梁慧星合同法講座(絕對經(jīng)典)

1、梁慧星：合同法講座（絕對經(jīng)典）PAGE PAGE 154梁慧星：合同法講座（絕對經(jīng)典）主講人：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究室主任 梁慧星 研究員 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究室 韓世遠(yuǎn) 博士 （1999年月日、日） （梁慧星教授：） 同志們們，現(xiàn)在開始始講課。我先先介紹怎么講講。這個課按按照高院的安安排是兩天時時間，著重講講合同法的總總則部分。因因為總則部分分在一部法律律當(dāng)中是最重重要的，全面面地了解了總總則部分，對對我們?nèi)チ私饨夥謩t是至關(guān)關(guān)重要，并且且了解了總則則我們再去學(xué)學(xué)分則也就容容易了。還有有一個理由呢呢，就是分則則部分它比較較具體，有些些非常技術(shù)化化，在這里講講也有困難，講講

2、起來比較枯枯燥，從學(xué)者者的角度來說說呢，也不見見得講得那么么好。所以，著著重是講總則則。由我和另另外一位同志志兩個人來講講，我講今天天。這個另外外一位同志，叫叫韓世遠(yuǎn)，是是我?guī)У牟┦渴浚呀?jīng)畢畢業(yè)兩年，取取得博士學(xué)位位已經(jīng)兩年，在在我所在的研研究所民法研研究室從事民民法研究。他他是研究合同同法的，因此此對這個法律律比較了解，在在這個法律的的某些部分，是是委托他起草草的最初的草草案。他明天天講，我今天天講。這個課課是這樣，同同志們手上有有一個釋義，我我基本上按照照這個條文來來講。如果是是新的條文、雖雖然是舊的但但在這次立法法過程中作了了重要的修改改，我就詳細(xì)細(xì)講。如果這這個條文基本本上是原來的

3、的，原封未動動，這樣的條條文我就不講講。當(dāng)然有一一些內(nèi)容不適適宜于講的，也也會省略。同同志們的書上上講到了有關(guān)關(guān)于立法的過過程、立法理理由和立法指指導(dǎo)思想，在在那個書上都都有介紹，我我在這里不專專門地講。我我在講條文的的時候，有的的時候順帶要要講到立法的的理由和立法法指導(dǎo)思想。第一章：一般規(guī)規(guī)定（合同的的目的、適用用范圍、原則則）下面就正式開始始，請同志們們看第一章。第第一章的內(nèi)容容分為三部分分，第一部分分內(nèi)容是規(guī)定定立法目的，第第二部分內(nèi)容容是規(guī)定調(diào)整整范圍，第三三部分就是基基本原則。立立法目的在第第一條，這個個條文當(dāng)中規(guī)規(guī)定，為了保保護(hù)合同當(dāng)事事人的合法權(quán)權(quán)益，維護(hù)社社會經(jīng)濟(jì)秩序序，促進(jìn)社

4、會會主義現(xiàn)代化化建設(shè)，制定定本法。這個個立法目的的的規(guī)定，同志志們馬上會想想到81年頒頒布的經(jīng)濟(jì)濟(jì)合同法的的第一條，881年頒布的的經(jīng)濟(jì)合同同法第一條條規(guī)定的立法法目的明文表表述為保障國國家計劃的執(zhí)執(zhí)行。而我們們現(xiàn)在這個合合同法的第一一條關(guān)于立法法目的絲毫沒沒有提到保障障國家計劃的的執(zhí)行，這反反映了本法是是根據(jù)市場經(jīng)經(jīng)濟(jì)的要求而而制定的，反反映了不同的的體制的差別別。在計劃經(jīng)經(jīng)濟(jì)體制之下下，社會的經(jīng)經(jīng)濟(jì)生活，從從生產(chǎn)、流通通、分配，一一直到消費，都都是按照國家家所制定的計計劃來執(zhí)行的的。那個指令令性計劃對一一個企業(yè)的生生產(chǎn)安排得非非常具體，生生產(chǎn)多少產(chǎn)品品，生產(chǎn)什么么，什么規(guī)格格、型號，生生產(chǎn)

5、出來賣給給誰，乃至價價格等等都已已經(jīng)作了規(guī)定定。消費領(lǐng)域域也是一樣的的。每個月消消費多少糧食食，這些糧食食是大米多少少，雜糧多少少，都是預(yù)先先給你安排的的。因此在計計劃經(jīng)濟(jì)的條條件之下，指指令性計劃的的完成至關(guān)重重要。如果我我們完成了、執(zhí)執(zhí)行了經(jīng)濟(jì)計計劃，那整個個社會經(jīng)濟(jì)生生活就能正常常運轉(zhuǎn)。計劃劃經(jīng)濟(jì)體制，就就是靠指令性性計劃來指揮揮、來安排、來來執(zhí)行的。在在市場經(jīng)濟(jì)條條件下就不同同了。市場經(jīng)經(jīng)濟(jì)條件下有有沒有這樣無無所不包的指指令性計劃呢呢？沒有。在在1998年年月初在北北京開了一個個專家討論會會，討論合合同法草案案。會上，立立法機(jī)關(guān)的負(fù)負(fù)責(zé)同志介紹紹，他說在11997年我我國按照指令令性

