擔(dān)保糾紛案代理意見

1、代理意見河南京港律師事務(wù)所律師趙儒倉 尊敬的審判長、審判員：我們作為被告商丘市電業(yè)局（下稱電業(yè)局）的訴訟代理人，謹根據(jù) 本案事實和相關(guān)的法律規(guī)定，結(jié)合開庭審理情況，將代理意見綜述如下， 請予詳察：根據(jù)原告中國工商銀行商丘分行新建路支行（下稱工行）的訴請和 商丘市電力實業(yè)公司（下稱實業(yè)公司、電業(yè)局的答辯，貴庭確定了四個 審理的焦點，一是“工行是否為適格的原告”；二是“工行主張的債權(quán)數(shù) 額是否屬實”；三是“電業(yè)局對工行是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”；四是“工 行的起訴是否超過了訴訟時效”。因此，我們的代理意見，也將圍繞這四 個焦點問題而發(fā)表。由于第三個焦點，是工行與電業(yè)局之間訴訟的重點 所在，所以，我們將

2、對這一焦點的意見作為我們代理意見的第一部分， 以示突出?？紤]本案將涉及對合同效力的評判，實有必要對評判合同效力的法 律適用的問題，首先予以說明。本案所涉之作為主合同的銀行匯票承兌 契約和作為從合同的銀行承兌匯票擔(dān)保合同，都成立于1997年間，其所 有的履行期限也都在1999年10月1日之前，也就是合同法生效實 施之前，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國合同法若干問 題的解釋（一）的規(guī)定精神，我們認為，在評判本案所涉之合同效力時， 應(yīng)當(dāng)適用民法通則和1993年經(jīng)濟合同法及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定。對經(jīng)濟合同法中沒有規(guī)定，而合同法有規(guī)定的可以參照合 同法的規(guī)定。擔(dān)保法與票據(jù)法，也將成為判定合同效

3、力的依據(jù)。第一部分 關(guān)于電業(yè)局對工行是否應(yīng)當(dāng)承當(dāng)民事責(zé)任的問題根據(jù)貴庭對這一焦點的解釋，結(jié)合本案的案情，我們理解，此處所 說之“民事責(zé)任”，應(yīng)包含因擔(dān)保合同有效而生之保證責(zé)任，及當(dāng)合同無 效時可能發(fā)生的賠償責(zé)任。我們認為，電業(yè)局對工行既不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任，也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé) 任。一、工行訴請電業(yè)局對其承擔(dān)保證責(zé)任，沒有合同上的根據(jù)保證責(zé)任作為一種合同責(zé)任，應(yīng)以有效的合同為其產(chǎn)生的根據(jù)。如 果工行與電業(yè)局之間根本沒有成立擔(dān)保合同，或雖成立有擔(dān)保合同，但 擔(dān)保合同無效，則工行的訴請就沒有根據(jù)，就不應(yīng)支持。根據(jù)本案事實, 我們認為：（一）工行的擔(dān)保合同書是工行單方偽造的，工行與電業(yè)局之間根 本沒有成立擔(dān)

4、保合同。請留意以下與合同概念與合同的成立有關(guān)的法律規(guī)定：民法通則第八十五條 合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民 事關(guān)系的協(xié)議。經(jīng)濟合同法第九條 當(dāng)事人雙方依法就經(jīng)濟合同的主要條款經(jīng) 過協(xié)商一致，經(jīng)濟合同就成立。經(jīng)濟合同法第三條 經(jīng)濟合同，除即時清結(jié)者外，應(yīng)當(dāng)采用書 面形式。根據(jù)以上法律規(guī)定可知，合同是當(dāng)事人之間就民事權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容 達成的合意。合同成立的實質(zhì)要件是，“合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致”。 當(dāng)各方合意被記載于書面時，即為合同書。所以，合同不是合同書。合 同書僅是合同的書面形式。因此，如果有證據(jù)證明合同書記載的并非當(dāng) 事人的合意，則合同書就不能用作認定合同成立的依據(jù)。本案中，工行提供的四

