禁止重復(fù)評價

1、禁止重復(fù)評價原則研究作者：黃福濤發(fā)布時間：2006-06-16 11:32:46摘要:借鑒國外對這一原則的相關(guān)規(guī)定，探討禁止重復(fù)評價原則的真正內(nèi)涵和典型特征。禁止重復(fù)評價原則在刑法體系當中應(yīng)當是立法原則，不是完整的司法原則;它不是定罪原則， 只是一項量刑原則，其有著專門的調(diào)整對象。這一原則應(yīng)當是罪責刑相適應(yīng)原則在量刑上的 派生原則。結(jié)合我國刑法規(guī)定和刑法理論當中與涉及禁止重復(fù)評價原則的一些問題進行分析， 重新審視、考查，對這些問題有一個深入的認識與了解。關(guān)鍵詞:禁止重復(fù)評價原則同一犯罪正義量刑同一訴訟禁止重復(fù)評價原則到底是怎樣一個原則，它的來源、內(nèi)容，適用的范圍等等，在我國目 前刑法立法和司法

2、適用當中廣泛存在一個十分模糊的認識。事實上，我們一方面承認這一原 則的重要性，在立法和司法當中有意無意堅持這一原則，而刑法學研究當中眾多學者也引用 這一原則解決理論問題和分析實務(wù)問題，這一原則的重要性可見一斑，但另一方面我們的現(xiàn) 實卻是無論是理論界還是實務(wù)界對這一原則的具體內(nèi)容、適用范圍等問題缺乏清楚的認識， 甚至不能達成比較一致的認同。這就是禁止重復(fù)評價原則目前在我國刑法理論界和實務(wù)界所 存在的尷尬局面。因此，筆者試著從國外相關(guān)規(guī)定出發(fā)探求這一原則的價值、內(nèi)涵、典型特 征，借以重新審視、界定我國的禁止重復(fù)評價原則，更好地指導(dǎo)理論、立法以及司法實踐。一、價值基礎(chǔ)、淵源及發(fā)展禁止重復(fù)評價原則的價

3、值基礎(chǔ)是法的正義性。法的正義性價值是法最重要的價值基礎(chǔ)和 價值取向之一，正義是社會制度的首要價值。某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀?條理，只要他們不正義，就必須加以改造或廢除。1雖然，正義像自由、平等等價值一樣， 在不同人眼中有不同的理解，因此，有些人認為這些價值并沒有什么實際的意義，尤其在解 決實際問題更是如此，但是，人類社會是一個復(fù)雜的組織，如果想獲得正常平穩(wěn)的發(fā)展，人 類社會和人類本身就必須遵循一定的規(guī)則，而價值觀、世界觀等都是指導(dǎo)人類交往、生存的 最根本東西，因此，這也就決定了我們分析社會問題、解決社會問題不能，也不可能不回到 這個深層次的問題上來，這是源頭，而其他都只是支流而已

4、。相反，摒棄這些價值或忽略這 些價值，勢必影響我們認識世界、解決社會問題的能力和水平。正義應(yīng)該說是一個十分寬泛、 模糊的概念，存在于不同領(lǐng)域，不同的人仁者見仁，譬如柏拉圖在他的理想國一書中就 提到：正義就是做應(yīng)當做的事、烏爾比安認為正義是賦予每個權(quán)利的、穩(wěn)定而持久的意在社會中個人承擔責任及與此受到的處罰上來看，正義應(yīng)當是這樣一種情形，即一個人 犯多大的錯，就應(yīng)該承擔多大的責任，社會或國家給予其相應(yīng)的處罰，否則，對犯錯誤的人 處罰過輕，是對社會或者其他社會成員的非正義;處罰過重，又是對社會成員個人的非正義， 兩者都不是人類社會良性發(fā)展所允許的，尤其是在現(xiàn)代文明當中，正義的價值越來越凸現(xiàn)出 來。這

5、實際上就是正義價值要求的錯責罰相適應(yīng)原則，體現(xiàn)在訴訟法當中即是一事不再理原 則或者同一事項不得再度起訴原則，體現(xiàn)在行政法上是合理原則，體現(xiàn)在刑法上即是罪責刑 相適應(yīng)原則。由于刑罰手段的嚴厲性，決定了在對犯罪人進行處罰保護社會的同時，還必須 充分保障犯罪人權(quán)益不因國家刑罰權(quán)的濫用受到損害，罪行相稱，罪責均衡，罰當其罪。罪 責刑相適應(yīng)原則最早可以追溯到原始社會的同態(tài)復(fù)仇，以牙還牙、以眼還眼，尋求等價報應(yīng)。 在理論上，古希臘著名哲學家亞里士多德最早在西方理論界進行探討，即倘若是一個人打 人，一人被打，一個人殺人，一個被殺，這樣承受和行為之間就形成了不均等，于是就以懲 罰使其均等，或者剝奪其利得2。經(jīng)

