簽訂的離婚協議書中的 約定，明確認定為劉父、劉母將房產贈與兒子、女兒的意思表示。同時指出，贈與關 系的成立，必須以贈與物的交付為準，對于房屋則必須辦理過戶手續(xù)，否則贈與關系 不成立。贈與關系成立是指已經完成交付，不動產則完了產權過戶登記；贈與合同有 效則指離婚協議書中對贈與房產作出了意思表示，事后雖未過戶，但是履