5、份銀行承兌匯票擔(dān)保合同書（下稱擔(dān)保合 同書）上，所有作為電業(yè)局代表人名字的“雷學(xué)彬”三字，都是范宗寬 模仿盜簽的；所有電業(yè)局的公章都是由范宗寬騙蓋的；且在公章被騙蓋 之時，合同書全為空白，既沒有標的，也沒有數(shù)量；也就是，不但電業(yè) 局，就是電業(yè)局的公章保管人，也沒有作出過對工行在本案中所主張的 四筆債權(quán)，提供擔(dān)保的意思表示。工行一方也明確承認，其自行填寫的 合同標的與數(shù)量，事前不曾與電業(yè)局的任何一名工作人員協(xié)商，事后， 也不曾通知電業(yè)局的任何一名工作人員（請見庭審中張曉華法官對工行 代理人的發(fā)問筆錄）。所以，可以確定地說，工行所主張的擔(dān)保合同，缺 少成立的實質(zhì)要件。另一方面，有以下事實情節(jié)，可以

6、充分證明四份擔(dān)保合同書都是由 工行偽造而來，擔(dān)保合同書也根本不能作為證明合同成立的證據(jù)：a、惡意利用空白合同書：正常情況下，工行每一筆匯票承兌業(yè)務(wù)的 銀行承兌匯票擔(dān)保合同書都是一式四聯(lián)（份）（擔(dān)保人、債務(wù)人、工 行的營業(yè)部各一聯(lián)，工行另存檔一聯(lián)）而這一次，它卻將四聯(lián)空白合同 書，分別做成了四筆不同業(yè)務(wù)的擔(dān)保合同。（如是正常締約，何需如此“節(jié) 儉”？）b、填寫虛假時間：四份合同書都是在1997年8月24日同一時間填 寫的，但卻分別填了上四個不同的時間；其中“2月24日”的合同書， 本已寫上了可以正確反映填寫時間的月份“8”，卻特意用粗筆改為2”。（擔(dān)?？梢栽诤螅瑸楹螌懠贂r間？）c、加蓋作廢印章：

7、其中三份合同書加蓋的都是在填寫合同書時已經(jīng) 作廢了近四個月的“向陽路辦事處”公章。（企業(yè)更名，新章已用，為何 要蓋廢章？）d、私密填寫合同標的與數(shù)量，事前無要約，事后不通知：范宗寬將 其騙蓋電業(yè)局公章后的四份擔(dān)保合同書交給工行，合同的標的與數(shù)量， 是工行“經(jīng)武培新、陳玉軍、劉懷勛和我（孔祥歌）研究才填寫的”?！坝?多少還不上的，就在擔(dān)保書中寫多少”。（請見公安2004年9月11日對 孔祥歌作的詢問筆錄）而且，在其填寫之后，竟又一直隱瞞，不讓電 業(yè)局知曉。直至1998年10月25日，才將擔(dān)保合同書的復(fù)印件送給電業(yè) 局。（合同只能商定，為何私密自填？）以上可以認定工行偽造擔(dān)保合同書的事實情節(jié)，有我

8、方提交的第二 組證據(jù)可資證明。（現(xiàn)行合同法關(guān)于合同成立、合同形式之規(guī)定更為詳善，特別 是該法之第10、11、13、14、21、25、32條，更可資支持我方觀點，請 予參看。）合同沒有成立，何談合同責(zé)任？工行的主張，沒有根據(jù)。明白所有擔(dān)保合同書系由工行偽造而成的另一要義是，這充分顯示 了工行轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險、騙取保證的惡意。這對在擔(dān)保合同無效的情況下，電 業(yè)局對工行是否負有賠償責(zé)任，有至關(guān)重要的影響。于此方面，以后將 有詳述。（以扶揚善良與誠信，維護正義和公平為目的的法律，怎能因工 彳亍偽造合同的惡意行為，而讓無辜之人對它承擔(dān)責(zé)任呢？）（二）即便認為工行與電業(yè)局之間的合同成立，也屬無效合同。1、因其主合

