2013年法律教育網(wǎng)基礎(chǔ)班民訴-史飚講義一

1、第一章 民事與民事法一、民事糾紛的解決機制民事糾紛的特點：1.主體地位的性內(nèi)容是民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭議民事糾紛的可處分性（一）民事糾紛的解決方式【例題單選題】關(guān)于民事仲裁與民事（2011/3/36）的區(qū)別，下列哪一選項是正確的？（ ）A.具有給付內(nèi)容的生效書都具有執(zhí)行力，具有給付內(nèi)容的生效裁決書沒有執(zhí)行力B.中當(dāng)事人可以申請保全，在仲裁中不可以申請保全理C.仲裁不需對進行開理，原則上要對進行開D.仲裁機構(gòu)是民間組織，是國家機關(guān)答疑506064010101：針對該題提問【】D比較項和 解調(diào) 解仲 裁民事概念是指雙方當(dāng)事人在相互體諒、妥協(xié)的基礎(chǔ)上達成解決糾紛的合意。調(diào)解是指第三者（調(diào)解機構(gòu)或調(diào)解人）

2、依據(jù)一定的社會規(guī)范 居間調(diào)處，促使糾紛主體相互諒解、妥 協(xié)，達成糾紛解決的合意。仲裁，又稱公斷，是指糾紛雙方當(dāng)事人通過合意，自愿將有關(guān)爭議提交選定的仲裁機構(gòu)，由該機構(gòu)居中并作出裁決。民事是、當(dāng)事人和其他參與人，在民事過依法進行的全部訴訟活動以及由這些活動所產(chǎn)生各種 法律關(guān)系的總和。性質(zhì)私力救濟社會救濟社會救濟公力救濟中立第三者無有有有參與程序當(dāng)事人自愿當(dāng)事人自愿當(dāng)事人自愿具有強制性結(jié)果和解協(xié)議具 有契約性質(zhì)，不具有強制 執(zhí)行力調(diào)解協(xié)議具有契約 性質(zhì)，不具有強制執(zhí)行力仲裁裁決屬于生效法律文書，具有強制執(zhí)行力裁判具有強制執(zhí)行力【】本題考核民事仲裁與民事的區(qū)別。選項 A 錯誤。仲裁法第六十二條規(guī)定，

3、當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行裁決。一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以依照民事法的有關(guān)規(guī)定向申請執(zhí)行。受申請的內(nèi)容的生效裁決書也具有執(zhí)行力。應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。據(jù)此可知，具有給付選項 B 錯誤。仲裁法第二十八條規(guī)定，一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請保全。當(dāng)事人申請保全的，仲裁應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請依照民事法的有關(guān)規(guī)定提交。據(jù)此可知，在仲裁中，也可以申請保全。選項 C 錯誤。仲裁法第三十九條規(guī)定，仲裁應(yīng)當(dāng)開庭進行。當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料作出裁決。據(jù)此可知，仲裁原則上也是應(yīng)當(dāng)開 理。選項 D 正確。仲裁機構(gòu)是民間機構(gòu)，而 是司法審

4、判機構(gòu)，是國家機關(guān)。（二）民事與其他民事糾紛解決方式的關(guān)系1.民事與商事仲裁的關(guān)系：或者仲裁，或者?！纠}包工包料，負責(zé)完成】公司與公司簽訂了一份裝飾工程合同。合同約定：公司公司辦公大樓的裝飾工程。事后雙方另行達成了補充協(xié)議，約定因該合同的履行發(fā)生糾紛，由某仲裁裁決。在裝飾工程竣工后，質(zhì)檢鑒定復(fù)合地板及磁磚系不合格產(chǎn)品（2005）公司要求公司返工并賠償損失公司不同意糾紛。（1）假設(shè)某受理本案后，理？（ ）裁定駁回裁定不予受理公司在答辯中提出雙方有仲裁協(xié)議，應(yīng)如何處C.仲裁協(xié)議，作出是否受理本案的決定書D.不答疑仲裁協(xié)議，視為有管轄權(quán)506064010201：針對該題提問【】A】本題考核仲裁協(xié)議

5、的效力。仲裁法第 26 條，當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議，一方向未有仲裁協(xié)議，受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，協(xié)議無效的除外。應(yīng)當(dāng)駁回，但仲裁（2）假設(shè)某受理了公司的，公司應(yīng)訴答辯，公司在首次開庭時，向提交了仲裁協(xié)議，對此，該應(yīng)如何處理？（ ）A.裁定駁回公司的B.裁定不予受理，告知當(dāng)事人通過仲裁方式解決C.裁定將 D.繼續(xù)答疑移送仲裁機構(gòu)處理本案506064010202：針對該題提問【】D】本題考核仲裁協(xié)議的效力。根據(jù)民訴意見第 148 條，當(dāng)事人一方向時未有仲裁協(xié)議，受理后，對方當(dāng)事人又應(yīng)訴答辯的，視為該條，當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議，一方向有管轄權(quán)。根據(jù)仲裁法第 26未有仲裁協(xié)議，人受理該案提出

6、異議民受理后，另一方在首次開庭前未對的，視為放棄仲裁協(xié)議，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)。2.民事與勞動仲裁的關(guān)系勞動爭議仲裁是勞動爭議的前置性程序?！咀⒁狻縿趧訝幾h的處理方式：【例題多選題】是某電網(wǎng)公司員工，在從事高空作業(yè)時受傷，為賠償問題與電網(wǎng)公司發(fā)生爭議?？梢圆捎媚男┓绞教幚頎幾h？（ ）（2006/3/80）A.可以向本公司勞動爭議調(diào)解 B.可以直接向勞動爭議仲裁C.可以不申請勞動仲裁而直接向申請調(diào)解，調(diào)解不成的，可以申請勞動仲裁申請仲裁，對仲裁裁決的，可以向提訟D.如果進行答疑并按簡易程序處理，開理時,可以申請先行調(diào)解506064010203：針對該題提問【】ABD】選項 A、B 正確、選項 C 錯誤。勞動

7、法第 79 條規(guī)定，勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人可以向本勞動爭議調(diào)解申請調(diào)解；調(diào)解申請仲裁。不成，當(dāng)事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁當(dāng)事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向提訟。勞動爭議實行仲裁程序前置，當(dāng)事人必須先進行勞動仲裁，不能直接向。選項 D 正確。如果進行可以先行調(diào)解。并按簡易程序處理，開理時，3.民事與人民調(diào)解解決民事糾紛的關(guān)系人民調(diào)解法（2011.1.1 生效）第 31-33 條（1）人民調(diào)解不是的必要階段，是否經(jīng)過人民調(diào)解完全由當(dāng)事人自行確定；（2）人民調(diào)解協(xié)議具有契約效力。當(dāng)事人之間就調(diào)解協(xié)議的履行或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容發(fā)生爭議的，可以向提訟。*（3）