6、過17、18世紀啟蒙思想家的大力倡導(dǎo)，罪責刑相適應(yīng) 原則，也即國外刑法中的罪行均衡原則成為刑法當中的基本原則。這一原則一方面要求國家 通過刑法規(guī)定和刑罰適用對犯罪人根據(jù)其所犯的罪行，以及由此對社會造成的損害和承擔的 責任進行合理合法的處罰，以還社會和被害人以公平、正義，保護社會，維護社會安全，另 一方面，又對國家刑罰權(quán)的濫用進行嚴格限制，在對犯罪人進行處罰時不得不當?shù)貙Ψ缸锶?的犯罪事實進行不當?shù)脑u價，罰當其罪，罪行均衡才是現(xiàn)代刑法所應(yīng)該做的，犯罪人的合法 權(quán)益同樣應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo，否則，刑罰手段的嚴厲性勢必使得犯罪人受到重大的、甚至難以彌 補的損害，后者在現(xiàn)代文明中與前者至少同等重要。因此，刑法

7、在依賴國家刑罰權(quán)的同時， 又必須對其進行規(guī)制。鑒于此，在量刑階段，從罪責刑相適應(yīng)原則或者罪刑均衡原則派生出 一項重要原則-禁止重復(fù)評價原則。禁止重復(fù)評價觀念，可以追溯到古羅馬法。在古羅馬法當中，禁止重復(fù)評價觀念是通過 程序法上的訴訟競和來體現(xiàn)的。譬如古羅馬著名法學家烏爾比安在論告示第18編中指 出：數(shù)個針對同一事實相競合的訴訟，尤其是刑事訴訟，相互吸收3。另一著名法學家保 羅在論訴訟競合單編本中更為具體地指出：某人以侵辱方式毆打他人奴隸。因同一事實， 他觸犯阿奎利亞法并卷入侵辱之訴，因為，侵辱產(chǎn)生于意愿，損害產(chǎn)生于過錯，所以兩者都 管得著，但是，選擇一者之后，另一者則被吸收。顯然，這主要是從刑

8、事程序法上對同 一事實的兩次評價的禁止和選擇。古羅馬著名法學家蓋尤斯則從刑事實體法方面提出自己的 見解，他在論行省告示第76篇中指出：如果某人傷害了一個奴隸隨后又將其殺死。那 么他既要以傷害又要以殺害負責。因為實際上是兩個不法行為，這類行為不同于某人在一次 攻擊中將一個人多處擊傷致死。這時，實際是因殺害提起訴訟。5 這里明確對一個不法行 為與兩個不法行為進行區(qū)分，對于實質(zhì)上是一個行為的，必須按照法律對其進行一次評價， 對于兩個不法行為則進行相應(yīng)的兩次否定評價。當然，從中可以看出，蓋尤斯等法學家所指 出的上述情況并不是現(xiàn)代意義上禁止重復(fù)評價原則的完整內(nèi)涵，不過卻充分體現(xiàn)了禁止重復(fù) 評價原則的價值

9、取向和價值基礎(chǔ)，即法的正義性、公正性，反映了一罪一罰的古樸正義觀念， 為禁止重復(fù)評價原則的建立和發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。然而現(xiàn)代意義上刑法當中的禁止重復(fù)評價原 則，是17、18世紀啟蒙思想家們對公民自由、平等，正義、價值等問題的深刻研究的最終 結(jié)果，歸根到底還是對公民個人權(quán)益的保護斗爭的結(jié)果。發(fā)展到當代，鑒于禁止重復(fù)評價原則在限制國家刑罰權(quán)保護被告人權(quán)益當中的重要作用， 許多國家刑事法甚至是憲法當中規(guī)定了這一原則或類似原則。比如美國憲法修正案第5條規(guī) 定：任何人不得因同一犯罪而兩次受生命或者健康的危險。從條文內(nèi)容來看，這條款包括 了刑法和刑事訴法上的兩項禁止原則，即對同一犯罪重復(fù)評價的禁止原則和對同一

10、犯罪不得 再度裁判原則，前者即美國刑法當中的禁止雙重危險原則。與此相類似的規(guī)定還有日本憲 法第39條后段規(guī)定：對同一犯罪不得重復(fù)追究刑事責任。俄羅斯聯(lián)邦刑法典也有規(guī)定， 應(yīng)該說也更為全面，將其作為公正原則的一項內(nèi)容進行規(guī)定的，第6條第二款規(guī)定任何人 不得為同一犯罪承擔兩次刑事責任。第6條表述了俄羅斯聯(lián)邦憲法第50條確認的原 則，憲法第50條規(guī)定，任何人不得因同一犯罪兩次被判刑。6德國憲法第103條第3項 即規(guī)定：任何人不得因違反刑法之一行為而受多次處罰。這類規(guī)定中，共同點都指同一犯 罪，都針對前者禁止承擔兩次刑事責任。其中，同一犯罪是指一個完全相同的犯罪事實， 是對確定判決為有罪行為的意思7；

11、兩次.危險或重復(fù)追究刑事責任或兩次刑事責 任或兩次處罰，其實質(zhì)都是指受到兩次或多次刑罰處罰。這類規(guī)定的基本含義就是犯罪 人被認定的一罪不得受到兩次或多次刑罰處罰，承擔兩次刑事責任，即是對同一犯罪的禁止 重復(fù)評價。這是罪責刑相適應(yīng)原則的應(yīng)有之義。另外，還有一種規(guī)定，比如德國刑法第46 條（現(xiàn)已廢除）規(guī)定：已成法定構(gòu)成要件要素之行為情狀，不得再予顧忌。從該條文處于 量刑一章中，從中可以看出禁止重復(fù)評價原則是作為一項量刑原則遵循的。從內(nèi)容來看，是 指已經(jīng)構(gòu)成定罪中構(gòu)成要件的行為要素，在量刑時不得再加考量，作為量刑的依據(jù)。譬如， 以暴力手段實施搶劫的，作為搶劫罪定罪的犯罪構(gòu)成行為要素，量刑時不得再以此