9、同無效，擔(dān)保合同當(dāng)然無效。我方提交的五套工行為實業(yè)公司辦理匯票承兌的檔案材料（第一組 證據(jù)第1.13小組）與工行竭力否認實業(yè)公司在申請承兌時曾交保證金 （即銀行承兌匯票申請審批書中所稱的“質(zhì)押存款”或“抵押存款”） 的陳述，可以確實地證明以下事實：a、銀行承兌匯票申請審批書（一）系隨意胡亂填寫的（如填企業(yè) 信用等級，或AA或AAA;填企業(yè)貸款風(fēng)險度，或0.2或0.5;而要求填 寫的各數(shù)字，更是信手而寫，矛盾百出）但是，工行的審批者對此，卻 對此熟視無睹，足見其實是“批而不審”。b、1997年8月6日，其主管行長段樹杭在審批涉案的300萬元承 兌申請時，實業(yè)公司申請的和工行工作人員報批的，都是3

10、00萬元，而段 行長卻批示“同意交133萬元備付金辦理肆佰萬元（兩份）”（請見該套 檔案材料之銀行承兌匯票申請審批書（二），其“批而不審”，還用 說么？（僅從這一點，就足見工行的孔祥歌說，之所以明知違法而仍為 實業(yè)公司辦理承兌，是其“行領(lǐng)導(dǎo)授意按排的”，確為事實）c、辦理所有的涉案承兌業(yè)務(wù)，皆沒有讓實業(yè)公司提供交易發(fā)票；d、涉案的四筆承兌業(yè)務(wù)中，只有300萬元的一筆有交易合同書，其 他三筆連一份交易合同書也沒有；e、更可驚詫的是，“審批”涉案的980萬元的承兌時，要求質(zhì)押存款 490萬元，實際辦理時，沒有按“審批”要求執(zhí)行；而作為承兌條件的， 其他三筆工行自己制作的金額分別為1250萬元、16

11、00萬元、133萬元三 份存款審核單竟然是假的！（如無共同的利益和目的，也就是相互 的串通，工行為何要故意做假，欺騙自己？?。ゝ、沒有交易合同，特別是沒有交易發(fā)票，表明其根本沒有真實的交 易關(guān)系，也不會有真實的委托付款關(guān)系。工行究竟為什么要違反票據(jù)法和其總行的中國工商銀行銀行 承兌匯票管理暫行規(guī)定的所有制度，而為實業(yè)公司承兌匯票呢？王建軍（“票販子”）、范宗寬、孔祥歌（工行的涉案匯票的承兌業(yè)務(wù) 主辦人）三人的證言，對此解釋十分明白：王建軍說，“到97年后期時，范宗寬已經(jīng)在工行有很大的缺口資金， 工行的人為了保證以前的貸款保證金，在放給他資金時，會把出來的款 還以前的保證金?！?“實際上到97年

12、時，范宗寬在工行辦理承兌匯票主要 是填補資金缺口”?！耙运糖痣娏崢I(yè)公司的名義辦承兌匯票，因為銀 行辦理承兌匯票的人都已經(jīng)鋪好路了?！?“那時，范宗寬與工行的人已達 到默契?！?“只有這樣銀行才能套取資金”。為保證匯票倒賣的安全、賣 票所得款能真正還工行的舊貸，“辦理手續(xù)當(dāng)天，祥龍等單位的資金到賬 后，銀行才將事先開好的銀行承兌匯票交給范宗寬?！?“向陽路辦事處的 陳玉軍、孔祥歌等人會告知我票的真?zhèn)?，而且匯票的票號，我也會知道”。（請見公安所作2005年7月29日對王建軍的詢問筆錄）范宗寬說，“直到97年初，因為我做煙葉和羊毛賠了大約壹千貳百 多萬，加上貼息有幾百萬元，而且以前辦理的承兌匯票