8、人民調(diào)解協(xié)議的司法確認（新民訴法2013 年 1 月 1 日起施行）第 194 條 申請司法確認調(diào)解協(xié)議，由雙方當(dāng)事人依照人民調(diào)解法等法律，自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)，共同向調(diào)解組織所在地基層提出。第 195 條受理申請后，經(jīng)，符合法律規(guī)定的，裁定調(diào)解協(xié)議有效，一方當(dāng)事人履行或者未全部履行的，對方當(dāng)事人可以向申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當(dāng)事人可以通過調(diào)解方式變更原調(diào)解協(xié)議或者達成新的調(diào)解協(xié)議，也可以向提訟?！纠}單選題】同意由人民調(diào)解與產(chǎn)生鄰里糾紛，將打傷。為解決賠償問題，雙方進行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解員調(diào)解，雙方達成賠償協(xié)議。關(guān)于該糾紛的處理，下列哪一說法是正確的？（）（2010/3/

9、35）可就協(xié)議向A.B.C.D.如反悔不履行協(xié)議，如反悔不履行協(xié)議，如反悔不履行協(xié)議，提訟可向可向提起人身損害賠償申請強制執(zhí)行調(diào)解協(xié)議可以調(diào)解未組成合議庭調(diào)解為由，向申請撤銷調(diào)解協(xié)議答疑506064010204：針對該題提問【】A】本題考核人民調(diào)解調(diào)解達成協(xié)議后不履行協(xié)議的處理。選項 A 正確，選項 B 錯誤。人民調(diào)解法第 32 條規(guī)定，經(jīng)人民調(diào)解調(diào)解達成調(diào)解協(xié)議后，當(dāng)事人之間就調(diào)解協(xié)議的履行或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容發(fā)生爭議的，一方當(dāng)事人可以向提提訟。據(jù)此訟?？芍?，如反悔不履行協(xié)議，可就協(xié)議向選項 C 錯誤。該法第 33 條第 2 款規(guī)定，依法確認調(diào)解協(xié)議有效，一方當(dāng)事人履行或者未全部履行的，對方當(dāng)

10、事人可以向人民申請強制執(zhí)行。據(jù)此可知，調(diào)解協(xié)議經(jīng)過司法確認后可以申請法院強制執(zhí)行，本題中的調(diào)解協(xié)議并沒有經(jīng)司法確認，不具有強制執(zhí)行的效力。選項 D 錯誤。該法第 19 條規(guī)定，人民調(diào)解根據(jù)調(diào)解糾紛的需要，可以指定一名或者數(shù)名人民調(diào)解員進行調(diào)解，也可以由當(dāng)事人選擇一名或者數(shù)名人民調(diào)解員進行調(diào)解。據(jù)此可知，可以根據(jù)案情決定由一名調(diào)解員進行調(diào)解，因此，本題中由一人進行調(diào)解程序合法。二、民事法（一）性質(zhì)根據(jù)其規(guī)范的對象或者主體之間的關(guān)系：公法根據(jù)其內(nèi)容的性質(zhì)：程序法根據(jù)其在中的地位：根據(jù)其調(diào)整的社會關(guān)系：部門法【例題單選題】關(guān)于民事法的性質(zhì)，下列哪一說法是正確的？（）（2011/3/35）A.根據(jù)其調(diào)

11、整的社會關(guān)系，民事法是程序法法是程序法B.根據(jù)其在中的地位，民事C.根據(jù)其規(guī)定的內(nèi)容，民事法是程序法D.根據(jù)公法與私法的劃分標準，民事法是程序法答疑506064010205：針對該題提問【】C】本題考核民事選項 A 錯誤。從民事法的性質(zhì)。法調(diào)整的社會關(guān)系看，民事法是部門法。選項 B 錯誤。從民事法在我國中的地位看，民事法是。選項 C 正確，選項 D 錯誤。從的內(nèi)容看，民事?lián)ㄅc私法的劃分標準，為公法。法是程序法。根（二）民事法的效力對人的效力：空間的效力：對事的效力（民事的主管）：（1）主體之間因關(guān)系和人身關(guān)系而產(chǎn)生 的糾紛（民法、法、經(jīng)濟法）（2）勞動合同關(guān)系和勞資關(guān)系產(chǎn)生的（3）法律規(guī)定

12、適用民事告程序第二章 基本原則和基本制度一、基本原則特點：程序的：如適用特別程序的、督促程序、催1.貫穿民事始終2.規(guī)范了當(dāng)事人的基本權(quán)利3.當(dāng)事人的基本權(quán)利與（一）當(dāng)事人權(quán)利審判原則（間的關(guān)系 法 NO.8）民事，應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使當(dāng)事人享有的權(quán)利。權(quán)利，對當(dāng)事人在適用法律上一律含義：。1.規(guī)范中的，體現(xiàn)為權(quán)利的同樣性和對應(yīng)性；2.權(quán)利實現(xiàn)中的，體現(xiàn)為保障當(dāng)事人的行使權(quán)利。在適用法律上一律【注意】。同等原則與對等原則的適用對等原則不適用于無國籍人（二）辯論原則（訴 NO.12）：民事時，當(dāng)事人進行辯論。1.當(dāng)事人行使辯論權(quán)的階段：貫穿整個審判程序。程序問題2.3.【注意】辯論權(quán)與審判權(quán)

13、的關(guān)系辯論權(quán)需要審判權(quán)保護辯論權(quán)辯論權(quán)制約審判權(quán)體現(xiàn)為裁判的事實與依據(jù)必須來源于當(dāng)事人辯論之后確定的事實和（辯論和質(zhì)證的，不得作為裁判的依據(jù)）【例題多選題】關(guān)于辯論原則的表述，下列哪些選項是正確的？（ ）（2009/3/82）A.當(dāng)事人辯論權(quán)的行使僅局限于一審程序中開理的和辯論階段B.當(dāng)事人向提出狀和答辯狀是其行使辯論權(quán)的一種表現(xiàn)C.證人出庭陳述證言是證人行使辯論權(quán)的一種表現(xiàn)D.督促程序不適用辯論原則答疑506064020101：針對該題提問【】BD】本題考核辯論原則。選項 A 錯誤。辯論行使貫穿于的整個過程，即貫穿于從當(dāng)事人到終結(jié)的整個過程，不限于一審程序中開理的調(diào)查和辯論階段。選項 B 正

14、確。辯論的表現(xiàn)形式及方式是多種多樣的，辯論既可以通過口頭形式進行，也可以運面形式表達，當(dāng)事人向提出狀和答辯狀就是在行使其辯論權(quán)。選項 C 錯誤。民事法第 12 條規(guī)定，民事案當(dāng)事件時，當(dāng)事人人，證人不是進行辯論。據(jù)此可知，辯論權(quán)行使的主體是當(dāng)事人，證人出庭陳述證言是證人在履行作證義務(wù)，而非是在行使辯論權(quán)。選項 D 正確。辯論原則是當(dāng)事人就事實和爭議進行對質(zhì)和辯論的情況。而督促程序是一種非訟程序，它不解決當(dāng)事人之間債權(quán)關(guān)系的爭議。在整個程序過，沒有雙方當(dāng)事人對質(zhì)，不存在對債權(quán)關(guān)系本身的爭議問題，也就沒有辯論原則適用的余地。因此，督促程序不適用辯論原則。*（三）誠信原則（第 13 條 1 款 民事