6、計劃來安安排的商品是是11種，11998年按按照指令性計計劃來管理的的商品在100種以下。這這一點就說明明了，我們現(xiàn)現(xiàn)在這個市場場經(jīng)濟(jì)中，商商品的種類至至少在數(shù)萬種種，好多萬種種的商品僅僅僅10種以下下是指令性計計劃管理的。可可見整個社會會的商品流通通，商品交換換，它沒有一一個指令性計計劃，更不用用說勞務(wù)的流流通、服務(wù)的的提供。商品品的流通，勞勞務(wù)、服務(wù)的的提供，這些些都完全是按按照合同來進(jìn)進(jìn)行的。當(dāng)事事人自愿地簽簽訂合同、履履行合同來完完成。這些合合同得到了執(zhí)執(zhí)行，整個社社會的經(jīng)濟(jì)生生活就能夠正正常運轉(zhuǎn)。因因此，在市場場經(jīng)濟(jì)條件下下什么最重要要？合同最重重要。市場經(jīng)經(jīng)濟(jì)是靠合同同關(guān)系來連接接

7、、來保障執(zhí)執(zhí)行的。因此此，一些經(jīng)濟(jì)濟(jì)學(xué)家說市場場經(jīng)濟(jì)社會是是合同社會。這這些合同，不不是當(dāng)事人按按照什么計劃劃、按照上級級的意志來簽簽訂的，完全全是按照自己己的需要、自自己利益的考考慮，自愿地地來簽訂合同同。在這個合合同當(dāng)中，首首先體現(xiàn)的是是當(dāng)事人自己己的利益。當(dāng)當(dāng)事人的利益益在合同上規(guī)規(guī)定下來，法法律上承認(rèn)它它、保護(hù)它，那那當(dāng)事人的利利益當(dāng)然是合合法的利益。如如果這個合同同實現(xiàn)了，那那首先是實現(xiàn)現(xiàn)了當(dāng)事人的的目的，實現(xiàn)現(xiàn)了當(dāng)事人自自己的合法權(quán)權(quán)益。其結(jié)果果呢，由于合合同得到了執(zhí)執(zhí)行，社會的的經(jīng)濟(jì)生活就就能夠正常地地運轉(zhuǎn)，社會會經(jīng)濟(jì)也就發(fā)發(fā)展了，也就就前進(jìn)了，這這是市場經(jīng)濟(jì)濟(jì)的本質(zhì)所決決定的。

8、因此此我們看到本本法第一條規(guī)規(guī)定的關(guān)于立立法目的，它它明文規(guī)定保保護(hù)合同當(dāng)事事人合法權(quán)益益。把對合同同當(dāng)事人合法法權(quán)益的保護(hù)護(hù)放在首位，這這一點只有從從市場經(jīng)濟(jì)的的本質(zhì)來看才才能理解。如如果不從市場場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)質(zhì)以及市場經(jīng)經(jīng)濟(jì)和計劃經(jīng)經(jīng)濟(jì)的差異來來看，我們就就難以理解。有有的同志可能能會說，你看看，當(dāng)事人合合法權(quán)益不過過是個人的利利益，我們不不是從來就有有一句話，個個人服從集體體，集體服從從國家。當(dāng)事事人的合法權(quán)權(quán)益，盡管它它合法，不過過是個人的利利益；那后面面說到了社會會經(jīng)濟(jì)秩序，說說到了社會主主義現(xiàn)代化建建設(shè)，這才是是國家利益，這這才是整體利利益。要按照照我們過去的的那個傳統(tǒng)的的思維方式，

9、就就應(yīng)該倒過來來，把社會主主義現(xiàn)代化建建設(shè)放在首位位，把經(jīng)濟(jì)秩秩序放在首位位，把保護(hù)當(dāng)當(dāng)事人的合法法權(quán)益放在后后面。這是說說到我們少數(shù)數(shù)同志拘泥于于傳統(tǒng)的思維維模式，這個個思維模式在在計劃經(jīng)濟(jì)體體制之下是有有道理的，可可是在市場經(jīng)經(jīng)濟(jì)體制下就就沒有道理。所所以學(xué)習(xí)本法法我們就要了了解，市場經(jīng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)決決定了我們這這個法律保護(hù)護(hù)當(dāng)事人合法法權(quán)益擺在首首位。這是市市場經(jīng)濟(jì)的本本質(zhì)決定的，這這個第一條是是符合法律的的邏輯，符合合市場經(jīng)濟(jì)的的邏輯的。這這個邏輯表現(xiàn)現(xiàn)在，如果一一個合同得到到正確的執(zhí)行行，它的目的的實現(xiàn)，當(dāng)事事人的合法權(quán)權(quán)益得到保護(hù)護(hù)，不僅這個個合同的當(dāng)事事人他獲得了了利益，整個個社會

10、也同時時得到了利益益，因為整個個社會是由各各式各樣的合合同連接起來來的，一環(huán)一一環(huán)地相互連連接。其中一一個合同當(dāng)事事人的合法權(quán)權(quán)益得到了保保障，其他的的合同關(guān)系也也會順利地執(zhí)執(zhí)行。反過來來，其中一個個合同當(dāng)事人人的合法權(quán)益益沒有得到保保護(hù)，這個合合同沒有得到到正確的執(zhí)行行，不僅影響響當(dāng)事人自身身的利益，也也影響其他的的合同，其他他那些與它有有關(guān)系的合同同都要受到障障礙，都不能能夠正確實現(xiàn)現(xiàn)，其結(jié)果整整個社會的經(jīng)經(jīng)濟(jì)生活就受受到了阻礙，不不能夠順利地地進(jìn)行，經(jīng)濟(jì)濟(jì)秩序也會受受到障礙，出出現(xiàn)混亂，社社會主義現(xiàn)代代化建設(shè)也不不能夠得到促促進(jìn)。這是說說，個人利益益雖然是個人人的，它和整整體利益、國國家