13、又快到期了?！?“孔 祥歌曾多次催我把欠款及時還上，為了還上欠款，他讓我再辦幾筆匯票， 貼現(xiàn)后資金用于償還以前承兌匯票款”。（加上提供的誰的具體的證言）“在祥歌提供買票人的情況下，虛構(gòu)合同交易，又再向陽路辦事處開出 了幾筆大額承兌匯票，并把票賣了。得到款大部分都償還以前辦理承兌 時欠款了”。實際辦理時，“銀行內(nèi)部手續(xù)都是孔祥歌辦理的，銀行承兌 契約都是他填寫的”。（請見公安所作2004年9月3日對范宗寬的訊問 筆錄）孔祥歌在向警官解釋為什么違反規(guī)定為實業(yè)公司辦理涉案匯票的承 兌時說：“這不是我個人行為，是行領(lǐng)導(dǎo)安排授意的?！痹瓉恚ば兄赃`反法律規(guī)定為實業(yè)公司辦理承兌匯票，目的是 以倒賣匯票

14、所得款來償還實業(yè)公司以前辦理匯票時拖欠的墊付款?。ú?難明白，工行作為承兌人，最終要向持票人兌付票款。其墊付的舊票款 得以清償，付出的新票款仍無著落。從廣義上說，這就是“以貸還貸”）票據(jù)法第十條：“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用 的原則，具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系?！钡诙粭l：“匯票的 出票人必須與付款人具有真實的委托付款關(guān)系，并且具有支付匯票金額 的可靠資金來源。不得簽發(fā)無對價的匯票用以騙取銀行或者其他票據(jù)當(dāng) 事人的資金。”工行與實業(yè)公司為達到套取資金償還舊票款之非法目的，在根本沒 有交易關(guān)系，更不可能有真實的委托付款關(guān)系的情況下，大肆簽發(fā)、倒 賣銀行承兌匯票，其對票據(jù)法的

15、違反，是顯而易見的。民法通則 第五十八條規(guī)定“以合法形式掩蓋非法目的的”的合同無效；經(jīng)濟合同法第七條規(guī)定“違反法律和行政法規(guī)的合同”無效。據(jù)此，可以斷定， 作為本案主合同的工行與實業(yè)公司之間的銀行匯票承兌契約，屬無效合 同。作為主合同的涉案銀行匯票承兌契約的無效，也就決定了，即便認 為工行與電業(yè)局之間的擔(dān)保合同成立，它也當(dāng)然無效。2、從擔(dān)保合同的產(chǎn)生原因上說，由于擔(dān)保合同系欺詐的結(jié)果，根據(jù) 民法通則第五十八條第三、四項之規(guī)定，經(jīng)濟合同法第七條第二 項之規(guī)定，擔(dān)保合同亦屬無效合同。由于工行與實業(yè)公司對電業(yè)局的欺詐，涉及在擔(dān)保合同被確認無效 后，是電業(yè)局絕對免責(zé)的理由，所以，對他們欺詐行為的證明和

16、論述， 將在論述電業(yè)局也不應(yīng)對工行承擔(dān)賠償責(zé)任時詳述。據(jù)上所述，我們認為，工行訴請判決電業(yè)承擔(dān)保證責(zé)任，根本沒有 合同上的根據(jù)，其請求應(yīng)當(dāng)駁回。二 在擔(dān)保無效時，電業(yè)局對工行的損失（其債權(quán)不能得到清償?shù)?部分），也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在擔(dān)保合同無效時，討論擔(dān)保人對債權(quán)人賠償責(zé)任的有無和大小， 其根本性的法律依據(jù)是擔(dān)保法第五條第二款的規(guī)定：“擔(dān)保合同被確 認無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承 擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”該款規(guī)定的“民事責(zé)任”屬廣義上的締約過失責(zé)任。 當(dāng)事人的責(zé)任的大小，取決于其過錯的大小。其歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原 則。擔(dān)保法第三十條及其司法解釋第四十條之所以規(guī)定擔(dān)

