最小防范成本原則

1、最小防范成本原則最小防范成本原則”(the least-cost avoider doctrine, the cheapest avoider doctrine)，是英美習(xí)慣法里的概念，主要是處理 侵權(quán)法(tort law)和契約法(contract law)里的問(wèn)題。大陸法系 里，在主流法學(xué)中并沒(méi)有類似的概念。觀念上，最小防范成本很簡(jiǎn)單，也符合直覺(jué)和常情常理：對(duì)于意 外或過(guò)失，誰(shuí)能以較低的成本防范，誰(shuí)就承擔(dān)這個(gè)責(zé)任。邏輯上，這 是一個(gè)由“實(shí)然”(positive)到“規(guī)范”的法原則。實(shí)際的做法上 或行規(guī)里，會(huì)發(fā)展出你知我知、彼此共同接受的做法。因此，立法或 法院判決時(shí)，也就“應(yīng)該”采取這種立

2、場(chǎng)。原因很簡(jiǎn)單，根據(jù)這種原 則界定權(quán)利和責(zé)任，對(duì)雙方都好。簡(jiǎn)單的一個(gè)例子，約略可以反映這 個(gè)原則的內(nèi)涵：牽狗散步，為狗套上一個(gè)口罩，成本很低，可以有效 地防范狗咬傷人;相對(duì)的，狗不戴口罩，而要所有其他人小心、避免 被狗咬傷，成本可觀。因此一般情況下，若狗咬傷人，是狗主人的過(guò) 失，要承擔(dān)責(zé)任。本文的探討至少有兩點(diǎn)內(nèi)涵值得強(qiáng)調(diào)。一方面，由簡(jiǎn)單的“最小 防范成本原則”，可以擴(kuò)充到諸多部門法和法律問(wèn)題，反映了經(jīng)濟(jì)分 析“一以貫之、以簡(jiǎn)馭繁”的特性;另一方面，或許更為重要的，是 在道德哲學(xué)、教義法學(xué)之外，提供一種分析法學(xué)問(wèn)題的思維架構(gòu)。經(jīng) 由對(duì)照，或許能凸顯經(jīng)濟(jì)分析的價(jià)值所在。因此，筆者嘗試搭建起橋 梁

3、：在法學(xué)體系內(nèi)，不同概念間的橋梁;在法學(xué)體系外，法學(xué)和經(jīng)濟(jì) 分析之間的橋梁。橋梁有助于交流，互蒙其利；橋梁也可以避免誤解 或敵意、各說(shuō)各話。最小防范成本原則：事例這里，將描述幾個(gè)具體的案例，以闡明“最小防范成本原則”和 法律之間的關(guān)聯(lián)。第一個(gè)案例，發(fā)生在英國(guó)。幾個(gè)工人修馬路下的管線，路面堅(jiān)硬， 所以搬了一些炸藥；施工周圍都用防護(hù)線圍起，而且掛了警告標(biāo)志： “炸藥危險(xiǎn)，請(qǐng)勿靠近”、“施工作業(yè)，請(qǐng)勿靠近二中午午餐時(shí)間， 工人去吃午餐;幾個(gè)小朋友放學(xué)回家路過(guò)，好奇地用腳去踢炸藥，引 發(fā)爆炸，造成死傷。很明顯，防范意外的方式至少有兩種：第一，由 小朋友和所有的民眾小心，不要去碰炸藥。第二，午餐吃飯時(shí)，

4、有一 工人留守。兩相比較，第二種防范意外的方式，成本較低而效果較好。第二個(gè)案例，后車撞前車。雖然都是后車撞上前車，但是高速公 路上的追尾和市區(qū)里的追尾，處置不一定相同。高速公路上，行車速 度快，若前方車子突然變換車道或蛇行，后車不一定能避得開。相對(duì) 的，市區(qū)里車速較慢，后車保持距離避免追撞，比較容易。因此，市 區(qū)里后車防范追撞，成本較低;一旦發(fā)生意外，通常要負(fù)主要責(zé)任。第三個(gè)案例，上司性騷擾下屬。兩種情形，第一種是A部門上司， 性騷擾A部門的下屬;第二種是A部門上司，性騷擾B部門下屬。如 果上司告訴下屬：“下班后留下來(lái)一起晚餐，然后談?wù)劰?”第一種 情形，無(wú)論是真公事或假公事，下屬不好拒絕。