15、法 NO.13.1）:應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。誠實信用原則貫穿于整個民事誠實信用原則約束所有的民事（1） 對當(dāng)事人的約束的始終主體，包括當(dāng)事人、其他參與人。要求在進行當(dāng)事人盾的行為。*【注意】時誠實和善意，權(quán)利，當(dāng)事人在當(dāng)事人制造，當(dāng)事人無故拖延，時負有真實義務(wù)，不能進行虛假陳述或?qū)嵤┫嗷ッ囊?guī)制第 112 條 當(dāng)事人之間串通，企圖通過、調(diào)解等方式他人合法權(quán)益的，人民應(yīng)當(dāng)駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；的，依法刑事責(zé)任。第 113 條 被執(zhí)行人與他人串通，通過、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的，任。對 要求在突襲裁判。對其他要求應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；的，依法刑事責(zé)

16、的約束和裁判民事時應(yīng)當(dāng)公正合理，裁量權(quán)，參與人的約束人、證人以及鑒定人等其他參與人在進行民事時誠實善意。（四）處分原則 （第 13 條 2 款 當(dāng)事人 1.處分原則貫穿于內(nèi)容對處分權(quán)的限制：法定范圍體現(xiàn)了【注意】法 NO.13.2）：在法律規(guī)定范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和的全過程，包括執(zhí)行階段。權(quán)利。審判權(quán)和當(dāng)事人處分權(quán)的結(jié)合處分權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系：處分權(quán)的行使需要審判權(quán)保護，這種保護是對合法處分的保護通過處分權(quán)對審判權(quán)的制約：體現(xiàn)為程序啟動，審判對象和范圍的確定進行保護【例題單選題】甲向，要求乙返還借款本金 2 萬元。在中，借款事實得以認定，同時，還查明乙逾期履行還款義務(wù)近一年，遂根據(jù)同期定期存

17、款利息,乙還甲借款本金 2 萬元，利息 520 元。關(guān)于對該案的評論，下列哪一選項是正確的?（ ）（2008/3/38）該該該該答疑符合法律規(guī)定，實事求是，全面保護了權(quán)利人的合法權(quán)益不符合法律規(guī)定，不符合法律規(guī)定，不符合法律規(guī)定，了民事了民事了民事的處分原則的辯論原則的原則506064020102：針對該題提問【 事人民】B】本題考核處分原則。民事法第 13 條第 2 款規(guī)定，當(dāng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和權(quán)利。即，人只能就當(dāng)事人請求裁判的事項進行裁判，對于當(dāng)事人沒有請求的事項，不能作出裁判，這是司法性、當(dāng)事人處分權(quán)的體現(xiàn)。本題中，就當(dāng)事人未的處分原則事項-利息問題進行裁判，實際上是

18、了民事【例題多選題】予離婚。與錢某系夫妻，因感情不合提起離婚,一審經(jīng)分割與提出上訴，二審經(jīng)認為應(yīng)當(dāng)離婚，并對撫養(yǎng)一并作出。關(guān)于二審的，了下列哪些民事法的原則或制度？（ ）（2010/3/88）A.處分原則 B.辯論原則C.兩審終審制度D.回避制度答疑506064020103：針對該題提問【】ABC】本題考核民事基本原則與制度。民訴意見第 185 條規(guī)定，一審離婚的，上訴后，第二審撫養(yǎng)、認為應(yīng)當(dāng)離婚的，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，與問題一并調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。選項 A 正確。當(dāng)事人對分割與撫養(yǎng)問題有處分權(quán)，不根據(jù)當(dāng)事人自愿原則進行調(diào)解，直接對此作出了處分原則。撫養(yǎng)問題作選項 B 正確。二審

19、直接在二審中對與出，了當(dāng)事人對與撫養(yǎng)問題看法，陳述自己主張和根據(jù)，并進行反駁和答辯的權(quán)利，當(dāng)事人的辯論權(quán)。選項 C 正確。二審對于“分割與撫養(yǎng)問題”直接作出，了當(dāng)事人對此部分的上訴權(quán)，損害當(dāng)事人的審級利益，了兩審終審制度。選項 D 錯誤。本題中并沒有涉及回避制度。，二審不回避【例題單選題】關(guān)于民事正確的？（ ）（2011/3/38）法基本原則在民事中的具體體現(xiàn),下列哪一說法是當(dāng)事人當(dāng)事人均決定是否委托人代為進行，是權(quán)利原則的體現(xiàn)委托人代為進行，是處分原則的體現(xiàn)C.與在中有一些不同但相對等的權(quán)利，是同等原則的體現(xiàn)D.當(dāng)事人達成調(diào)解協(xié)議不僅要自愿，內(nèi)容也不得違法,是調(diào)解自愿和合法原則的體現(xiàn)答疑50

20、6064020104：針對該題提問【】D】本題考核民事選項 A 錯誤。民事的基本原則。法第十三條第二款規(guī)定，當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和權(quán)利。當(dāng)事人決定是否委托人，或是委托誰為人是其對自己權(quán)利的一種行使和處分，此是處分原則的體現(xiàn)，而非權(quán)利原則的體現(xiàn)。選項 B 錯誤。民事法第八條規(guī)定，民事當(dāng)事人有的權(quán)利。民事，應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使。當(dāng)事人在適用法律上一律權(quán)利，對當(dāng)事人在適用法律上一律均委托人，此是權(quán)利原則的體現(xiàn)，而非處分原則的體現(xiàn)。選項 C 錯誤。民事國企業(yè)和組織在法第五條規(guī)定，外國人、無國籍人、外、應(yīng)訴，同中民公民、法人和公民、法對其他組織有同等的人和其他組織的民事權(quán)利義務(wù)

21、。外國對中民權(quán)利加以限制的，中民該國公民、企業(yè)和組織的民事權(quán)利，實行對等原則。據(jù)此可知，原告與在中有一些不同但相對等的權(quán)利，是對等原則的體現(xiàn)，而非同等原則的體現(xiàn)。另外，同等原則與對等原則僅適用于“外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在一前提。選項 D 正確。民事、應(yīng)訴”，而本題沒有給出這法第九條規(guī)定，民事應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時。此規(guī)定是調(diào)解自愿和合法原則的體現(xiàn)。*（五）監(jiān)督原則（訴 NO.14）:第 14 條 人民院對民事實行法律監(jiān)督1.增加了監(jiān)督方式：抗訴和建議（第 208 條）第 208 條院對下級院對各級已經(jīng)發(fā)生法律效力的已經(jīng)發(fā)生法律效力的、裁定，人民、裁定，

22、發(fā)現(xiàn)有本法第二百條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。地方各級人民院對同級已經(jīng)發(fā)生法律效力的、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第二百條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出建議，并報出抗訴。人民院備案；也可以提請人民院向同級提各級人民院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判的違法行為向同級提出建議。2.擴大了監(jiān)督范圍原法：民事審判活動。新法：民事審判活動、民事執(zhí)行活動、的調(diào)解活動。對象：已經(jīng)發(fā)生法律效力的、當(dāng)事人以及其他、裁定；損害國家利益、社會公共利益的調(diào)解書。參與人。二、基本制度（一）合議制度（訴 NO.3942）：是指由