12、作為量刑 輕重所要考慮的因素。因此，從國外立法規(guī)定來看，至少可以得出同一犯罪和法定構(gòu)成要件 要素之行為情狀在量刑時禁止重復(fù)評價的結(jié)論，這對我國禁止重復(fù)評價原則在刑法體系中的 建立和適用顯然有積極的借鑒意義。二、禁止重復(fù)評價原則的內(nèi)涵由于我國刑法、憲法當中并沒有對禁止重復(fù)評價原則的相應(yīng)規(guī)定，所以理論界、實務(wù)界 對這一原則的適用主體、客體、適用范圍、適用情形等內(nèi)涵缺乏比較一致的認識。對這一原 則內(nèi)涵的界定，主要有以下幾種觀點：（1）禁止對與被告人刑事責任有關(guān)的要素作多次評價。8這一觀點對禁止重復(fù)評價原 則規(guī)定的最為寬泛，將評價對象擴展到與被告人刑事責任有關(guān)的因素，既包括定罪因素，也 包括量刑因素，

13、既包括對被告人不利的因素，也包括對被告人有利的因素。具體來說，這里 的因素應(yīng)當包括與決定是否入罪以及定何種罪名的犯罪構(gòu)成事實，也包括影響量刑的各種 情節(jié)。從禁止重復(fù)評價原則設(shè)立的初衷和存在的意義考慮，禁止重復(fù)評價原則是刑法正義 性的題中應(yīng)有之義9，使得被告人罪責刑相適應(yīng)，使得犯罪人受到應(yīng)有的懲罰而不被任意 加重，實現(xiàn)刑法的正義價值。因此，對影響刑事責任進而影響定罪量刑的各種因素都應(yīng)避免 多重評價似乎就是刑法的正義價值要求所在，但是是否是所有因素都適用重復(fù)評價禁止值得 探討。（2）指在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構(gòu)成事實予以二次或二次以上的法律評價。10 這種觀點，很類似于國外如美國憲法、日本憲法

14、、德國憲法、俄羅斯刑法當中規(guī)定的情形， 所不同的只是同一犯罪置換為同一犯罪構(gòu)成事實。只不過，這里有一個問題值得注意， 法律評價如何理解？禁止重復(fù)評價原則作為刑法當中的一項特有原則，其評價依據(jù)應(yīng)當是 刑法，而不能擴展到其他法律。試問，對于同一犯罪構(gòu)成事實，刑法評價了，民法、行政法 就一定沒有再評價的可能了么？譬如刑事附帶民事訴訟不就是民法與刑法對同一犯罪行為 的重復(fù)評價么？（3）是禁止對法條所規(guī)定之構(gòu)成要件要素，在刑罰裁量中再度當作刑罰裁量事實，重 加審酌，而作為加重或減輕刑罰之依據(jù)。11 這種主張同德國刑法原46條的規(guī)定較為接近， 其認為犯罪構(gòu)成要素在定罪中已經(jīng)被刑法評價過一次，因此，就不能作

15、為裁量刑罰所應(yīng)考慮 的因素或情節(jié)，否則即是重復(fù)評價。但是，作為定罪中的犯罪構(gòu)成要素，顯然在量刑當中是 不能完全排斥重復(fù)評價的。譬如，一人以殺人手段實施搶劫，定搶劫罪，在量刑當中，對于 犯罪行為中殺人手段，司法者必須予以考量，很顯然，同傷害、威脅等其他手段而言，社會 危害性和個人危害性顯然是不同的，從而罪責是不同的，最終影響到量刑上差異。再比如已 滿14周歲不滿16周歲的未成年人犯故意殺人罪，在定罪中必須要考慮到主體的刑事責任能 力，也就是刑法首先在定罪時要對其特殊身份進行評價，對于滿足定罪條件的，在量刑當中 同時還要予以考慮其從輕或減輕情節(jié)，而不能因為定罪中考慮到了在量刑時就不予考慮，否 則，

16、勢必是不合理的。至少在這種情況下，在量刑上不能完全適用禁止重復(fù)評價。這也是德 國刑法典第46條之所以廢除的原因之一。（4）所謂重復(fù)評價，表面上是對犯罪構(gòu)成事實進行了重復(fù)使用，實際上是我們對存在 論上的同一事實所反映出來的同一不法內(nèi)涵和同一罪責內(nèi)涵進行了重復(fù)考量，進而在犯罪構(gòu) 成符合性的判斷以及刑罰量定中對該事實重復(fù)使用，導(dǎo)致重復(fù)處罰。而禁止重復(fù)評價原則則 相應(yīng)表現(xiàn)為對符合重復(fù)評價特征的各種情形的反對。12該學者主張上述觀點都是從形式上 對禁止重復(fù)評價原則的界定，并沒有揭示刑法中對重復(fù)評價原則禁止的真正本質(zhì)，所以試圖 從該原則的本質(zhì)上進行界定，評價對象應(yīng)當是同一事實所反映出來的同一不法內(nèi)涵和同一