11、利益是密密切聯(lián)系的。根根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)濟(jì)的邏輯，我我們首先應(yīng)該該保護(hù)它，保保護(hù)合同當(dāng)事事人的利益，其其結(jié)果自然地地就維護(hù)了社社會經(jīng)濟(jì)秩序序，結(jié)果就自自然地促進(jìn)社社會主義現(xiàn)代代化建設(shè)的發(fā)發(fā)展，市場經(jīng)經(jīng)濟(jì)就發(fā)展了了。這個邏輯輯關(guān)系，我們們不允許倒過過來，如果倒倒過來就要得得到相反的結(jié)結(jié)果?？紤]到到一段時間以以來，我們的的法院在執(zhí)法法過程當(dāng)中經(jīng)經(jīng)常受到一些些法律外因素素的影響，法法律外的因素素影響法院，影影響法官，它它不是赤裸裸裸的，它總有有一定的理由由，提出的這這些理由往往往是有道理的的。例如要保保護(hù)地方經(jīng)濟(jì)濟(jì)，有利于地地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)發(fā)展，有利于于維護(hù)社會經(jīng)經(jīng)濟(jì)秩序，有有利于維護(hù)整整個社會的安安定，要顧

12、全全大局，要顧顧全全局的利利益，這些口口號，這些理理由當(dāng)然都有有一定的道理理。但是如果果我們的法院院，我們的審審判庭真的接接受了這樣的的影響，在裁裁判案件的時時候我們倒過過來，以保護(hù)護(hù)地方經(jīng)濟(jì)，什什么經(jīng)濟(jì)秩序序，地方安定定為目標(biāo)，就就丟掉了保護(hù)護(hù)當(dāng)事人合法法權(quán)益這個立立法目標(biāo)的話話，當(dāng)事人的的合法利益沒沒有得到保護(hù)護(hù)，其結(jié)果會會是什么樣的的一個局面呢呢？是那個經(jīng)經(jīng)濟(jì)秩序也不不能夠維持，社社會主義現(xiàn)代代化建設(shè)要受受到障礙，出出現(xiàn)各種不安安定，這對法法院來說至關(guān)關(guān)重要。因此此第一條規(guī)定定這個立法目目的，這個立立法目的決定定了這部法律律的起草，各各部分法律的的設(shè)計起草都都要緊扣這個個立法目的，以以維

13、護(hù)當(dāng)事人人合法權(quán)益為為目標(biāo)來設(shè)計計各個條文、各各項制度。這這個立法目的的決定了，我我們法院裁判判案件，我們們法官的職責(zé)責(zé)就是保護(hù)當(dāng)當(dāng)事人的合法法權(quán)益。其他他任何目標(biāo)都都不能夠凌駕駕于這個目標(biāo)標(biāo)之上，這一一點對法院來來說非常重要要，這一點不不能動搖。一一個法庭，一一個裁判庭審審理案件的目目的就是維護(hù)護(hù)當(dāng)事人的合合法權(quán)益，其其他的目標(biāo)是是第二位、第第三位的，我我們保護(hù)了當(dāng)當(dāng)事人的合法法權(quán)益，其他他目標(biāo)就能夠夠順理成章地地實現(xiàn)；不保保護(hù)合同當(dāng)事事人的合法利利益，其他目目標(biāo)就當(dāng)然都都實現(xiàn)不了，就就只能得到相相反的結(jié)果。這這一點在法律律上規(guī)定下來來非常重要。當(dāng)當(dāng)然，要在裁裁判當(dāng)中徹底底地貫徹這一一條還有

14、待于于我們司法體體制的改革、法法院地位的提提高、法官素素質(zhì)的提高等等等各方面改改革的配套。這這是介紹第一一條。調(diào)整范圍下面請同志們看看第二條。第第二條規(guī)定調(diào)調(diào)整范圍，在在技術(shù)上它是是通過給合同同下一個定義義這樣的辦法法來規(guī)定調(diào)整整范圍。這個個條文說，本本法所說的合合同是平等主主體的自然人人、法人和其其他組織之間間設(shè)立、變更更、終止民事事權(quán)利義務(wù)關(guān)關(guān)系的協(xié)議。這個條文和原來民法通則的規(guī)定是大同小異，以民法通則的規(guī)定為基礎(chǔ)，作了一些調(diào)整。我們現(xiàn)在來學(xué)習(xí)這一條，有三個要點要注意。一個，就是在平平等主體當(dāng)中中，把原來所所說的公民改改為自然人。我我們過去的法法律當(dāng)中，從從來是不分公公法和私法，一一講到主

15、體都都叫公民。在在制定民法法通則的時時候，有的同同志已經(jīng)提出出來民法上的的主體不應(yīng)該該叫公民。為為什么不應(yīng)該該叫公民呢？因為公民是是指有中華人人民共和國國國籍的人，有有中國的國籍籍才叫公民。那那些來華的旅旅游者，外國國企業(yè)、外國國機(jī)構(gòu)駐華工工作人員他們們是外國的公公民，但是在在中國的市場場上活動，簽簽訂合同、履履行合同，有有的時候還要要起訴應(yīng)訴，如如果從公民的的角度來講，他他就不是公民民，因此提出出應(yīng)該叫做自自然人。這個個意見民法法通則沒有有完全采納，結(jié)結(jié)果，在民民法通則上上，在公民后后面用了一個個括號寫上了了自然人，現(xiàn)現(xiàn)在就把這個個公民的概念念徹底地取消消，直接表述述為自然人。這這樣符合經(jīng)濟(jì)

