最高院出庭代理詞-吳波律師

1、 致：最高人民法院尊敬的張進(jìn)先審判長(zhǎng)尊敬的宋春雨、王毓瑩審判員：貴院受理的中國(guó)植物研究所、北京生物新技術(shù)公司（以下統(tǒng)稱“上訴人”）與房地產(chǎn)開發(fā)公司、北京集團(tuán)有限公司、投資有限公司、北京房地產(chǎn)有限公司（以下分別簡(jiǎn)稱“公司”、“公司”、“公司”、“公司”或統(tǒng)稱“被上訴人”）合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案，北京市中企國(guó)盛律師事務(wù)所受被上訴人委托，指派吳波、王翎律師（以下統(tǒng)稱“代理人”或“我們”擔(dān)任被上訴人代理人出庭應(yīng)訴。我們注意到法庭詢問時(shí)歸納本案焦點(diǎn)問題有二：其一為本案所涉合作合同無效后的責(zé)任承擔(dān)問題；其二為一審法院審判（含審理程序及判決的結(jié)果）本案正確與否的問題。下面，我們就根據(jù)前述本案焦點(diǎn)、并

2、結(jié)合本案證據(jù)揭示的相關(guān)事實(shí)，依據(jù)現(xiàn)行法律有效規(guī)定，發(fā)表代理意見如下：一、本案所涉合作合同被判無效的原因是直至上訴人一審起訴前其轉(zhuǎn)讓被上訴人的劃撥土地都未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，即合作合同的效力一直未能得到補(bǔ)正，而根據(jù)本案查明的事實(shí)，該合作合同效力最終不能補(bǔ)證的過錯(cuò)責(zé)任全部歸于上訴人，其理應(yīng)承擔(dān)合同被判無效后的全部法律責(zé)任。年月日頒布并于年月日起施行的中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法（以下簡(jiǎn)稱“房地產(chǎn)管理法”）第三十九條第一款規(guī)定“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓

3、手續(xù)，并依據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。年月0修正后的房地產(chǎn)管理第四十條第一款亦規(guī)定“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金”顯然，修正前后的房地產(chǎn)管理法對(duì)于劃撥土地轉(zhuǎn)出讓的程序（手續(xù)）規(guī)定是一致的，即首先土地方（轉(zhuǎn)讓方）先履行報(bào)批手續(xù)；有批準(zhǔn)權(quán)人民政府批準(zhǔn)后，用地方（受讓方）辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，繳納土地使用權(quán)出讓金。本案證據(jù)顯示：上訴人向被上訴人轉(zhuǎn)讓劃撥土地自始至終未履行報(bào)批手續(xù)，未取得有批準(zhǔn)權(quán)人民政府相關(guān)批準(zhǔn)，因此，被上訴人根本

4、無法進(jìn)行辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)、繳納土地出讓金的后續(xù)工作。當(dāng)然，退一步講，即使上訴人履行了報(bào)批手續(xù)，但因上訴人交付被上訴人的土地面積嚴(yán)重縮水以及所交付土地中存在文物等問題（具體內(nèi)容，在被上訴人提交的民事答辯狀中已有詳述，在此不再贅述），被上訴人即便想辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)、繳納土地出讓金也是不可能的事情。因此，本案所涉合作合同無效的責(zé)任問題，應(yīng)由上訴人全部承擔(dān)。我們注意到：上訴人在回答法庭詢問時(shí)，將合作合同無效的原因歸結(jié)為被上訴人未及時(shí)支付后續(xù)補(bǔ)償款。我們認(rèn)為這種說法完全沒有依據(jù)，理由在于：1華紡公司、首創(chuàng)公司、萬銳公司都是業(yè)內(nèi)知名的大型綜合性公司或?qū)I(yè)房地產(chǎn)企業(yè)或投資公司，本身實(shí)力雄厚，資金

5、充盈，從華紡公司、首創(chuàng)公司、萬銳公司等三方在合作合同約定的第一筆付款條件成就前提前向上訴人支付第一筆補(bǔ)償金人民幣萬元這一點(diǎn)就可說明這個(gè)問題。2根據(jù)合作合同約定被上訴人支付第二筆補(bǔ)償金的條件是合作公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照下發(fā)之日（年月6）起三個(gè)月內(nèi)支付，即被上訴人最晚應(yīng)在年月日前支付，但年月底、月初，合作公司接手辦理萬創(chuàng)華大廈設(shè)計(jì)方案時(shí)就發(fā)現(xiàn)了上訴人轉(zhuǎn)讓的劃撥土地面積與上訴人承諾的面積嚴(yán)重不符，被上訴人及時(shí)告知上訴人該等情況并要求上訴人解決面積縮水問題，直到年月日合作公司與上訴人被邀請(qǐng)至北京市城市規(guī)劃管理局面談時(shí)，被告知西外大街號(hào)地塊最終規(guī)劃條件是：建設(shè)規(guī)模調(diào)整為平方米（接近合作合同約定的不低于平方米的建設(shè)