23、3 名以上的單數(shù)要涉及兩方面問題：組成合議庭對民事進行集體和評議裁判的制度。主1.合議庭的組成（因程序的不同而有所不同）。續(xù)表2.合議庭評議的規(guī)則：少數(shù)服從多數(shù)，形不成多數(shù)意見，提交審委會決定?！咀⒁狻吭u議應(yīng)當(dāng)制作筆錄，由合議庭成員簽名。評議中的不同意見，必須如實記入筆錄?！纠}多選題】根據(jù)我國民事法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，下列關(guān)于審判組織的哪些表述是正確的？（ ）（2008/3/83）A.再審程序中只能由審判員組成合議庭程序種類合議庭組成形式備 注非訴程序只能由審判員組成合議庭僅限于特別程序中選民資格、疑難、催告程序中除權(quán)作出的程序程序種類合議庭組成形式備 注一審程序?qū)徟袉T組成或?qū)徟袉T與陪審員

24、共同組成兩者有同等權(quán)利義務(wù)二審程序只能由審判員組成重審程序按一審程序另行組成合議庭另行組庭再審程序原為一審，按一審程序另行組成合議庭原為二審或者提審，按二審程序另行組成合議庭B.二審裁定發(fā)回重審的，原審應(yīng)當(dāng)組成合議庭進行C.適用特別程序，陪審員不參加的合議庭D.中級作為一審時，合議庭可以由審判員與陪審員共同組成，作為二審時，合議庭則一律由審判員組成答疑506064020201：針對該題提問【】BCD】本題考核合議制。選項 A 錯誤。民事法第四十條第三款規(guī)定，再審原來是第一審的，按照第一審程序另行組成合議庭；原來是第二審的或者是提審的，按照第二審程序另行組成合議庭。據(jù)此可知，再審如果按照一審組成

25、合議庭的，可以由陪審員參與合議庭。選項 B 正確。民事法第四十條第二款規(guī)定，發(fā)回重審的案件，原審應(yīng)當(dāng)按照第一審程序另行組成合議庭。選項 C 正確。民事法第一百七十八條規(guī)定，依照本章程序的，實行一審終審。選民資格或者、疑難的，由審判員組成合議理；其他由審判員一人獨任。據(jù)此可知，特別程序中的選民資格審員不參加合議庭。選項 D 正確。民事或、疑難由審判員組成合議庭，陪法第三十九條第一款規(guī)定，審理第一審民事，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數(shù)，必須是單數(shù)。該法第四十一條第一款規(guī)定，第二審民事，由審判員組成合議庭。（二）回避制度（訴 NO.4447）續(xù)表比較項民事仲裁

26、回避的法定情形（民訴法 44 條、仲裁法 34 條）是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、人近親屬的；與本案有利害關(guān)系的；*（3）與本案當(dāng)事人、 人有其他關(guān)系，可能影響對 公正 的。*審判 接受當(dāng)事人、 人請客送禮，或者 規(guī)定會見當(dāng)事人、訴訟 人的，當(dāng)事人 要求他們回是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、人的近親屬；與本案有利害關(guān)系；與本案當(dāng)事人、代理人有其他關(guān)系，可能影響對公正的。私自會見當(dāng)事人，比較項民事仲裁回避的對象審判（審判員，陪審員）書記員、翻譯、鑒定人、勘驗人?！咀⒁狻孔C人不是回避的對象審判和其他的回避適用的法定情形不盡相同仲裁員續(xù)表注意：定：從離任 2 年內(nèi)，不得以擔(dān)任人或者辯人或辯護人。護人，從離任后，不

27、得擔(dān)任原任職的【例題單選題】關(guān)于回避，下列哪一說法是正確的？（ ）（2010/3/37）A.當(dāng)事人申請擔(dān)任審判長的審判回避的，應(yīng)由審委會決定B.當(dāng)事人申請陪審員回避的，應(yīng)由審判長決定C.駁回當(dāng)事人的回避申請，當(dāng)事人而申請復(fù)議，復(fù)議期間被申請回避人不停止參與本案的工作D.如當(dāng)事人申請翻譯回避，可由合議庭決定答疑506064020202：針對該題提問【】C】本題考核回避制度。選項 A 錯誤。民事法第四十六條規(guī)定，院長擔(dān)任審判長時的回避，由審判決定；審判的回避，由院長決定；其他的回避，由審判長決定。據(jù)此可知，審判的回避由院長決定，而非由審判決定。選項 B 錯誤。民事法第三十九條第三款規(guī)定，陪審員在執(zhí)

28、行陪審職務(wù)時，與審判員有同等的權(quán)利義務(wù)。據(jù)此可知，陪審員也屬于審判范圍，對陪審員的回避決定由院長作出，而不是由審判長作出回避申請的處 理（民訴法 47 條對當(dāng)事人回避申請，應(yīng)當(dāng)在申請3 日內(nèi)，以口頭或者形式作出決定。決定期間，被申請回避的停止參與辦案工 作，需要采取緊急措施的除外。申請人對決定不服，可以在接到?jīng)Q定時申請復(fù)議一次。復(fù)議期間 被申請回避的，不停止參與本案的工作?；乇軟Q定作出后，按照仲裁員選定程序重新選定仲裁員；當(dāng)事人可以申請已經(jīng)進 行的仲裁程序重新進行，是否重新進行，由仲裁庭決定；仲裁庭也可以自行決定是否對已進行的仲 裁程序重新進行。相同項回避的方式：申請回避、自行回避（同）避。人

29、或者接受當(dāng)事人，人請客送禮的。申請回避的時間（民訴法 45條）應(yīng)當(dāng)在 開始審判時提出；回避事由在 開始 后知道的，也可以在 辯論終結(jié)前提出。應(yīng)當(dāng)在首次開庭前提出，回避事由。在首次開庭后知道的，可以在最后一次開庭終結(jié)前提出?；乇苌暾埖臎Q定程序（民訴法 46 條）院長擔(dān)任審判長時的回避，由審判決定；審判的回避，由院長決定；其他的回避，由審判長決定。仲裁員的回避由仲裁主任決定，仲裁擔(dān)任仲裁員的回避，由仲裁集體決定。選項 C 正確。民事法第四十七條規(guī)定，對當(dāng)事人形式作出回避申請，應(yīng)當(dāng)在申請三日內(nèi)，以口頭或者決定。申請人對決定的，可以在接到?jīng)Q定時申請復(fù)議一次。復(fù)議期間，被申請回避的，不停止參與本案的工作