16、濟(jì)生活，符合合法律的要求求。我們可以以看到，在現(xiàn)現(xiàn)在的社會，整個社會生活可以分為兩個部分。一部分是政治生活，我們平常所說的管理國家、參政議政，這樣的活動在政治生活領(lǐng)域當(dāng)中。在這個領(lǐng)域當(dāng)中的主體叫做公民，只有具有中國國籍的人才能夠去參政議政，才能夠行使選舉權(quán)，被選舉擔(dān)任國家的干部、公務(wù)員等等。你沒有中國國籍那是不行的，一個來華的旅游者他不能夠去行使這樣的權(quán)利。另外，除了政治生活，社會生活還有另外的一半，這另一半就是我們平時所說的市場經(jīng)濟(jì)、經(jīng)濟(jì)生活，還有家庭生活。這個經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活加在一起，我們在法律上就把它叫做民事生活。在馬克思主義的著作當(dāng)中，把它叫做市民社會。馬克思所說的市民社會就相當(dāng)于我

17、們的經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活，合在一起就叫民事生活。馬克思在他的著作當(dāng)中所說的政治國家，就是我們所說的政治生活。一個社會分為這兩大部分，是有不同的，這兩大部分適用不同的規(guī)則。在民事生活領(lǐng)域，那當(dāng)然就是民法、合同法、婚姻家庭法這些規(guī)則。民事生活當(dāng)中的主體，就不應(yīng)該再叫做公民，它應(yīng)該有一個專門的名稱，叫做自然人。怎么樣理解這個自然人，自然人就是有血肉之軀的，能夠思考問題，有欲望，能夠從事勞動等等這些活動的人類。在自然人這個概念上，把人類的一切具體的特征都抽象掉了。什么民族、種族、宗教信仰、政治態(tài)度、文化水平、財富多少還有在政治領(lǐng)域擔(dān)任的什么干部，這一切全部取消，就是一個非常平等的，非常抽象的概念，叫做自

18、然人。在自然人這個概念上，是非常平等，看不到什么區(qū)別的。這一點，我們隨便舉一個例子。有一位同志在國家政治生活當(dāng)中擔(dān)任某一位干部，什么司長啊，什么部長啊，這樣的職務(wù)。在政治生活的領(lǐng)域當(dāng)中，他是一個國家的公務(wù)員，是一個國家干部，他有各種的職權(quán)。一上班，根據(jù)他的級別，還有各種待遇，同志們要服從他等等。這樣一位干部，一旦下了班回到家，進(jìn)入家門的時候，站在他的妻子，站在他的兒子面前的時候，這時候還是不是一個什么部長，什么司長呢？不是。這個時候他只不過就是一個丈夫，一個父親，這就是一個自然人。他的那些職權(quán)、級別，全部沒有，他就成了一個自然人。還有同樣這位同志，如果一進(jìn)入商場，他要去購買東西的時候，站在那個

19、售貨員面前，在自由市場上站在那個小商販面前的時候，別人是否把他當(dāng)作一個什么領(lǐng)導(dǎo)干部呢？不是。把他當(dāng)作一個平等的交易對方，就是一個自然人。自然人它是現(xiàn)代民法上一個非常重要的概念，它是真正平等的我們現(xiàn)在這個第二條，不用公民這個概念而用自然人的概念，這是反映了民主法制發(fā)展的要求。符合法治的要求，也符合市場經(jīng)濟(jì)的要求。這是第一點。第二點在第二條條當(dāng)中發(fā)生的的變化是增加加了一個其他他組織。其他他組織是相對對于法人來說說的，因為法法人本身就是是一個組織。一一個組織體，取取得了法人的的資格，它就就叫法人，例例如公司法人人、企業(yè)法人人等等。同樣樣是一個組織織體，它沒有有取得法人資資格，沒有辦辦理法人登記記，這

20、個組織織體在這里就就叫做其他組組織。這個其其他組織，它它首先要有一一個組織體，還還要有一定的的經(jīng)費、財產(chǎn)產(chǎn)，還要選擇擇一個負(fù)責(zé)人人來對外簽訂訂合同、履行行合同。這樣樣的組織體可可以在法院起起訴應(yīng)訴，這這樣的組織體體就是我們的的教科書上所所說的非法人人組織、非法法人團(tuán)體。所所謂非法人組組織、非法人人團(tuán)體，就是是說沒有法人人資格的組織織、團(tuán)體。這這樣的組織在在我們現(xiàn)在的的生活當(dāng)中，它它們可以簽訂訂合同、履行行合同、起訴訴應(yīng)訴，它們們在工商行政政管理機(jī)關(guān)取取得了一些營營業(yè)執(zhí)照，可可以從事市場場交易。這樣樣的組織我們們在法律上當(dāng)當(dāng)然要承認(rèn)它它，在法律上上把它規(guī)定下下來。這就是是其他組織這這個概念。其其