17、保人絕對免 責(zé)，就是因為在這些情況下，發(fā)生與保證人有關(guān)的擔(dān)保事由，都是債權(quán) 人欺詐的結(jié)果，是債權(quán)的完全過錯造成的。擔(dān)保法司法解釋第七條、 第八條規(guī)定的責(zé)任分配規(guī)則，正是對擔(dān)保法第五條第二款規(guī)定的歸 責(zé)原則的細化，適用時，應(yīng)體現(xiàn)該款規(guī)定的精神。因此，我們對電業(yè)局 不應(yīng)為工行的損失承擔(dān)賠償責(zé)任的論述，將從擔(dān)保事由的發(fā)生是由于工 行的完全過錯造成的及工行的損失與電業(yè)局的公章被騙蓋之間沒有因果 關(guān)系，兩個大的方面來進行。（一）、擔(dān)保合同是欺詐的結(jié)果，工行對之具有完全的過錯，依擔(dān)保 法第三十條和擔(dān)保法司法解釋第四十條的規(guī)定，電業(yè)局絕對免責(zé)。1、有充分的證據(jù)可以證明是工行與實業(yè)公司惡意串通對電業(yè)局進行 欺

18、詐騙保；（1）、在論述本案主合同無效時，已經(jīng)述明：工行為實業(yè)公司承兌 匯票，僅是為實現(xiàn)他們套取資金、償還舊票款的共同非法目的而實施的 手段。因其非法目的和利益的共同，無論是實業(yè)公司對電業(yè)局的欺詐， 還是工行對電業(yè)局的欺詐，都是為其共同的目的服務(wù)的，應(yīng)視為他們共 同的行為，是他們欺詐。有關(guān)的事實和證據(jù)，前已詳述，于茲不贅。（2）、從擔(dān)保合同書的產(chǎn)生過程來看，也足以認定工行與實業(yè)公司 是串通欺詐；在實業(yè)公司不能清償工行墊付票款的風(fēng)險出現(xiàn)之后，工行要求范宗 寬“想辦法”去電業(yè)局謀取擔(dān)保，所謂“想辦法”，是在工行人員明知電 業(yè)局不會擔(dān)保，特別是在得知雷學(xué)彬局長拒絕提供擔(dān)保之后，仍然強烈 要求范宗寬“想

19、辦法”（請見經(jīng)公證的律師對范宗寬的問話筆錄），其旨 在以不正當(dāng)?shù)纳踔潦欠欠ǖ氖侄蝸碇\取。范宗寬令意騙蓋得了電業(yè)局的 公章；在工行得到四聯(lián)空白合同書之后，滿懷轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險惡意，利用這本 應(yīng)作為一筆合同使用的四聯(lián)空白合同書，偽造成了四筆各自獨立的合同 書。關(guān)于其對擔(dān)保合同書偽造的事實，前已詳述。2、退一步說，更有充分的證據(jù)可以證明，有基本的情理可資推定， 實業(yè)公司對我們的欺詐，工行是明知的或至少應(yīng)當(dāng)知道。范宗寬在將騙蓋公章后的空白合同書交給工行之時，即告知了孔祥 歌騙蓋公章的實情，前列對范宗寬的公證問話筆錄可資明證，所以，可 以確定，工行對范宗寬騙蓋電業(yè)局公章的事實，是明知的。退一步說，訴諸常情，如果