30、對復(fù)議申請應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出復(fù)議決定，并通知復(fù)議申請人。選項 D 錯誤。翻譯”，對翻譯屬于民事法四十六條規(guī)定中的“其他的回避由審判長決定，而不是由合議庭決定。（三）公開審判制度【例題單選題】關(guān)于民事（2007/3/35）公開審判制度是指群眾、社會公開公開審判是指中的公開審判制度，下列哪一選項是錯誤的？（ ）民事，除法律規(guī)定的情況外，審判過程及結(jié)果應(yīng)當(dāng)向和一律公開進行的制度C.涉及國家的，屬于法定不公開的決定可以不公開D.離婚答疑，屬于當(dāng)事人申請不公開506064020203：針對該題提問，的【】B】本題考核公開審判制度。民事法第一百三十四條規(guī)定，、個人隱私或者法律另有規(guī)定民事，除涉及國家的以外，

31、應(yīng)當(dāng)公開進行。離婚，涉及商業(yè)。的，當(dāng)事人申請不公開的，可以不公開選項 A 表述正確，選項 B 表述錯誤。公開審判制度要求除法律規(guī)定的情況外，審判過程及結(jié)果應(yīng)向群眾、社會公開。選項 C 表述正確。涉及國家、個人隱私的，屬于法定不公開的。選項 D 表述正確。離婚與涉及商業(yè)的，屬于申請不公開的?！纠}單選題】為期 2 年的服務(wù)與作為技術(shù)參與了甲公司一項新產(chǎn)品研發(fā)，并與該公司簽訂了合同。合同履行 1 年后，被甲公司的競爭對手乙公司高薪挖走，承擔(dān)違約責(zé)任并保守其原知曉的產(chǎn)品。負責(zé)開發(fā)類似的產(chǎn)品。甲公司至，要求關(guān)于該案的審判，下列哪一說法是正確的？（ ）（2012/3/36）A.只有在與甲公司共同提出申請

32、不公開此案的情況下才可以不公開B.根據(jù)法律的規(guī)定，該案不應(yīng)當(dāng)公開，但應(yīng)當(dāng)公開宣判此案，但應(yīng)當(dāng)公開宣判C.D.可以根據(jù)當(dāng)事人的申請不公開應(yīng)當(dāng)公開此案并公開宣判答疑506064020204：針對該題提問【】C】本題考核不公開的范圍。民事法第一百三十四條規(guī)定，民事，除涉及國家、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)公開進行。離婚，涉及商業(yè)的，當(dāng)事人申請不公開的，可以不公開。該法第一百四十八條第一款規(guī)定，對公開或者不公開的，一律公開。據(jù)此可知，涉及商業(yè)的，當(dāng)事人申請不公開的，可以不公開，但應(yīng)公開宣判，不要求雙方當(dāng)事人共同申請不公開。掌握：不公開的情形【注意】法定和申請的區(qū)別，申請的，當(dāng)事人有處分權(quán)合議庭

33、評議一律不公開宣判一律公開4.不公開和不公開質(zhì)證的區(qū)別：涉及國家、個人隱私、商業(yè)的不公開質(zhì)證（規(guī)定48 條）（四）兩審終審制度（1）民事爭議（2）例外：一般兩審終審【注意】不可上訴的裁定為一裁終局可以上訴的裁定：不予受理；駁回；管轄權(quán)異議；不予受理或駁回申請；第三章 訴將管轄權(quán)轉(zhuǎn)移給下級的裁定。一、訴的概念訴是指當(dāng)事人依照法律規(guī)定向求通過審判來保護當(dāng)事人受到保護其實體權(quán)益的請求。這種請求的目的是要或發(fā)生爭議的實體權(quán)利。這種請求可以是確認的、變更的、給付的。二、訴的要素（一）訴的主體訴的當(dāng)事人，（二）訴的標的及其相對人【注意】訴的標的與標的物、請求的區(qū)別訴的標的：當(dāng)事人之間發(fā)生爭議并提請裁判的實

34、體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。請求：是當(dāng)事人基于爭議的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系向義務(wù)以實現(xiàn)自己合法權(quán)益的具體實體要求。，責(zé)令義務(wù)人履行標的物：是指當(dāng)事人之間爭議的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系指向的對象?！纠}單選題】甲因乙久拖房租不付，向，要求乙支付半年房租 6000 元。在于開理前，甲提出材料,表示時間已過去 1 個月，乙應(yīng)將房租增至 7000 元。關(guān)對甲增加房租的要求的處理，下列哪一選項是正確的？（ ）（2011/3/37）作為新的作為受理，合并標的變更，另案C.作為請求增加，繼續(xù)D.不予受理，告知甲可以另行答疑506064030101：針對該題提問【而】C】本題考核請求的變更。本題中標的是房屋租賃關(guān)系請求是要求乙支付拖欠

35、的房租。甲在過程將索要的房額從 6,000 元增至 7,000 元，僅是請求的增加，當(dāng)事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系并沒有變，即標的沒有變更。仍然是原來的，不是新的，不能作為新的來，也不存在合并應(yīng)繼續(xù)該案即可?！纠}單選題】乙租住甲的房屋，甲乙支付拖欠的房租。在中，甲放棄乙支付房租的請求，但要求的？（ ）（2006/3/41）判令解除與乙的房屋租賃合同。下列關(guān)于本案的哪種說法是正確A.甲的主張是 B.甲的主張是C.甲的主張是標的的變更請求的變更理由的變更D.甲的主張是原因事實的變更答疑506064030102：針對該題提問【】B【】本題考核請求的變更。本案中標的是房屋租賃關(guān)系標的沒有改變請求是要求

36、乙支付拖欠的房租。在過依然是房屋租賃關(guān)系。請求進行了變更，由原來的“要求乙支付房租”的請求，變更為“要求判令解除與乙的房屋租賃合同”?！纠}寰宇公司的上學(xué)，寫了】2005 年 6 月 5 日，1988 年 7 月 21 日出生的高中一年級學(xué)生小龍，因緊急剎車而受傷，花去若干醫(yī)療費。2006 年 2 月小龍傷愈繼續(xù)車委托書給其父，讓他其提訟。以正當(dāng)?shù)膮⒓尤说挠?2006 年 3 月對寰宇公司及其提起了承擔(dān)違約責(zé)任改為，要求寰宇公司和承擔(dān)違約責(zé)任。在進行中，將要求承擔(dān)責(zé)任，要求賠償醫(yī)療費、護緊急剎車是因為行人陳理費、誤工費等各項費用共 2.8 萬元。本案在答辯中認為，某違章過路引起，責(zé)任應(yīng)當(dāng)由承擔(dān)

37、,因此要求追加作為無獨立請求權(quán)的第三人參加。（2007【注意】）請求、標的變化對管轄的影響（三）訴的理由當(dāng)事人提出訴所依據(jù)的事實與法律依據(jù)三、訴的種類確認之訴：確認某種變更之訴：改變現(xiàn)存的某種存在或者不存在的訴。的訴。給付之訴：責(zé)令義務(wù)人履行一定的實體義務(wù)的訴于該種訴中。確認存在，標的物只存在給付的內(nèi)容：分為物的給付之訴與行為的給付之訴；在物的給付之訴中，又可以根據(jù)物的不同而分為特定物給付之訴與種類物給付之訴?！纠}多選題】關(guān)于訴的種類的表述，下列哪些選項是正確的？（ ）（2008/3/86）A.甲公司以乙公司違約為由，訴至要求解除合同,屬于變更之訴B.甲公司以乙公司的履行不符合約定為由，訴至