21、他組織又分分為其他經(jīng)濟(jì)濟(jì)組織和其他他非經(jīng)濟(jì)組織織。其他經(jīng)濟(jì)組組織最典型的的就是合伙企企業(yè)、合伙組組織，還有聯(lián)聯(lián)營企業(yè)。那那個聯(lián)營企業(yè)業(yè)沒有取得法法人資格的，它它也就屬于其其他經(jīng)濟(jì)組織織。還有一個個公司下面的的分支機(jī)構(gòu)，沒沒有取得法人人資格，它也也就是一個其其他經(jīng)濟(jì)組織織。其他非經(jīng)經(jīng)濟(jì)組織，我我們舉例來說說，我們?nèi)粘３Ｉ钪械氖彩裁磳W(xué)會、協(xié)協(xié)會，有的學(xué)學(xué)會、協(xié)會在在民政部門辦辦理了法人登登記，它就成成了一個社會會團(tuán)體法人；如果它沒有有辦理法人登登記，那就成成了這里的其其他非經(jīng)濟(jì)組組織。因為它它不是為了賺賺錢，不是為為了營利，因因此它就叫其其他非經(jīng)濟(jì)組組織。這樣的的組織也可以以簽訂合同、履履行合同

22、，也也可以起訴應(yīng)應(yīng)訴。最后要要說明的事，這這里所說的其其他經(jīng)濟(jì)組織織和法人的區(qū)區(qū)別在什么地地方。它們的的區(qū)別僅僅在在于，如果作作為其他組織織，它自己的的財產(chǎn)不能夠夠清償債務(wù)，自自己的財產(chǎn)不不足以承擔(dān)責(zé)責(zé)任，我們的的法院就會把把它的那些成成員、合伙人人，或者把它它的上級請到到前臺來，讓讓他們來承擔(dān)擔(dān)責(zé)任。一個個合伙企業(yè)，自自己的財產(chǎn)不不足以清償債債務(wù)，并不就就此罷休，我我們的法庭還還要讓它的合合伙人都來承承擔(dān)責(zé)任。這這一點和法人人是不同的，法人的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)，最后破產(chǎn)就完了，并不找它的那些股東。其他組織，還要找它的成員，如果是企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)，在起訴應(yīng)訴當(dāng)中，我們當(dāng)然把你作為一個原告或者一個

23、被告，你自己的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)，不足以承擔(dān)責(zé)任，這個時候就不行，我們就要變更一下，我們就要把你的上級，把那個法人，或者叫公司或者叫總公司請到法庭上來，讓它來充當(dāng)被告，讓它來承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然話又說回來，如果這樣的分支機(jī)構(gòu)它自己的財產(chǎn)足以清償債務(wù)，那也就算了，也就讓它承擔(dān)責(zé)任，它的財產(chǎn)夠了，就不必要找它的上級。一個合伙企業(yè)自己的財產(chǎn)足以承擔(dān)債務(wù)，足以承擔(dān)責(zé)任，也就不必要找它的成員、它的合伙人。這是增加了其他組織，給同志們作了個介紹。然后要理解這一一條的第三個個關(guān)鍵是民事事權(quán)利義務(wù)關(guān)關(guān)系。本法所所說的合同是是平等主體之之間設(shè)立、變變更、終止民民事權(quán)利與義義務(wù)關(guān)系的協(xié)協(xié)議。這里的的民事權(quán)利義義務(wù)關(guān)系在

24、原原來的民法法通則上叫叫做民事關(guān)系系，民事關(guān)系系和民事權(quán)利利義務(wù)關(guān)系是是一樣的，是是同一個概念念，沒有什么么差別。在這這里我們理解解第二條的時時候，理解這這個民事權(quán)利利與義務(wù)關(guān)系系至關(guān)重要。我我要告訴同志志們，在起草草法律的整個個過程當(dāng)中，一一直使用的是是債權(quán)債務(wù)關(guān)關(guān)系，沒有用用民事權(quán)利義義務(wù)關(guān)系。為為什么呢？考考慮到民事權(quán)權(quán)利義務(wù)關(guān)系系的范圍太寬寬，它包括了了市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)當(dāng)中的市場交交換關(guān)系，也也包括了家庭庭生活當(dāng)中的的那些身份關(guān)關(guān)系。家庭生生活中的這些些關(guān)系不受本本法調(diào)整。同同志們看第二二條第二款明明文規(guī)定了家家庭生活中的的這些關(guān)系雖雖然采用了協(xié)協(xié)議的形式，也也不適用本法法。因此民事事權(quán)利有

25、關(guān)系系這個概念就就寬了一些，所所以立法方案案和過去的草草案就明文規(guī)規(guī)定為債權(quán)債債務(wù)關(guān)系。什什么是債權(quán)債債務(wù)關(guān)系呢？我們理解，它它就是市場交交換關(guān)系，是是以市場交換換為主的這些些關(guān)系。什么么商品的交換換、勞務(wù)的提提供，提供服服務(wù)、中介等等等這些關(guān)系系在法律上就就叫債權(quán)債務(wù)務(wù)關(guān)系。但是是理解這一點點也不能絕對對，還有特殊殊的個別的情情況它叫債權(quán)權(quán)債務(wù)關(guān)系，但但不是市場交交換，這一點點在本法規(guī)定定了贈與合同同。一個人把把自己的財產(chǎn)產(chǎn)送給別人，無無償?shù)剞D(zhuǎn)移自自己的財產(chǎn)這這就叫做贈與與。它不是直直接的市場交交換關(guān)系，但但是它采取了了和市場交換換同樣的形式式，贈與合同同與市場經(jīng)濟(jì)濟(jì)有本質(zhì)的聯(lián)聯(lián)系，因此在在