6、規(guī)模），實(shí)際可規(guī)劃建設(shè)用地面積只有4方米，遠(yuǎn)低于上訴人承諾的不低于平米，更為嚴(yán)重的是，年月，北京市進(jìn)行第三次文物普查時(shí)認(rèn)定上訴人交付被上訴人地塊中的廣善寺具有歷史文物價(jià)值，要求合作公司停止在該地塊上的房地產(chǎn)開發(fā)，年月日北京市西城區(qū)文化文物局向上訴人出具關(guān)于原址保護(hù)廣善寺古建筑的意見函（以下簡(jiǎn)稱“文物局函”），在此情況下，合作合同約定的在西外大街號(hào)地塊開發(fā)建設(shè)房地產(chǎn)項(xiàng)目的條件已根本不具備，為避免自身權(quán)益遭受進(jìn)一步損害，在上訴人解決面積縮水及文物問題前，被上訴人有權(quán)拒絕履行后續(xù)付款義務(wù)。3直至一審起訴前，上訴人也沒有解決面積縮水及文物問題，取得劃撥土地轉(zhuǎn)讓的批準(zhǔn)手續(xù)，因此，即使被上訴人向上訴人支付

7、了后續(xù)補(bǔ)償款，合作合同依然會(huì)被認(rèn)定無效，可見，被上訴人是否支付補(bǔ)償款與合作合同是否有效之間沒有必然關(guān)系，這從另一個(gè)角度再次證明導(dǎo)致本案所涉合作合同無效的根本原因是劃撥土地轉(zhuǎn)讓未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)人民政府批準(zhǔn)，未經(jīng)有權(quán)人民政府批準(zhǔn)的原因是劃撥土地中存在文物，而文物問題按照文物局函的意見是上訴人早在年就應(yīng)當(dāng)知悉（換言之，在文物問題上，上訴人具有明顯過錯(cuò)），故，本案所涉合作合同無效的法律責(zé)任應(yīng)由上訴人全部承擔(dān)。此外，上訴人一審辯論及二審詢問時(shí)一直強(qiáng)調(diào)根據(jù)合作合同第二十七條關(guān)于上訴人權(quán)益分配方法的約定“甲方（上訴人）獲得其它補(bǔ)償費(fèi)壹億貳仟萬元人民幣”，“以上補(bǔ)償費(fèi)不依物業(yè)的可建面積、投資總額、經(jīng)營(yíng)盈虧的變化而

8、變化”，被上訴人無權(quán)以面積縮水為由拒絕支付補(bǔ)償費(fèi)。我們?cè)谝粚忁q論及二審法庭詢問時(shí)都反駁了這種觀點(diǎn)：我們認(rèn)為此處所指補(bǔ)償費(fèi)不依物業(yè)可建面積變化而變化，是指在經(jīng)規(guī)劃批準(zhǔn)的合作公司建設(shè)規(guī)模平方米以上、可規(guī)劃建設(shè)面積在平方米以上時(shí)的情況，因此，要準(zhǔn)確理解前述合作合同二十七條的約定，應(yīng)堅(jiān)持對(duì)合作合同作整體解釋及目的解釋。首先，從合作合同具體約定看，合作合同第四章“合作經(jīng)營(yíng)之目的及范圍”第八條約定“合作公司的建設(shè)規(guī)模：平方米以上（以規(guī)劃批準(zhǔn)為準(zhǔn)）?！钡诰艞l約定“甲方（上訴人）提供的合作條件為：負(fù)責(zé)為合作公司騰空座落于北京市西直門外大街號(hào)的開發(fā)建設(shè)用地，搬遷后可供規(guī)劃用地面積不少于平米?！钡谑畻l約定“甲乙丙

9、丁四方同意前條所指地塊預(yù)計(jì)總規(guī)劃建筑面積不少于平方米（含地下面積）?！保@然，對(duì)合作合同第二十七條的解讀，應(yīng)建立在合作合同對(duì)于物業(yè)的可建面積及可規(guī)劃用地面積具體而明確的約定基礎(chǔ)上做出，即“以上補(bǔ)償費(fèi)不依物業(yè)的可建面積、投資總額、經(jīng)營(yíng)盈虧的變化而變化”實(shí)質(zhì)是指經(jīng)規(guī)劃批準(zhǔn)的物業(yè)可見面積超過平方米的情況時(shí)，上訴人獲得的補(bǔ)償費(fèi)不因可建面積的變化而變化，因此，上訴人對(duì)二十七條進(jìn)行字面解釋是錯(cuò)誤的。其次，從合作合同目的看，合作合同第四章“合作經(jīng)營(yíng)之目的及范圍”第六條約定的非常清楚“甲乙丙丁四方合作經(jīng)營(yíng)的目的是：本著加強(qiáng)合作、共同投資或提供合作條件，開發(fā)建設(shè)和經(jīng)營(yíng)第一條所指地塊，以促進(jìn)北京市經(jīng)濟(jì)的繁榮和發(fā)展