17、 罪責，只有反映不同不法內(nèi)涵和不同罪責的犯罪事實才可以進行重復(fù)評價。此種觀點筆者 有幾點不同意見：第一，從概念來看，這里的同一事實到底指什么，從一般意義上理解應(yīng) 當包括與被告人刑事責任有關(guān)的一切事實或要素，但一切事實或要素都能體現(xiàn)不法內(nèi)涵和罪 責嗎？顯然是不能成立的，譬如自首、立功；第二，該學者在界定概念內(nèi)涵中，將同一事 實反映出來的同一不法內(nèi)涵和同一罪責作為禁止重復(fù)評價的對象，但在隨后的論述中卻用 犯罪行為這用語取代了同一事實，似有偷換概念之嫌。第三不法內(nèi)涵和罪責界定模糊，對 于探究禁止重復(fù)評價原則的本質(zhì)存在理論和現(xiàn)實上的難度。從分析目前國內(nèi)刑法學界對禁止重復(fù)評價原則概念的各種觀點來看，考慮

18、到國外立法上 的規(guī)定，筆者比較贊同上面第二種觀點，當然這種觀點也不是完全沒有問題可言。經(jīng)過上面 的分析，在借鑒第二種觀點的基礎(chǔ)上提出自己對禁止重復(fù)評價原則內(nèi)涵的界定。禁止重復(fù)評 價原則是指在同一訴訟中，在量刑時，禁止對同一犯罪予以多次刑法評價。相比較上面第一 種觀點，筆者對重復(fù)評價的界定顯然是狹義上的，是美國憲法、日本憲法、德國憲法、俄羅 斯憲法及刑法上的嚴格意義上的界定。在理解這一原則內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，應(yīng)當避免禁止重復(fù)評 價原則被人為的濫用，避免四面出擊，否則勢必造成理論上和實踐中的混亂與尷尬，而目前 的現(xiàn)實恰恰如此。三、禁止重復(fù)評價原則的特征要想深入解析一個詞語的內(nèi)涵和外延，就必須深入探討這一

19、原則的典型特征，以便于深 入理解和把握。細分析之，可以總結(jié)出該原則的以下特征：第一、禁止重復(fù)評價適用的對象。通過上面各種觀點的分析，關(guān)于禁止重復(fù)評價原則適 用對象的主張呈現(xiàn)多樣性，譬如一切影響刑事責任的因素、犯罪構(gòu)成要件要素、量刑情節(jié)等。 我們試用排除法來考查。一切影響刑事責任的因素包括一下因素：犯罪構(gòu)成要件要素、犯罪 構(gòu)成事實整體（即犯罪）、量刑情節(jié)。其中，犯罪構(gòu)成要件要素包括犯罪的主客觀方面的要 素，其中主觀方面要素包括犯罪主體身份、犯罪主體刑事責任能力、犯罪目的、犯罪動機、 犯罪故意、犯罪過失，客觀方面包括犯罪行為、犯罪結(jié)果、犯罪行為與犯罪結(jié)果之間的因果 關(guān)系、犯罪地點、犯罪時間、犯罪對

20、象。這些因素在定罪當中并不能完全排除重復(fù)評價。比 如說某國家機關(guān)工作人員犯貪污罪和受賄罪，國家機關(guān)工作人員的身份是同一的，那么對于 已經(jīng)定貪污罪的，主體身份被刑法評價一次，如果不允許重復(fù)評價，那么受賄罪是不能構(gòu)成 的，這顯然與刑法適用基本理論和現(xiàn)實相違背的。再極端一點，同一主體在同一時間內(nèi)犯了兩個性質(zhì)不同的罪，那么主體是唯一的，那么 如果司法者定為甲罪，因為刑法在適用甲罪時已經(jīng)對犯罪主體評價了一次，那么根據(jù)重復(fù)評 價禁止的原則要求，乙罪是不能構(gòu)成的，這顯然是荒謬的。犯罪行為也是如此，這涉及到想 象競合犯的問題。再比如犯罪對象，某甲毆打某乙，致輕傷，隨后又將某乙殺死，犯罪對象 同一，但立法和司法

21、上都會很容易認定為數(shù)罪，理由是符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，而不是以犯罪對 象唯一或同一以一罪處理。其他犯罪構(gòu)成要件要素筆者不再一一細談，從中可以告訴我們在 定罪中，犯罪構(gòu)成要件要素有而且必須有重復(fù)評價的可能，換句話說，禁止重復(fù)評價原則不 適用于定罪階段，不是一項定罪原則。另外，對于量刑情節(jié)來說，在量刑階段，對同一量 刑情節(jié)（無論法定情節(jié)還是酌定情節(jié)）多次評價，同樣將導(dǎo)致罪行不均13。從表面上來看， 對于同一量刑情節(jié)進行重復(fù)評價，勢必影響到犯罪人刑罰輕重，從而與犯罪人所應(yīng)當承擔的 刑事責任不一致，所以應(yīng)當適用禁止重復(fù)評價原則，換句話說，量刑情節(jié)在量刑當中是禁止 重復(fù)評價原則適用的對象。但，深層次來看對同一