26、本法上也作作了規(guī)定。除除了贈與以外外，其他的合合同關(guān)系可以以說都是市場場交換，直接接的市場交換換關(guān)系，或者者與市場交換換密切相關(guān)的的關(guān)系。所以以理解債權(quán)債債務(wù)關(guān)系要把把握住它的要要點，它的本本質(zhì)就是市場場交換，商品品交換、勞務(wù)務(wù)的提供。因因此我們現(xiàn)在在理解這個第第二條，理解解這個民事權(quán)權(quán)利義務(wù)關(guān)系系，有一個特特別重要的意意義就在于，我我們決定一個個案件是該本本法管轄，該該民庭受理，還還是不該民庭庭受理，不該該本法管轄，這這就往往要看看它這個關(guān)系系的本質(zhì)。因因為現(xiàn)在的社社會當(dāng)中，采采用合同這個個概念，用合合同這種形式式，用得非常常廣、非常濫濫。例如計劃劃生育也簽訂訂一個什么計計劃生育的合合同，還

27、有什什么責(zé)任承包包，什么治安安哪，什么綜綜合治理的責(zé)責(zé)任制合同，我我聽說有的地地方還有什么么反腐倡廉的的責(zé)任制合同同。同志們想想這些合同和和市場經(jīng)濟(jì)根根本就沒有直直接的聯(lián)系，但但是它仍然用用了合同這樣樣的形式，我我們不能夠去去責(zé)備它，說說你不能用合合同這樣的概概念，這是當(dāng)當(dāng)事人用了這這樣的概念，我我們管不著。但但是我們應(yīng)該該明確，這些些關(guān)系雖然用用了合同，叫叫什么什么合合同，什么什什么協(xié)議，但但是它的本質(zhì)質(zhì)不是債權(quán)債債務(wù)關(guān)系，不不是民事權(quán)利利義務(wù)關(guān)系，因因此也不適用用本法，也不不由民庭、經(jīng)經(jīng)濟(jì)庭、知識識產(chǎn)權(quán)庭、房房地產(chǎn)庭來受受理，它應(yīng)該該采取別的辦辦法解決。或或者應(yīng)該由法法院行政庭去去受理。所

28、以以這一點至關(guān)關(guān)重要。但還要聯(lián)系到，在在本法的制定定過程當(dāng)中，有有的人提出意意見，就是說說我們有一類類合同是行政政合同。什么么是行政合同同呢？所謂行行政合同，當(dāng)當(dāng)事人的一方方是行政管理理機(jī)關(guān)，第二二點行政合同同的目的是實實現(xiàn)社會公共共利益，第三三就是說行政政合同的當(dāng)事事人當(dāng)中，作作為國家行政政管理機(jī)關(guān)的的那一方，他他有某種特權(quán)權(quán)，可以單方方面地決定合合同成立，決決定合同生效效，決定合同同解除，還可可以單方面地地決定追究對對方的責(zé)任、對對對方當(dāng)事人人進(jìn)行罰款、沒沒收財產(chǎn)、給給予制裁等等等。因此他們們說根據(jù)這三三條就進(jìn)行劃劃分了，符合合這三條的就就是行政合同同。按照他們們提出的標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)，好些合同同就

29、被認(rèn)為是是行政合同。首首先國家采購購，國家采購購什么戰(zhàn)備物物資、軍用物物資、什么備備戰(zhàn)備荒的物物資，或者采采購政府機(jī)關(guān)關(guān)辦公用品的的合同，他們們認(rèn)為這是行行政合同。還還有那個糧食食、棉花、煙煙草的訂購合合同他們也認(rèn)認(rèn)為是行政合合同。重大的的工程的發(fā)包包合同、重大大的科技項目目的開發(fā)合同同等等，他們們都認(rèn)為是行行政合同。這這樣的意見，在在本法的討論論過程當(dāng)中，在在1997年年6月的專家家討論會上進(jìn)進(jìn)行了激烈的的爭論，最后后學(xué)者和法官官的一致的意意見認(rèn)為這樣樣的主張、這這樣的觀點是是錯誤的。說說它叫什么合合同，當(dāng)事人人是什么，不不足以表明它它是行政合同同。我們看它它是行政合同同還是民事合合同，是不

30、是是該合同法法管、民庭庭受理，不在在于它叫什么么合同，也不不在于那個主主體是什么國國家機(jī)關(guān)，也也不在于它的的這個目的是是不是為了社社會公共利益益，關(guān)鍵在于于看那個關(guān)系系的本質(zhì)是債債權(quán)債務(wù)關(guān)系系呢，還是行行政管理關(guān)系系，還是行政政法上的關(guān)系系。那個國家家機(jī)關(guān)在采購購戰(zhàn)備物資的的時候，簽訂訂合同形式有有特殊的要求求，現(xiàn)在國家家在制定政府府采購法，政政府采購法規(guī)規(guī)定國家機(jī)關(guān)關(guān)在采購戰(zhàn)備備物資、軍用用物資、辦公公用品等等的的時候必須采采用招標(biāo)投標(biāo)標(biāo)的方式。在在訂立合同的的形式上有特特殊的要求，合合同成立了以以后它的變更更、解除也有有特殊的要求求。政府采購購法為什么要要這樣規(guī)定呢呢？就是為了了解決一個問