10、，并使合作各方獲得滿意之經(jīng)濟(jì)效益”。如何實(shí)現(xiàn)前述四方均獲得經(jīng)濟(jì)效益的合同目的？我們認(rèn)為合作合同約定的可供規(guī)劃用地面積不少于平米，合作公司的建設(shè)規(guī)模平方米以上是四方均獲得滿意之經(jīng)濟(jì)效益的前提或基礎(chǔ)，否則，合作各方均獲得滿意之經(jīng)濟(jì)效益的目的就根本無法實(shí)現(xiàn)。第三、年月日，上訴人致華紡公司（9植發(fā)文字第號(hào)函中也承認(rèn)直到合作公司建設(shè)規(guī)模接近平米，西外大街號(hào)地才具備開發(fā)條件，被上訴人支付第二筆補(bǔ)償款的條件成就?？梢姡显V人對(duì)“以上補(bǔ)償費(fèi)不依物業(yè)的可建面積、投資總額、經(jīng)營(yíng)盈虧的變化而變化”的約定，原本也是有清楚認(rèn)知和正確理解的。最后，結(jié)合前述合作合同的約定及各方簽訂合作合同目的看，“以上補(bǔ)償費(fèi)不依物業(yè)的可建

11、面積、投資總額、經(jīng)營(yíng)盈虧的變化而變化”的約定其實(shí)是對(duì)上訴人的約束，即約束上訴人在經(jīng)規(guī)劃批準(zhǔn)的物業(yè)可建面積在以上時(shí)，投資方獲取更大利益的機(jī)會(huì)增加時(shí)，上訴人不要再來分羹。二、一審法院審判程序及審判結(jié)果正確與否問題。（一）一審審判程序問題對(duì)此問題，上訴人提出了兩方面的質(zhì)疑，其一是認(rèn)為一審法院違法證據(jù)規(guī)則的問題；其二是認(rèn)為一審法院未行使釋明權(quán)的問題。1合作公司歷年租金收益的舉證責(zé)任問題這個(gè)問題，我們認(rèn)為被上訴人在提交法庭的民事答辯狀中已充分闡明，在此，就不再重復(fù)，具體理由、觀點(diǎn)請(qǐng)參考民事答辯狀。2一審法院已經(jīng)正確行使了釋明權(quán)，上訴人完全知曉，并且服從一審法院確認(rèn)合同無效的判決上訴人在法庭詢問時(shí)認(rèn)為，由

12、于一審法院在沒有釋明合作合同效力的情況下，直接判決合作合同無效，違反了法定程序，影響到了上訴人的權(quán)益。但我們認(rèn)為：上訴人的前述指責(zé)是沒有道理的，首先必須明確的是：釋明權(quán)行使方式、行使階段、行使程度法無明文（過度釋明，就可能涉及偏袒，影響司法公正），實(shí)踐中如何掌握這個(gè)尺寸，各地做法也不一樣。結(jié)合本案一審審理過程及上訴人一審所提訴訟請(qǐng)求，我們認(rèn)為，一審法官以自己認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆绞?，已向?dāng)事各方履行了自己的釋明職責(zé)：C）一審法院給了被上訴人充分的舉證期限，以此釋明了對(duì)合同效力的認(rèn)定。證據(jù)規(guī)則第三十五條規(guī)定，訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，

13、不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求。當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限。”顯然，該條是對(duì)三十四條所規(guī)定的舉證期限的例外情形作出的規(guī)定，即如在審理案件過程中，遇有前述法條所列情形的，可突破原定舉證期限允許當(dāng)事人再舉證。一審訴訟過程中，在舉證期限屆滿后，甚至在年月日一審法庭辯論結(jié)束后，依然允許當(dāng)事人各方可以向法庭提交證據(jù)資料，可見一審法院給與了各方當(dāng)事人充分的舉證期限。我們認(rèn)為，一審法院的該等行為即是在向當(dāng)事各方釋明當(dāng)事人認(rèn)定的民事行為效力與一審法院認(rèn)定的不一致。（）一審法院以提示上訴人追加被告并允許其變更訴訟請(qǐng)求的方式釋明了合同效力問題。一審?fù)?/p>