22、情節(jié)進行重復(fù)評價，從而針對同一犯罪會 出現(xiàn)兩次或多次的刑罰裁量，使同一犯罪被重復(fù)追究刑事責任，犯罪人因此受到重復(fù)處罰。 從中可以看出，對量刑情節(jié)的重復(fù)評價，最終還是歸于刑法對同一犯罪的重復(fù)評價。因此， 同一量刑情節(jié)只是表面意義上的對象而已，其完全可以為同一犯罪重復(fù)評價的禁止所包涵。 因此，禁止重復(fù)評價的對象只能是同一犯罪，也即犯罪構(gòu)成事實整體。對同一個犯罪反復(fù)處 以刑罰，顯然與一罪一法的樸素刑法觀念相違背，是對犯罪人罪行和刑事責任的惡意夸大， 嚴厲的刑罰手段并不是遏制犯罪的靈丹妙藥，反而違背了公平正義的觀念和價值基礎(chǔ)。同一犯罪，應(yīng)該至少包括三層含義：第一，必須是犯罪，刑法上滿足某一犯罪構(gòu)成要

23、件從而構(gòu)成某罪的犯罪構(gòu)成事實整體，也即一個犯罪，不是犯罪構(gòu)成要件的各個要素，尤其 不能以犯罪行為來替換；第二，必須是一個犯罪，對于符合數(shù)個犯罪構(gòu)成的，應(yīng)當是數(shù)罪， 理應(yīng)承擔數(shù)個刑事責任，受到更重的刑事處罰；第三，必須是同一犯罪，同一，應(yīng)是只能 是被固定、針對的犯罪，超出這一個之外的，就沒有遵循禁止重復(fù)評價原則的可能和必要。 比如我國刑法第204條第1款規(guī)定，以假報出口或者其他欺騙手段，騙取國家出口退稅款， 數(shù)額較大的構(gòu)成騙取出口退稅罪；第2款規(guī)定，納稅人繳納稅款后，采取前款規(guī)定的欺騙方 法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第201條的規(guī)定定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款 部分，依照前款的規(guī)定處罰

24、。對于偷稅罪這樣一個罪來說，如果偷逃數(shù)額在法定范圍內(nèi)應(yīng)適 用禁止重復(fù)評價原則，在一個訴訟中，同一犯罪不受兩次重復(fù)評價；但如果偷逃數(shù)額超過法 定數(shù)額，騙取國家出口退稅的，那么，這就不是同一個罪所能包含的了，也就是不再是同 一個罪了，所以對于這樣的，禁止重復(fù)評價原則對于偷稅罪則不能再適用。這里還必須明確一個問題，對于一罪定數(shù)罪，進而重復(fù)追究刑事責任的情況同樣適用違 背禁止重復(fù)評價原則。立法者和司法者對于一罪規(guī)定或認定為數(shù)罪，使得被告人或犯罪人被 重復(fù)追究刑事責任，受到多重刑事處罰，符合禁止重復(fù)評價原則的價值基礎(chǔ)和內(nèi)涵要求。這 里的一罪，應(yīng)當是符合一個犯罪構(gòu)成要件的單純一罪。第二、禁止重復(fù)評價原則中

25、的評價主體應(yīng)當是刑法適用于一切法領(lǐng)域的任何人不因同一事件再度承受痛苦的法律格言，適用于刑事法領(lǐng)域 里時，也是指任何人不因同一犯罪再度受罰14。對于任何一個法律現(xiàn)象都有相應(yīng)的法律予 以規(guī)范調(diào)整，相應(yīng)地對于每一個法律部門調(diào)整的領(lǐng)域內(nèi)該法律部門就是評價主體。合同中違 約行為的評價主體是民法及合同法，行政處罰的違法性由行政法評價，相應(yīng)地被告人或犯罪 人因犯罪而刑事責任的評價主體是刑法。當然，由于社會關(guān)系的復(fù)雜性及部門法的協(xié)調(diào)性， 使得某一領(lǐng)域的法律現(xiàn)象并不絕對排斥其他法律評價，但是只是在本領(lǐng)域所調(diào)整的法不能有 效評價的情況下，才引入其他法律調(diào)整。該原則是在量刑時，同一犯罪不得予以多次刑法評價。因此，其

26、對同一犯罪的評價主體 只能是刑法，必須是相同性質(zhì)的刑事評價。這里有必要與處罰競合加以區(qū)分。處罰競合是指 同一行為同時受到刑事與民事或民事兩種處罰，從而出現(xiàn)處罰方式上的重疊適用或競合現(xiàn)象。 關(guān)于處罰競合，其實質(zhì)就在于刑事、民事、行政法律部門對同一個行為進行評價，即對一個 行為進行二次或二次以上的法律評價。該原則與處罰競合的相似之處在于都是針對一個對象， 區(qū)別在于：（1）前者對象為一個犯罪，即指違反我國刑法、應(yīng)受刑罰懲罰的嚴重危害社會的 行為，作為一項犯罪行為是刑法專門調(diào)整的對象，后者對象則更為廣泛，是一個行為，對于 這一個行為，受到兩個或兩個以上法律的否定評價而導(dǎo)致處罰方式的競合或重疊適用。（2

27、） 前者評價的主體限于刑法這樣一個實體法，后者則包括刑法、民法、行政法等法律部門。因 此，該原則與處罰競合現(xiàn)象并不相同，有著本著的區(qū)別。至于理論上在是否承認處罰競合上， 有肯定說與否定說，對此，不是本文考慮的問題，故再次不予祥述。必須明確得是現(xiàn)實中刑法是立法者制定，其具體適用是通過司法人員予以落實的，因此， 從表面上看，好像立法者和司法者成了重復(fù)評價與重復(fù)評價禁止的主體，給人以錯覺。從根 本上看，立法者和司法者都是刑法內(nèi)容的制訂者和實行者，都是為刑法的適用服務(wù)的，作為 對調(diào)整對象評價的，只能是已經(jīng)成文的、并且有法律效力的法律規(guī)范，而不是人。因此，必 須明確得是只有刑法自身才是禁止重復(fù)評價原則的