20、向擔(dān)保人誠信地告知業(yè)已存在的作為債 務(wù)人的實業(yè)公司已無力償還的事實，提供擔(dān)保則必將代償數(shù)千萬元債務(wù)， 請問，只要是稍有理智者，誰會為其提供擔(dān)保？誰又會給以空白合同書， 任由工行填寫？只要訴諸常情，即可得工行應(yīng)當(dāng)知道之結(jié)論。3、事實上，即便是范宗寬在騙蓋電業(yè)局公章之后沒有告訴工行，也 有充分的證據(jù)證明，工行有對電業(yè)局進行欺詐騙保的行為和故意。在前面陳述工行對擔(dān)保合同書的偽造事實時，我們已列出了可資證 明工行具有欺詐故意的事實證據(jù)，茲不重復(fù)。如果工行沒有對電業(yè)局欺詐騙保的故意，如何解釋我們在前面提出 的：a、如是正常締約，何需如此“節(jié)儉”（每筆合同只用一份合同書）？b、擔(dān)?？梢院?，為何寫假時間？c

21、、企業(yè)更名，新章已用，為何要蓋廢章？d、合同只能商定，為何私密自填?通過以上工行不尋常的行為表現(xiàn)，可以充分地證明工行欺詐的故意。（二）、工行的損失與電業(yè)局的公章被騙蓋之間沒有因果關(guān)系，對其 損失，電業(yè)局不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。1、電業(yè)局的公章被騙蓋發(fā)生在在工行的損失出現(xiàn)之后，不可能成為 造成工行損失原因。工行是以套取的新款，還其舊款，是“以貸還貸”。所以，其損失風(fēng) 險，早在發(fā)生本案所涉及的主債權(quán)之前就已經(jīng)存在了。舍此不說，單從 票據(jù)的無因性角度而言，只要范宗寬將由工行承兌的匯票交付他人，則 工行的兌付票款的義務(wù)就必將發(fā)生，所以，最晚，即使是不考慮其新的 債權(quán)是由其舊債權(quán)轉(zhuǎn)化而來，工行的損失，也是出現(xiàn)

22、在范宗寬將承兌匯 票賣出（交付）之時。根據(jù)王建軍的證言和范宗寬的證言（前面所列之 證言）可知，涉案的匯票，部分是在工行作成之前，都已經(jīng)賣出過了， 其他匯票的賣出，也都不超過一個星期。也就是，工行損失的實際形成， 最晚也不會晚于其做匯票的一個星期。所有損失的實際形成，都在電業(yè) 局的公章被騙蓋前。2、電業(yè)局在發(fā)現(xiàn)公章被騙蓋之后及時通知了工行，表明了自己不承 擔(dān)責(zé)任的立場和態(tài)度，沒有影響工行對其債權(quán)的及時主張。更沒有默認 自己提供了擔(dān)保。（電業(yè)局提交的第五組證據(jù)可以證明）可以結(jié)論，工行的損失，確與電業(yè)局的公章被騙蓋之間沒有因果關(guān) 系。（三）、損失是由工行自身的原因造成的，責(zé)任應(yīng)由其自負。1、行違反法

23、律和其行規(guī)的規(guī)定，放棄所有交易安全保障條件，與實 業(yè)公司串通，辦出大額匯票，進行倒賣，償還以前的舊票款，此舉也使 實業(yè)公司在工行的欠款逐步增加，以至巨大，形成黑洞，更加無力償還， 使自己的資金一開始就處于危險的境地。從此角度說，工行的風(fēng)險，實 是工行的工作人員故意制造的；2、承兌之后，工行又全部放棄對保證金（質(zhì)押的存款）和對實業(yè)公 司其他存款的劃扣權(quán)利和機會，更是其債權(quán)未得清償之原因。從電業(yè)局提供的第一組證據(jù)中的工行辦理涉案匯票的檔案材料與第 三組證據(jù)中的關(guān)于實業(yè)公司的存款審計報告可知，在1997年2月至9月 之間，實業(yè)公司在工行的存款確曾多達3700余萬元，而且，實業(yè)公司對 工行又有明確的劃扣存款的授權(quán)。（請見承兌憑證）但是，工行卻既 放棄了其質(zhì)