38、要求乙公司繼續(xù)履行，屬于給付之訴C.甲向于確認之訴D.甲公司訴答疑乙，要求返還借款 1000 元，乙稱自己根本沒有向甲借過錢，該屬乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，屬于變更之506064030103：針對該題提問【】AB】本題考核訴的分類。訴可以分為三類：確認之訴、變更之訴和給付之訴。確認之訴由于模糊，需要確認；變更之訴存在，是否變化發(fā)生爭執(zhí)；給付之訴義務(wù)人履行。選項 A 正確。甲公司以乙公司違約為由，訴至存在，責(zé)令要求解除合同，是請求改變合同的，屬于變更之訴。選項 B 正確。甲公司以乙公司的履行不符合約定為由，訴至要求乙公司繼續(xù)履行是給付之訴。選項 C 錯誤。甲乙要求返還

39、借款，實際上是請求判令向其履行一定的義務(wù)，應(yīng)為給付之訴而非確認之訴。選項 D 錯誤。甲公司乙公司要求其立即停止施工或采取有效措施降低噪音的行為，屬于請求給付之訴而非變更之訴。判令履行特定的給付義務(wù)，屬于四、反訴（一）反訴的概念反訴是指在進行過，本訴的以為，向受理本訴的請求的獨立的反請求。提出與本訴具有牽連關(guān)系的,目的在于抵銷或者吞并本訴（二）反訴的條件反訴請求具有獨立性；反訴主體具有特定性；反訴請求需與本訴具有一定的牽連性；4.反訴管轄為本訴的管轄；反訴時間的特定性；反訴與本訴適用的程序具有同一性?！纠}多選題】關(guān)于反訴，下列哪些表述是正確的？（ ）（2012/3/80）A.反訴應(yīng)當(dāng)向受理本訴

40、的提出，且該對反訴所涉及的也享有管轄權(quán)B.反訴中的請求是獨立的，它不會因為本訴的撤銷而撤銷C.反訴如果成立，將產(chǎn)生本訴的請求被依法駁回的法律D.本訴與反訴的當(dāng)事人具有同一性，因此，當(dāng)事人在本訴與反訴中地位是相同的答疑506064030104：針對該題提問【】AB】本題考核反訴。選項 A 正確。反訴是在本訴進行中提起的，并且要利用本訴的程序一并進行，因此反訴只能向受理本訴的提出。管轄權(quán)是法院對特定行使審判權(quán)的前提，故受訴須對反訴具有管轄權(quán)。選項 B 正確。反訴是本訴反請求，這種反請求盡管與利用已開始的程序向的請求有密切的關(guān)系，但它本身具有獨立性，不因本訴的消滅而消滅。反訴提出后，即使本訴的請求被

41、放棄或撤回，也不影響反訴的存在，續(xù)并作出裁判。仍然要對反訴的請求繼選項 C 錯誤。提出反訴，目的在于抵消或吞并提起的訴，使的目的無法全部實現(xiàn)或部分實現(xiàn)。但反訴的成立并不會導(dǎo)致本訴的被駁回。選項 D 錯誤。在反訴中，本訴雙方當(dāng)事人的地位發(fā)生了轉(zhuǎn)換，本訴的成為反訴，本訴的則成為反訴，但當(dāng)事人是同一的?！纠}單選題】下列屬于反訴的情形有？（ ）A.B.瑕疵貨品C.D.提出要求交付標的物，請求確認合同關(guān)系無效提出要求合同應(yīng)當(dāng)支付貨款提出和其妻子根據(jù)合同更換請求交納房租，要求清償欠款提出依據(jù)借款合同應(yīng)當(dāng)償還借款，提出借款合同系答疑506064030105：針對該題提問【】A】本題考核反訴。選項 A 正確

42、。針對本訴的提出了獨立的請求，且與本訴具有一定的牽連關(guān)系，反訴。選項 B 錯誤。雖然提出了獨立的請求，但是針對的主體發(fā)生了變化，不反訴。選項 C 錯誤。有牽連關(guān)系，不選項 D 錯誤。訴。雖然提出了獨立的反訴。沒有提出獨立的請求，但是兩個訴之間沒請求，屬于反駁，不反【注意】反訴、反駁的區(qū)別【例題提交了】書寫的借條、其向要求返還欠款 5000 元、支付費 6000 元，并向轉(zhuǎn)賬 5000 元的轉(zhuǎn)賬憑證、本人、醫(yī)院的診斷書（復(fù)印件）、醫(yī)院處方（復(fù)印件）、等。稱，其向借款是事實，但在 2010 年 1 月賣給一塊玉石，價值 5000 元，說區(qū)別反訴反駁性質(zhì)不同是獨立的，具有訴的性質(zhì)是一方當(dāng)事人駁斥對方

43、當(dāng)事人主張的一種，不具有訴的性質(zhì)地 位不同當(dāng)事人的地位互換，有雙重性當(dāng)事人的地位不發(fā)生變化前提不同反訴的提起必須以本訴的存在為前提，被告提出一項獨立的 請求，并不直接否定 的 請求反駁是以直接否定對方全部或一部主張為前提主體不同只能是本訴的雙方當(dāng)事人目的不同除了抵銷、吞并的請求，使敗訴之外，還提出了一項獨立的請求只在于否定請求，并未提出獨立的請求共同都是享有的權(quán)利，可以通過這兩者來的請求，保護自己的合法權(quán)益好用玉石貨款清償借款。當(dāng)時借條。表示同意，并稱之后會把借條還給，但其一直未還該關(guān)于“用玉石貨款清償借款”的辯稱，下列選項正確的是（ ）。（2012/3/100）A.將該辯稱作為償還借款的反駁

44、意見來，的結(jié)果可以作為的根據(jù)B.C.D.應(yīng)當(dāng)以反訴的形式提出請求，可以與本訴合并進行必須另行，否則不予處理既可以反訴的形式提出，也可另行答疑506064030106：針對該題提問【】BD】本題考核反訴。在本案中，借款合同和玉石合同是兩個獨立的債權(quán)關(guān)系，如果主張用玉石貨款清償借款的，則可以另行或者以反訴的方式提出。提起反訴的，可以將其與本訴合并（三）對反訴的處理一審程序：合并。二審程序：先進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行再審程序【注意】二審、再審程序中反訴的判斷。第四章 當(dāng)事人與人第一節(jié) 當(dāng)事人概述一、當(dāng)事人的概念1.實體的主體，民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭議；2.以自己的名義實施；3.與結(jié)果有法律上