28、評價主體，立法者和司法者只能是刑法評 價機能的具體落實者。第三、禁止重復(fù)評價原則的適用時間必須是在同一訴訟中。根據(jù)美國憲法、日本憲法、德國憲法、俄羅斯憲法的規(guī)定，并沒有同一訴訟中的限制， 這主要是因為在這些規(guī)定當中已經(jīng)包含了刑事訴訟法中一事不再理原則或任何人不得因同 一犯罪受到兩次裁判，以達到從程序上和從實體上對被告人或犯罪人合法權(quán)利的保護。禁止 重復(fù)評價原則與一事不再理原則從內(nèi)涵上都是對同一犯罪禁止重復(fù)追究刑事責任的要求。只 是禁止重復(fù)評價原則出于一個訴訟中，在量刑立法上和司法上對同一犯罪重復(fù)評價的禁止， 一事不再理原則或任何人不得因同一犯罪受到兩次裁判原則，是從程序上也即訴訟次數(shù)上禁 止對

29、同一犯罪行為重復(fù)追究刑事責任，如果后者是縱向的限制，那么前者則是橫向的限制。 一事不再理原則是指對于判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件或自訴人撤訴的案件，除法律 另有規(guī)定外，不得再行起訴或受理。至于在數(shù)罪當中出現(xiàn)的量刑情節(jié)，嚴格按照禁止重復(fù)評價原則的內(nèi)涵、要素予以考慮是 否適用。比如，某人在犯一罪后，5年內(nèi)犯兩個不同罪，且后兩罪都具有累犯情節(jié)，則累犯 情節(jié)如何適用？是每個罪分開適用累犯情節(jié)再并罰，還是并罰后再適用累犯情節(jié)？顯然，應(yīng) 當是前者，因此，后兩個罪中每一罪對于前罪都構(gòu)成累犯情節(jié)，而不是兩個罪合起來構(gòu)成累 犯情節(jié)，因此，應(yīng)分開適用再并罰。但是，能不能說這里違背了禁止重復(fù)評價原則了呢？顯 然

30、是否訂的，因為禁止重復(fù)評價原則針對地是同一罪，不只是一個犯罪，而且是同一個犯罪。 類似的，還有自首。只有在針對數(shù)罪中某一特定犯罪情形下，禁止重復(fù)評價原則才有適用的 意義和價值。同時，對于犯數(shù)罪后立功的情形，是數(shù)罪分別適用立功情節(jié)，還是并罰后再適 用立功情節(jié)，顯然是后者。因為，對于每一個犯罪而言，立功并不像自首一樣具有獨立意義， 因此，只用在承擔數(shù)罪刑罰的基礎(chǔ)上考慮立功或重大立功的情節(jié)。顯然，這也與禁止重復(fù)評 價原則無關(guān)。第四、禁止重復(fù)評價原則是一項立法原則也是一項量刑原則。對于禁止重復(fù)評價原則在刑法體系當中的地位，理論上頗具爭議，主要形成了三種觀點：（1）認為禁止重復(fù)評價是一項量刑原則，禁止重

31、復(fù)評價原則是刑罰裁量的一項基本原則， 指禁止對法條所規(guī)定的、已經(jīng)將其影響刑罰輕重考慮在內(nèi)的因素，在刑罰裁量中再度當作刑 罰裁量事實重復(fù)評價而作為加重或減輕刑罰的依據(jù)15。（2）認為禁止重復(fù)評價原則是一種 定罪量刑原則，指在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構(gòu)成事實予以兩次或兩次以上的法律評 價16，既是定罪原則，也是量刑原則。（3）認為既是定罪量刑上的司法原則，又是立法原 則。從前述禁止雙重處罰的實質(zhì)根據(jù)來考慮，我主張禁止雙重處罰既是立法原則也是司法 原則。17鑒于上面對犯罪對象的分析，筆者認為禁止重復(fù)評價原則在刑法體系中應(yīng)當是立法原則， 又是一項量刑原則，在定罪上并不適用，同樣也不能用它來解決定罪和

32、罪數(shù)問題。首先，禁 止重復(fù)評價原則應(yīng)當是一項立法原則。從禁止重復(fù)評價原則設(shè)立的價值取向分析，該原則是 為了達到罪責刑相適應(yīng)的目標，保護犯罪人不因為一罪而受到多次刑罰處罰，這是現(xiàn)代刑法 正義內(nèi)涵的應(yīng)有之義。立法上依然存在對同一犯罪進行重復(fù)規(guī)定處罰的可能性，甚至可以說 司法適用始終以立法為依據(jù)的，所以相對來說，立法上適用這一原則對被告人或犯罪人應(yīng)當 更為重要，否則就有可能使立法者突破刑法正義、公正的價值基礎(chǔ)，變成立法者立法權(quán)的濫 用。因此，國外憲法當中對這一原則的規(guī)定，實際上是對立法和司法都具有指導(dǎo)意義的。 禁止雙重處罰是憲法原則，當然也是立法原則。18具體要求：（1）不得規(guī)定將同一犯罪規(guī) 定雙重