5、第二種情形，下屬很 容易回絕：“要談公事，找我的上司，他和你同一層級(jí)”因此，第二 種情形，下屬要防范避免的成本較低；如果發(fā)生性騷擾，往往下屬本 身有一定的責(zé)任！第四個(gè)案例，捐血救人。某個(gè)教派的信徒，基于宗教信仰不接受 捐血。若信徒碰上意外，需要捐血但陷于昏迷，急診室的醫(yī)生輸血急 救，事后無(wú)須承擔(dān)侵權(quán)（宗教信仰）的責(zé)任。原因一致：信徒維護(hù)宗 教信仰，可以在隨身皮包/皮夾里放卡片聲明，不接受捐血。醫(yī)生救 人是首要責(zé)任，要避免這種少之又少的特殊病患，成本太高。以上四個(gè)案例，情節(jié)不一。但是，法律規(guī)定處理的邏輯，其實(shí)前 后一致。人際交往，如果需要界定或分?jǐn)傌?zé)任，經(jīng)過(guò)嘗試錯(cuò)誤（trial and erro

6、r），會(huì)自然而然地形成一種規(guī)則：由誰(shuí)防范成本較低，就由 他（她）來(lái)承擔(dān)責(zé)任！否則，如果要由防范成本高的一方承擔(dān)責(zé)任 （譬如，成本為$10），他（她）可以把責(zé)任轉(zhuǎn)移給防范成本較低的一 方（譬如，防范成本為$6），然后兩人平分省下來(lái)的成本（$4），雙方 可以均蒙其利（各得$2）。最小成本最小防范成本原則，可以做更廣泛的解釋，而成為“最小成本原 則”：法律條文的規(guī)定，背后的邏輯，通常可以由“最小成本”的角 度來(lái)解釋。也就是，關(guān)于人際關(guān)系的權(quán)利義務(wù)，法律會(huì)希望降低成本； 避免以高成本的方式，界定彼此的權(quán)利義務(wù)。借著幾個(gè)實(shí)例，可以清 楚地反映，“成本”在法律中無(wú)所不在，但經(jīng)常被忽略的身影。第一個(gè)例子，是

7、緊急避難。暴風(fēng)雨中，游艇可以不經(jīng)主人同意， 駛?cè)胨饺舜a頭停泊，事后補(bǔ)償（賠償）產(chǎn)生的費(fèi)用或造成的損失。因 為，在暴風(fēng)雨中，要取得主人同意，可能很困難;而且，不容許緊急 措施，后果可能更為嚴(yán)重。因此，相形之下，容許緊急避難的成本較 小。第二個(gè)例子，是正當(dāng)防衛(wèi)。當(dāng)面對(duì)搶匪或歹徒攻擊時(shí)，可以采取 必要的措施，保護(hù)自己；即使因而造成對(duì)方的傷害，可以不負(fù)法律責(zé) 任。因?yàn)?，面?duì)歹徒不法侵害，當(dāng)時(shí)默默承受，事后尋求法律救濟(jì)， 成本更為可觀，甚至無(wú)從彌補(bǔ)損害。因此，容許正當(dāng)防衛(wèi)，是（當(dāng)時(shí)） 以較小的成本，避免（事后）負(fù)荷更大的成本。第三個(gè)例子，是告訴乃論。三等親之內(nèi)的侵占和詐欺等、直系血 親間的傷害和強(qiáng)制性交等，法院的態(tài)度是不告不理，當(dāng)事人告訴，法 院乃論對(duì)是非。因?yàn)?，親人之間長(zhǎng)期相處（經(jīng)濟(jì)學(xué)專有名詞，是重復(fù) 或多回合交往，repeated game），愛(ài)恨情仇關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，個(gè)別事件 的是非，往往涉及裹腳布般的陳年老賬。掌握完整的全貌，成本非常 可觀，法院能不碰就不碰。因此，法院不主動(dòng)偵辦，然而如果當(dāng)事人 真的要維護(hù)個(gè)人權(quán)益，法院也會(huì)受理。不告不理，是處理親人間糾紛 成本較低的方式。第四個(gè)例子，直系血親之間，可以拒絕做證?！坝H親相隱”的邏 輯，至少有兩點(diǎn)考慮：彼此關(guān)系太密切，做證所提供信息的真假，法 院并不容易判斷。而且，如果根據(jù)配偶做證