45、的利害關(guān)系，受拘束。（一）民事權(quán)利義務(wù)爭議【掌握】非實體權(quán)利義務(wù)主體成為當(dāng)事人的情形1.基于關(guān)系：（1）為保護死者名譽權(quán)、著作權(quán)而提訟的死者的近親屬（2）為保護繼承權(quán)而的的母親2.基于法律規(guī)定的管理關(guān)系（1）組（2）遺囑執(zhí)行人、遺產(chǎn)管理人（3）人的代管人（4）依法成立的著作權(quán)集體管理組織，根據(jù)著作權(quán)人的，可以以自己的名義3.基于法律的規(guī)定公益的：法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織新民事法第 55 條：對污染環(huán)境、眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向提訟?？梢?，對污染環(huán)境、眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，個人無權(quán)提起公益。（二）以自己的名義進行，涉及民事權(quán)

46、利能力問題民事權(quán)利能力，又稱當(dāng)事人能力，解決能否充當(dāng)當(dāng)事人的法律資格自然人：民事權(quán)利能力始于出生，終于；【注意】未成年人和患者法人和其他組織：始于依法成立，終于法人或其他組織終止（如法人合并、分立）【注意】法律規(guī)定的其他組織（民訴意見第 40 條）民事行為能力：能否親自進行，以自己的行為行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力公民：完全民事行為能力無民事行為能力或者限制民事行為能力人是無民事行為能力的人。其只能由其法定人代為彌補當(dāng)事人。行為能力：法定：監(jiān)護人為法定人，與當(dāng)事人享有同樣的權(quán)利，承擔(dān)同樣的義務(wù)擴大當(dāng)事人【注意】行為能力：委托（1-2 人）制度：是為了彌補和擴大當(dāng)事人行為能力而設(shè)立的制度二、當(dāng)事人適

47、格當(dāng)事人適格，又稱正當(dāng)當(dāng)事人，是指當(dāng)事人就特定的，有資格以自己的名義成為原告或者，因而受本案拘束的當(dāng)事人?！菊莆铡慨?dāng)事人能力與當(dāng)事人適格的區(qū)別；判定當(dāng)事人適格的標準?！纠}多選題】關(guān)于當(dāng)事人能力與當(dāng)事人適格的概念，下列哪些表述是正確的？（2012/3/81）A.當(dāng)事人能力又稱當(dāng)事人權(quán)利能力，當(dāng)事人適格又稱正當(dāng)當(dāng)事人B.有當(dāng)事人能力的人一定是適格當(dāng)事人 C.適格當(dāng)事人一定具有當(dāng)事人能力D.當(dāng)事人能力與當(dāng)事人適格均由法律明確加以規(guī)定答疑506064040101：針對該題提問【】AC】本題考核當(dāng)事人能力與當(dāng)事人適格。選項 A 正確。當(dāng)事人能力，又稱當(dāng)事人權(quán)利能力，是指成為民事當(dāng)事人，享有民事權(quán)利和承

48、擔(dān)民事義務(wù)所必需的法上的資格。當(dāng)事人適格，又稱正當(dāng)當(dāng)事人，是指對于具體的，有作為本案當(dāng)事人或應(yīng)訴的資格。選項 B 錯誤，選項 C 正確。當(dāng)事人適格與權(quán)利能力不同。權(quán)利能力是作為抽象的當(dāng)事人的資格，它與具體的無關(guān)，通常取決于有無民事權(quán)利能力。當(dāng)事人適格是作為具體的當(dāng)事人的資格，是針對具體的而言的，對于當(dāng)事人適格與否，只能將當(dāng)事人與具體的聯(lián)系起來，看當(dāng)事人與特定的標的有無直接聯(lián)系。選項 D 錯誤。法律并未對當(dāng)事人能力作出明確規(guī)定?！纠}單選題】關(guān)于當(dāng)事人適格的表述，下列哪一選項是錯誤的？（ ）（2008/3/44）A.當(dāng)事人權(quán)利能力是作為抽象的當(dāng)事人的資格,它與具體的沒有直接的聯(lián)系；當(dāng)事人適格是作

49、為具體的當(dāng)事人資格，是針對具體的而言的B.一般來講，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人是否是所爭議的民事的主體，作為判斷當(dāng)事人適格標準，但在某些例外情況下,非民事或民事權(quán)利主體，也可以作為適格當(dāng)事人C.組織、遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人是適格的當(dāng)事人,原因在于根據(jù)權(quán)利主體意思或法律規(guī)定對他人的民事法律D.院就生效民事提起抗訴，抗訴的院是適格的當(dāng)事人答疑506064040102：針對該題提問【】D】本題考核當(dāng)事人適格。選項 D 說法不正確，民事中的當(dāng)事人包括、共同人和第三人，但不包括院等國家機關(guān)?！纠}多選題】某大學(xué) 4 名師生聯(lián)名甲公司污染某條大河，請求甲公司出資治理該河流的污染。者除列了 4 名師生外，還列了該河流的某

50、著名島嶼作為，沒有受理。對此下列哪些說法符合法律規(guī)定？（ ）（2006/3/88）只有自然人和法人能夠成為民事本案當(dāng)事人不適格當(dāng)事人C.本案屬于，被污染河段流經(jīng)地區(qū)的均有管轄權(quán)D.本案答疑屬于公益，現(xiàn)行民事法沒有規(guī)定506064040103：針對該題提問【】BC】本題考核當(dāng)事人適格。民事法第 55 條規(guī)定，對污染環(huán)境、眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向必須符合下列條件：（一）和其他組織；（二）有明確的提訟。該法第 119 條規(guī)定，是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人；（三）有具體的請求和事實、理由；（四）屬于受理民事的范圍和受訴管轄。本題中的 4 名師生并

51、不是大河污染的直接受害者，因此不屬于適格的當(dāng)事人，而河流中的島嶼不具有主體資格。三、當(dāng)事人的變更即在當(dāng)事人的一種過，根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人的意思，原的當(dāng)事人被變更或變動為新的現(xiàn)象。包括法定的當(dāng)事人變更和任意的當(dāng)事人變更。任意的當(dāng)事人變更（實務(wù)中的處理）法定的當(dāng)事人變更（自然人法人權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)）【例題單選題】四方公司與海通公司因合同糾紛進行，一審海通公司勝訴。四方公司 況下，二審A.將，提起上訴。在第二審程序中，海通公司分立為海鷗公司和海洋公司。在此情應(yīng)如何處理？（ ）（2005/3/50）發(fā)回原審重審B.將海鷗公司和海洋公司列為共同C.將海鷗公司和海洋公司列為共同人，進行調(diào)解，調(diào)解不成，發(fā)回重

52、審人，進行調(diào)解或者，不必發(fā)回重審D.仍將海通公司列為當(dāng)事人，進行調(diào)解或者司為被執(zhí)行人，執(zhí)行程序中再裁定海鷗公司和海洋公答疑506064040104：針對該題提問【】C】本題考核當(dāng)事人的變更。在第二審程序中，作為當(dāng)事人的法人或者其他組織分立的可以直接將分立后的法人或者其他組織列為共同人。不必將發(fā)回原審重審。注意：當(dāng)事人變更時，程序的處理第二節(jié)與一、確定標準民事【例題】2005 年 6 月 5 日，寰宇公司的車因為四海飯店的員工載著貨物橫穿馬路而緊急剎車，致使車上丁某所持的玻璃鏡子將 1999 年 7 月 21 日出生的小學(xué)二年級學(xué)生小龍劃傷，2005 年 10 月小龍傷愈繼續(xù)上學(xué)，其父其提訟。本