33、或多重刑罰處罰。（2）不得規(guī)定對同一量刑情節(jié)重復(fù)使用。其次，禁止重復(fù)評價原則 又是一項量刑原則。被告人刑事責任的承擔最終還是要落實到刑罰的裁量上，刑罰的嚴厲性 要求刑罰在裁量時必須堅持禁止重復(fù)評價、有益于被告人等原則。其具體要求是：（1）不得 對同一犯罪裁量適用雙重或多重刑罰處罰；（2）不得對同一犯罪在裁量刑罰時對量刑情節(jié)多 次適用。這里必須說明得是，禁止重復(fù)評價原則不是一項定罪原則，也就是說其不是定罪所要堅 持的原則。這主要是因為禁止重復(fù)評價原則的對象是已經(jīng)罪名明確、犯罪構(gòu)成事實清楚的犯 罪。犯罪是主客觀相統(tǒng)一的統(tǒng)一體，它不同于犯罪中的危害行為，這里的同一犯罪不是 同一行為。因此，該原則是在

34、定罪已經(jīng)解決之后才有適用的可能。因為，就犯罪構(gòu)成要件 要素個體來說，并不完全排斥重復(fù)評價，如果完全禁止重復(fù)評價勢必導(dǎo)致刑法的不公正及動 搖犯罪構(gòu)成制度的基礎(chǔ)，相應(yīng)地影響一罪與數(shù)罪的區(qū)分，以及引發(fā)其他一系列問題。譬如上 面主體身份、犯罪對象不排除重復(fù)評價的情形。同時，禁止重復(fù)評價原則適用的對象是同一 犯罪，是一個犯罪，對于兩個罪名對于同一犯罪構(gòu)成要素的重復(fù)評價不可避免，也不是該原 則所要考慮的問題。所以在定罪當中不能適用這一原則，如果一項原則不能得到很好的遵守 和貫徹也就不能稱之為一項原則了。應(yīng)該說，禁止重復(fù)評價原則必須對其適用領(lǐng)域和調(diào)整對 象有一個清楚的認識，不能將其用來解決一切問題，否則勢必

35、違背該原則根本的價值追求和 內(nèi)涵要求。定罪上禁止適用該原則體現(xiàn)在立法和司法上，表現(xiàn)在：立法上或司法上，對于立 法者對將所謂的一罪規(guī)定或認定為數(shù)罪的，不違背禁止重復(fù)評價原則，因為這里的一罪 與數(shù)罪，是罪數(shù)理論所要解決的問題，而對于同一犯罪確定后的處罰則適用該原則。對 于犯罪構(gòu)成要件要素能否重復(fù)評價應(yīng)當是犯罪構(gòu)成理論解決的。四、禁止重復(fù)評價原則與相關(guān)問題關(guān)系的重新審視（一）禁止重復(fù)評價原則不適用于罪數(shù)理論，不是界定一罪與數(shù)罪的依據(jù)。就我國刑法理論而言，通說采納犯罪構(gòu)成個數(shù)說，犯罪構(gòu)成既然是認定犯罪的依據(jù)，那 么當然應(yīng)當是區(qū)分一罪與數(shù)罪的標準。我國立法采納了這一通說。犯罪事實符合一個犯罪構(gòu) 成的，定

36、一罪，符合數(shù)個犯罪構(gòu)成的，定數(shù)罪。但，犯罪現(xiàn)象是非常復(fù)雜的，犯罪構(gòu)成個數(shù) 說并非能夠簡單地、完全、徹底地解決一切犯罪單復(fù)數(shù)認定問題。因此，學者們在堅持犯罪 構(gòu)成個數(shù)說的原則下引入各種理由、依據(jù)來試圖解讀復(fù)雜的犯罪現(xiàn)象，透視本質(zhì)，從而歸于 一罪或數(shù)罪，最終體現(xiàn)在刑罰上的單復(fù)。禁止重復(fù)評價原則恰恰是被人為引入，試圖解決罪 數(shù)復(fù)雜問題的一種方法或途徑。學者引進禁止重復(fù)原則主要解決的問題主要有：（1）想象競合犯。想象競合犯是一罪還 是數(shù)罪，國內(nèi)外理論上存在很大爭議。對于想象競合犯的本質(zhì)國內(nèi)外存在三種學說：a、想 象的犯罪競合說，這種觀點認為，想象競合犯本身是一個行為，外觀上具有數(shù)個犯罪行為的 性質(zhì)，是

37、數(shù)個犯罪行為在觀念的競合。德國學者巴爾、貝格林、日本學者山岡萬之助、大場 茂馬是主張這種學說國外學者的代表。b、實質(zhì)數(shù)罪競合說，又稱實體數(shù)罪競合說此說在日 本和我國臺灣地區(qū)獲得廣泛支持。這種學說認為，犯罪人雖然只實施了一個行為，但造成了 數(shù)個危害結(jié)果，侵犯了數(shù)個刑法所保護的法益，同時犯罪人主觀上由犯罪結(jié)果推定也有數(shù)個 罪過形態(tài)，所以應(yīng)為數(shù)罪。此說為德國刑法學者布黎、日本刑法學者小野清一郎、島田武夫 等主張。c、中立說，又稱折中說。鑒于上述兩種觀點爭執(zhí)不下的局面，一些學者另辟蹊徑， 提出中立說，即想象競合犯即非典型的一罪也非典型數(shù)罪。對于堅持想象競合犯是觀念的 數(shù)罪，實質(zhì)的一罪主張的，其主要依據(jù)