14、審中，上訴人最初并未將合作公司列為被告，審理過程中一審法官以詢問的方式告知上訴人可以追加合作公司為被告，并向其說明若不追加，其要求騰退返還號(hào)院的訴訟請(qǐng)求可能無法被支持，在此情況下，上訴人追加合作公司為本案的被告，并變更了訴訟請(qǐng)求。（）一審法院以審查合作公司租金收益，成本問題并給各方充分舉證機(jī)會(huì)的方式釋明了合同效力問題。一審法院要求雙方就合作公司收益及成本問題進(jìn)行舉證。并與上訴人、被上訴人一起進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)。顯然，一審法院的該等做法再次向當(dāng)事各方釋明，本案所涉合作合同法院擬作無效處理。因?yàn)?，只有合同無效，法院才可依職權(quán)并依據(jù)法律的規(guī)定直接判令：返還財(cái)產(chǎn)；不能返還或者沒有必要返還的，折價(jià)補(bǔ)償。有過

15、錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對(duì)一審法院的上述釋明，當(dāng)事各方特別是上訴人也充分理解、領(lǐng)會(huì)，因此，上訴人才積極申請(qǐng)追加合作公司為本案被告，一而再，再而三地（甚至有些毫無道理地）要求被上訴人提交合作公司租金收益及成本方面的證據(jù)，并努力向一審法院解釋根據(jù)他們自己拍腦門計(jì)算得出的合作公司的租金收益合理性的問題。（）確認(rèn)合同無效關(guān)系到公權(quán)力的行使，屬于法院主動(dòng)審查的范圍，且合同無效的法律后果也是法定的。在面對(duì)無效合同時(shí)，當(dāng)事人幾乎沒有選擇余地，不存在損害當(dāng)事人權(quán)益的問題。而且，就本案而言，一審法院對(duì)合作合同的效力的認(rèn)定完全正確，上訴人也認(rèn)可一審法院對(duì)合作合

16、同效力的認(rèn)定，其有異議的部分是一審法院判令彼此返還的財(cái)產(chǎn)部分，但這一部分屬法院自由裁量范疇，與釋明不釋明沒有關(guān)系，因此，本案不存在可能影響案件正確判決的情形。綜上，我們認(rèn)為一審法院通過以上方式履行了證據(jù)規(guī)則規(guī)定的相關(guān)職責(zé)，不存在民訴法規(guī)定的影響案件正確判決的情形。（二）一審審判結(jié)果問題正如我們?cè)诜ㄍピ儐枙r(shí)表示的那樣，由于導(dǎo)致合作合同無效的責(zé)任全部歸于上訴人，而被上訴人沒有任何過錯(cuò)，因此，被上訴人反訴要求的萬元資金占用費(fèi)的損失一審法院應(yīng)判令上訴人全額返還，但實(shí)際上，一審法院僅支持了被上訴人部分反訴請(qǐng)求，這是錯(cuò)誤的，但考慮到一審判決整體認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確，被上訴人愿意放棄部分權(quán)益，不再主張

17、。但為了把問題談清楚、事實(shí)講明白，我們還是需要仔細(xì)計(jì)算一下細(xì)賬，以免上訴人總感覺自己吃虧。1上訴人在二審過程中明確的上訴請(qǐng)求，即要求被上訴人返還萬余元租金并按市場(chǎng)計(jì)算應(yīng)收取的租金賠償上訴人，沒有事實(shí)和法律依據(jù)本案證據(jù)顯示，合作公司自年月取得房租收入以來，到年月共計(jì)收入房租，而由于上訴人原因?qū)е马?xiàng)目不能進(jìn)行下去，為維持項(xiàng)目現(xiàn)狀而花費(fèi)的成本是余萬元，累計(jì)虧損43。對(duì)于該等證據(jù)，一審法院專門組織雙方進(jìn)行舉證、質(zhì)證，上訴人也對(duì)此發(fā)表了質(zhì)證意見，上訴人對(duì)此雖提出異議，但卻未提供任何反證，僅憑推算，得出號(hào)院十年的租金收入為元的結(jié)論，在此情況下，一審法院依據(jù)現(xiàn)行法律有關(guān)證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，認(rèn)定被上訴人的證據(jù)效力，無疑是正確的。2依據(jù)合同法第五十八條合同無效的法律后果，上訴人除了返還被上訴人首創(chuàng)公司、華紡公司和萬銳公司三公司補(bǔ)償款萬元，理應(yīng)賠償占用資金長(zhǎng)達(dá)十年的資金占用損失合作合同無效，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，予以返還，即合作公司向上訴人騰退并返還號(hào)院的房產(chǎn)及土地，因歷年所收租金尚不抵成本，因此沒有租金返還問題；同樣的，上訴人應(yīng)向被上訴人返還萬元補(bǔ)償金及資金占用費(fèi)損失。按照中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期五年期貸款利率計(jì)算，上訴人自年月日收到萬元補(bǔ)償金之日起，至年月，其應(yīng)當(dāng)支付被上訴人利息共計(jì)人民幣元。而實(shí)際上，一審法院支持的利息部分僅為被上訴人損失部分的十分之一。為