53、案參加的人在中的正確地位。二、具體確定（一）由直接責(zé)任人負責(zé)的情形（民訴意見第 49 條）法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動；法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進行民事活動的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人；他人冒用法人、其他組織名義進行民事活動?！咀⒁狻棵坝萌绻纬擅穹ㄉ系谋硪娎砣顺袚?dān)連帶責(zé)任。（二）分支機構(gòu)，就要適用關(guān)系中當(dāng)事人的確定，即人與被代1.法人非依法設(shè)立的分支機構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取法人為當(dāng)事人。（民訴意見第 41 條）的分支機構(gòu)2.依法設(shè)立，并領(lǐng)有的，分支機構(gòu)作為當(dāng)事人。（三）名譽權(quán)死者名譽權(quán)受中當(dāng)事人的確定：的確定名譽權(quán)：的確定【標準】是否為職

54、務(wù)行為【注意】非職務(wù)行為，選擇訴誰（四）勞務(wù)關(guān)系中當(dāng)事人的確定（民訴意見第 42 條，35 條）責(zé)任法第 34 條、第1.法人或者其他組織的織為當(dāng)事人。因職務(wù)行為或者行為發(fā)生的，該法人或其他組2.因執(zhí)行工作任務(wù)或提供勞務(wù)造成他人損害而發(fā)生的，用人當(dāng)事人?！拘〗Y(jié)】前提：執(zhí)行工作或從事雇傭活動致人或接受勞務(wù)一方為：賠償權(quán)利人：用人或雇主3.執(zhí)行工作或勞務(wù)時受第三人的人身損害賠償解釋第 11 條：雇員在從事雇傭活動中人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇傭關(guān)系：

55、雇員關(guān)系：賠償權(quán)利人雇主人（五）幫工關(guān)系中當(dāng)事人的確定（人身損害賠償規(guī)定第 13 條、14 條）1.幫工人在幫工活動中致人損害發(fā)生的接受幫工的：被幫工人是當(dāng)事人；幫工人存在故意或者過失，幫工人和被幫工人承擔(dān)連帶責(zé)任。明確幫工的：幫工人是當(dāng)事人2.幫工人幫工活動中被幫工人是當(dāng)事人人身損害的被幫工人明確幫工是免責(zé)事由3.幫工人因第三人關(guān)系： 幫工人 第三人人身損害的第三人不能確定或者沒有賠償能力的，可以由被幫工人予以適當(dāng)補償（幫工關(guān)系）（六）教育、管理、保護關(guān)系中當(dāng)事人的確定（責(zé)任法第 38-40 條,人身損害賠償規(guī)定第 7 條）1.未成年人人身損害，或者未成年人致他人人身損害的：對未成年人依法負

56、有教育、管理、保護義務(wù)的學(xué)校、或者其他教育機構(gòu)是當(dāng)事人?！咀⒁狻拷逃?、管理、保護關(guān)系過錯責(zé)任：未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)）2.第三人致未成年人人身損害的第三人（人）關(guān)系：賠償權(quán)利人關(guān)系+教育管理關(guān)系：賠償權(quán)利人第三人和學(xué)校、等教育機構(gòu)是共同（過錯補充賠償責(zé)任）教育管理關(guān)系：賠償權(quán)利人學(xué)校、等教育機構(gòu)【例題單選題】兩歲，在入托。一天，為送貨的因?qū)⑵湟?。關(guān)于服弄濕，便打了一記耳光，造成左耳失聰。的父親擬代兒子向本案的確定，下列哪一選項是正確的？（ ）（2009/3/38）是本案唯一的是本案唯一的A.B.C.D.和是本案是本案共同，是本案無獨立請求權(quán)第三人答疑506064040201：針對該題提問【】

57、C】本題考核的確定。責(zé)任法第 40 條規(guī)定，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)以外的人身損害的，由人承擔(dān)責(zé)任；、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。據(jù)此可知，在本案中，是實對，應(yīng)當(dāng)際的人，需要承擔(dān)民事賠償責(zé)任，是本案的。另外，負有安保義務(wù)，沒有盡到責(zé)任造成人身受到承擔(dān)補充賠償責(zé)任，也是本案的。（七）安全保障關(guān)系中當(dāng)事人的確定（責(zé)任法第 37 條，人身損害賠償規(guī)定第 6 條）1. 因在安全保障場所造成損害的 安全保障場所為當(dāng)事人（過錯責(zé)任）安全保障場所包括：賓館、商場、性活動的組織者。、車站、所等公共場所

58、的管理人或者群眾【例題多選題】和到華美購物中心采購結(jié)婚物品。因購物中心打蠟地板太滑而摔倒，致使左臂骨折，住院治療花費了大量醫(yī)療費，婚期也因而推遲。當(dāng)時，購物中心負責(zé)地板打蠟的目睹事情的發(fā)生經(jīng)過。受害人認為購物中心存在過錯，于是，要求其賠償經(jīng)濟損失以及精神損害賠償。關(guān)于本案（2008/3/84）參與人，下列哪些選項是正確的？（ ）A.B.、應(yīng)為本案的共同可以作為本案的證人C.華美購物中心為本案的D.華美購物中心與為本案共同答疑506064040202：針對該題提問【】BC【】本題考核參與人。民訴意見第 42 條規(guī)定，法人或者其他組織的因職務(wù)行為或者行為發(fā)生的，該法人或其組織為當(dāng)事人。所以本題中，

59、是華美購物中心。民事法第70 條規(guī)定，凡是知道情況的和個人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)的應(yīng)當(dāng)支持證人作證。證人確有不能出庭的，經(jīng)人民，可以提交證言。不能正確表達意志的人，不能作證。由此，和都是知道情況的人，且是可以正確表達意志的人，因此二人都應(yīng)該作為證人。2.在安全保障場所第三人發(fā)生的第三人為（關(guān)系）賠償權(quán)利人第三人和安全保障義務(wù)人的：第三人和安全保障義務(wù)人（補充賠償責(zé)任）是共同關(guān)系（類似必要共同）。賠償權(quán)利人只安全保障義務(wù)人的：人不能確定的除外。應(yīng)當(dāng)追加第三人作為共同，但第三（必要共同）【例題單選題】甲在麗都酒店就餐，顧客乙因地板濕滑不慎滑倒，將熱湯灑到甲身上，甲被燙傷。甲擬向（2010/3/4

60、6）提訟。關(guān)于本案當(dāng)事人的確定，下列哪一說法是正確的？（）甲甲甲甲答疑麗都酒店，乙是第三人乙，麗都酒店是第三人，只能以乙或麗都酒店為單一麗都酒店，乙是共同506064040203：針對該題提問【】D】本題考核當(dāng)事人。責(zé)任法第 37 條規(guī)定，賓館、商場、車站、所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。人身損害賠償解釋第 6 條第 2 款規(guī)定，因第三人導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實施行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止