38、就在于對于想象競合犯當中的一行為不得重復(fù)評價， 如果進行重復(fù)評價則會違背禁止重復(fù)評價原則和一罪一罰原則。這種一行為二用的觀點并 無合理性可言，它明顯違反禁止重復(fù)評價原則，因而為我們所不取。19想象競合犯到底是 實質(zhì)一罪還是實質(zhì)數(shù)罪，并不是本文討論的問題。正像筆者本文說明的一樣，禁止重復(fù)評價 原則的調(diào)整對象是犯罪，是一個包括犯罪構(gòu)成要素構(gòu)成的犯罪，而不僅是一個危害性為。對 于犯罪構(gòu)成要素的個體，并不能完全排除重復(fù)評價的適用，鑒于上面已經(jīng)闡述，在此不再展 開。（2）牽連犯。對于這一犯罪類型，理論上有一罪與數(shù)罪之爭。數(shù)罪說主張牽連犯中手段 行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為都具有獨立的意義，符合數(shù)個

39、犯罪構(gòu)成，所以，應(yīng)為 實質(zhì)的數(shù)罪，相應(yīng)地應(yīng)當并罰。一罪說主張牽連犯中的手段行為與目的行為、原因行為與結(jié) 果行為因為存在牽連關(guān)系則不得再構(gòu)成其他罪名，否則違反禁止重復(fù)評價原則。對此，筆者 認為禁止重復(fù)評價原則是立法和司法當中的量刑原則，而不是立法和司法當中的定罪原則， 也就是說不能用它來解決立法和司法上的定罪問題。所以，該原則也不能被用于解決牽連犯 的罪數(shù)問題。（二）禁止重復(fù)評價原則與法條競合法條競合是指，不同法律或同一法律中的不同條款對同一行為進行規(guī)制，此數(shù)法條之間 存在包容或交叉關(guān)系且數(shù)法條都能單獨對該行為進行評價的法律現(xiàn)象。對于刑法當中對于同 一犯罪行為有競合的罪名調(diào)整的，是適用特別法優(yōu)于

40、普通法原則還是重法由于輕法原則，即 使是對一犯罪行為這兩個罪名同時適用，都不是禁止重復(fù)評價原則所要考慮的問題。這里需 要注意的是，在出現(xiàn)法條競合后，刑法將該犯罪行為以競合的甲罪定罪處罰，則不得再對該 犯罪行為以競合的乙罪名處罰。否則，其實質(zhì)上是對同一犯罪進行了刑法的重復(fù)評價，使被 告人或犯罪人承擔雙重刑事責任。這里要明確的是，同一犯罪是指同一個犯罪構(gòu)成事實，不 是指一個罪名。因此，在法條競合下，對于觸犯甲罪名的犯罪構(gòu)成事實被處罰的，假如以觸 犯乙罪名為由再次對同一犯罪構(gòu)成事實，實質(zhì)上即是重復(fù)評價。（三）對涉外犯罪國內(nèi)外刑事管轄權(quán)的適用是否違背禁止重復(fù)評價原則刑法的空間效力，是指刑法對人和對地的

41、法律效力，它用于解決國家刑事管轄權(quán)的犯罪 問題。一個獨立自主的國家，無不在刑法中對刑法的空間效力即刑事管轄權(quán)的范圍問題做出 規(guī)定。在解決國家刑事管轄權(quán)范圍問題上，主要存在屬地原則、屬人原則、保護原則和普遍 原則。鑒于任何一項原則都不能完全解決刑事管轄權(quán)范圍問題，所以，現(xiàn)代世界大多數(shù)國家 在刑事立法中對上述原則綜合適用。就目前而言，多數(shù)國家的作法是以屬地原則為基礎(chǔ)，以 其他原則為補充。我國在刑事管轄權(quán)范圍的界定是：凡是在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，不論本國人 或外國人，都適用本國刑法；本國人或外國人在本國領(lǐng)域外犯罪的，在一定條件下，也適用 本國刑法。這一界定體現(xiàn)在我國刑法的6條、第7條、第8條。對于本國人

42、或外國人在本國領(lǐng)域外犯罪的，他國刑法對其定罪處罰的，本國刑法再對其 犯罪行為進行定罪處罰，是否違背禁止重復(fù)評價原則？禁止重復(fù)評價原則的基本內(nèi)涵是在同 一訴訟中，在量刑時，禁止對同一犯罪予以多次刑法評價。從表面看，確實有重復(fù)評價之嫌， 但是，細分析之，二者并不沖突。理由如下：（1）禁止重復(fù)評價原則中的評價主體應(yīng)當是一 國刑法，也可以說同一刑法規(guī)范，而上面的這種情況中的犯罪行為評價主體則是兩個不同國 家的刑法規(guī)范；（2）刑事管轄權(quán)是國家主權(quán)的組成部分，而相應(yīng)的禁止重復(fù)評價原則也是一 國主權(quán)內(nèi)的一項原則，也可以說是一國主權(quán)原則的派生產(chǎn)物，其不能違背后者，對于超出一 國范圍的，并不適用。因此一國對于他國刑法追究刑事責任的犯罪人出于本國正當利益的考 慮，并不負有禁止重復(fù)追究刑事責任的義務(wù)。任何人不因同一犯罪再度受罰的原則，只有在 一國范圍內(nèi)才可能具有完整的意義。因此，國家基于主權(quán)至上原則和保護犯罪人