31、問題，就是在在這個活動當(dāng)當(dāng)中那個回扣扣、那個紅包包，具體的經(jīng)經(jīng)辦人他接受受了那個回扣扣、那個紅包包，結(jié)果國家家花了大的價價錢，花了大大代價，采購購的設(shè)備質(zhì)次次價高，為了了解決這樣的的問題。還有有更重要的是是，收受紅包包、回扣這樣樣的行為，直直接壞了國家家機(jī)關(guān)，敗壞壞了我們的公公務(wù)員隊伍，會會滋生腐敗。所所以必須制定定專門的法律律來加以規(guī)定定，規(guī)定了訂訂立合同形式式。即使制定定了這樣的政政府采購法，它它改變不改變變這個關(guān)系的的本質(zhì)呢？不不改變。仍然然是一個市場場交換關(guān)系。國國家機(jī)關(guān)為一一方，或者國國家為一方，向向那個企業(yè)、個個人采購設(shè)備備，采購商品品，仍然是按按照市場經(jīng)濟(jì)濟(jì)的原則，是是市場交易關(guān)

32、關(guān)系。與過去去計劃經(jīng)濟(jì)體體制下，那些些指令性計劃劃是完全不同同的。因此在在97年月月的這個會上上，參加會議議的同志達(dá)成成了這樣一個個認(rèn)識，這些些合同，政府府采購，還有有煙草、糧食食、棉花的并并購，還有重重大工程，例例如三峽工程程的發(fā)包，這這些都不是什什么行政合同同，它都是典典型的民事合合同，發(fā)生了了糾紛當(dāng)然應(yīng)應(yīng)該由民庭受受理，應(yīng)該適適用本法的規(guī)規(guī)定。為什么呢？就在在于它這個關(guān)關(guān)系的性質(zhì)，它它是債權(quán)債務(wù)務(wù)關(guān)系，它是是民事權(quán)利義義務(wù)關(guān)系。這這里就講，在在我們的社會會生活中有沒沒有所謂的行行政合同呢？在我們的社社會生活中有有的時候，在在個別情況下下確實有可以以叫做行政合合同的。例如如在改革開放放的過

33、程中，曾曾經(jīng)采取過一一個措施叫做做財政包干。中中央財政和地地方財政簽訂訂一個協(xié)議，規(guī)規(guī)定地方財政政每年上交多多少，保留多多少。這樣的的包干協(xié)議，財財政包干合同同，它就是一一個典型的行行政合同。它它的內(nèi)容實際際上是決定國國家財政收支支的關(guān)系，它它是典型的財財政法、行政政法上的關(guān)系系。雖然叫做做合同，它不不是民事關(guān)系系，不是民事事權(quán)利義務(wù)關(guān)關(guān)系。還有一一類，某些國國家機(jī)關(guān)，它它有罰款、沒沒收財產(chǎn)的權(quán)權(quán)限。罰款、沒沒收來的這些些金額，按照照行政法的原原理，當(dāng)然應(yīng)應(yīng)該全部上交交，這個機(jī)關(guān)關(guān)他的辦公經(jīng)經(jīng)費，它的工工作人員的工工資待遇等等等，應(yīng)該由國國家統(tǒng)一劃撥撥，但是在改改革開放的某某些階段，也也采取了

34、簽訂訂什么協(xié)議，簽簽訂什么合同同的形式，規(guī)規(guī)定這個機(jī)關(guān)關(guān)的罰沒款收收入上交多少少，保留多少少。它雖然采采取了合同的的形式，是否否就變成了民民事合同呢？沒有，它的的本質(zhì)仍然是是行政法上的的關(guān)系。像這這樣的合同我我們可以把它它叫做行政合合同，在這樣樣的合同上發(fā)發(fā)生糾紛，當(dāng)當(dāng)然不適用合合同法，當(dāng)然然不應(yīng)該由民民事裁判庭來來受理，而應(yīng)應(yīng)該用行政的的手段去解決決，或者由行行政庭去受理理。關(guān)于第二二條，我們理理解它、掌握握它，關(guān)于民民事權(quán)利義務(wù)務(wù)關(guān)系的協(xié)議議這一點非常常重要，有非非常重大的意意義。關(guān)系到到?jīng)Q定是否適適用本法，是是否由民事審審判庭受理。因因為后來規(guī)定定為民事權(quán)利利義務(wù)關(guān)系，就就補(bǔ)充規(guī)定了了第

35、二款，把把民事權(quán)利義義務(wù)關(guān)系當(dāng)中中的婚姻、收收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)，以以及遺贈、扶扶養(yǎng)協(xié)議等等等這些身份關(guān)關(guān)系上的協(xié)議議，家庭生活活中的這些協(xié)協(xié)議，把它排排除在外。它它不適用本法法，應(yīng)該適用用別的法律。合同法的原則平等原則下面請同志們看看第三條。第第三條就是我我們平常所說說的平等原則則。平等原則則來源于第二二條，我們這這個第二條說說本法所稱的的合同是平等等主體之間設(shè)設(shè)立、變更、終終止民事權(quán)利利義務(wù)關(guān)系的的協(xié)議。當(dāng)事事人是平等的的，這一點就就決定了第三三條平等原則則。平等原則則是本法調(diào)整整的對象所決決定了的?，F(xiàn)現(xiàn)在我們把平平等原則表述述在第三條，合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。我

36、們現(xiàn)在學(xué)習(xí)這一條，要掌握兩個要點。第一個要點是講平等原則的范圍。平等原則講的是什么呢？講的是合同關(guān)系上當(dāng)事人之間的關(guān)系。在一個合同當(dāng)中，當(dāng)事人之間關(guān)系要求平等。不是講的合同當(dāng)事人與其他人的關(guān)系，不是講這個當(dāng)事人在社會上生活中平等不平等。社會生活中的一些當(dāng)事人，他在社會生活中，例如在政治領(lǐng)域很可能是不平等的?？伤坏┘尤肓艘粋€合同關(guān)系，作為合同當(dāng)事人之一，他和對方就是平等的。因此，這個第三條所說的平等是指合同關(guān)系中當(dāng)事人之間的平等。不是講這個當(dāng)事人在其他的社會關(guān)系中平等不平等，不允許混淆。舉例來說，一個國家機(jī)關(guān)在管理社會，管理市場的時候，它和被管理的企業(yè)，什么個體工商戶之間，當(dāng)然是不平等的。國家

37、管理機(jī)關(guān)有管理權(quán)，有行政權(quán)，它是管理者，那個個體工商戶他是被管理者，他們是一個不平等的關(guān)系。但是，這不是本法所說的合同關(guān)系，而是政治生活領(lǐng)域，什么行政管理、管理市場那個領(lǐng)域中的關(guān)系。這個國家機(jī)關(guān)，如果行使行政管理權(quán)的時候，它是代表國家行使行政管理權(quán)，它當(dāng)然是不平等的。如果這個國家機(jī)關(guān)是為了采購辦公用具，建一個辦公大樓，或者建什么職工宿舍，在這樣的關(guān)系當(dāng)中，和那些企業(yè)、個體戶成立合同，采購什么辦公用具，和這個發(fā)包，建立辦公大樓、職工宿舍，訂立了這樣的合同，在這個合同中，這個國家機(jī)關(guān)就改變了身份。它不是以國家機(jī)關(guān)的身份出現(xiàn)，而是以法人的身份出現(xiàn)。它在管市場的時候，它是國家機(jī)關(guān)，有行政權(quán)；它參加市場

38、，在采購什么辦公用具的時候，它就沒有行政權(quán)。這個時候，那個相對方，那個企業(yè)把它當(dāng)作什么呢？把它當(dāng)作一個普通的民事主體，不過叫做法人。只不過和公司法人不同，它只是一個國家機(jī)關(guān)法人。國家機(jī)關(guān)法人是一個民法的概念，只不過表明它和那個企業(yè)法人不同罷了。并不是說它有什么行政權(quán)限，它是一個國家機(jī)關(guān)，一個組織，一個組織體，作為一個法人來參加市場。因此，這樣的國家機(jī)關(guān)在訂立合同以及履行合同的過程當(dāng)中，和對方當(dāng)事人是完全平等的。這是平等原則要掌握的第一個要點。另外一個要點，平等原則所說的平等是指法律地位平等，不是其他的平等，不是說合同當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)實力平等。當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)實力千差萬別，當(dāng)然不平等。還有呢，不是說這些

39、當(dāng)事人在政治生活領(lǐng)域，在合同關(guān)系之外的其他領(lǐng)域平等不平等，不允許混淆。在合同關(guān)系上，僅僅指他們的法律地位平等不平等。法律地位平等表現(xiàn)出來是什么呢？就是說在談判的時候、簽訂合同、履行合同時候你應(yīng)該和對方平起平坐，共同地協(xié)商，你不能夠把自己的意志強(qiáng)加給對方。在這樣的關(guān)系當(dāng)中，你不能夠強(qiáng)迫對方接受什么不公平的條款。要跟對方協(xié)商，雙方達(dá)成協(xié)議，雙方正式地意思表示，然后才能成立合同。因此這里所說的僅僅是法律地位平等。法律地位平等的含義就是說，你要平等相待，你不能夠強(qiáng)迫對方，不能夠把自己的意志強(qiáng)加給對方，就是我們過去所說的什么霸王合同等等。因此，第三條我們這樣來理解它，在實踐當(dāng)中有重要的意義。在實踐中有什

40、么重要的意義呢？就是說我們的法院在決定這個案件該不該由法院受理，該不該民庭受理的時候，也往往牽涉到對這個平等原則的理解和把握。近年以來，有一些地方，有一些小的案件該不該民庭受理，老是爭執(zhí)不下，討論來討論去達(dá)不成一致意見。這些案件其實是很小的，舉例來說，一個村民委員會為被告，一個村民為原告，他們爭執(zhí)的內(nèi)容是什么呢？那個原告說，國家征收土地把我的那個承包地征收了，國家支付的那個補(bǔ)償費，什么青苗費、補(bǔ)償費、安置費全部交在那個村民委員會手里，村民委員會的干部，他掌握了這個補(bǔ)償費，沒有分給每一個村民。其中這個村民，她因為結(jié)婚，要嫁到外縣或者嫁到外村，或者這個村民農(nóng)轉(zhuǎn)非進(jìn)入城市，他的戶口都遷到城市里面了，

41、因此他就提出來，向法院起訴，要求法院判決，要求村民委員會把他當(dāng)年國家征收他的那個承包地的補(bǔ)償費給他。這樣的案件，法院受理了以后就爭執(zhí)不下，一部分該同志說這樣的案件不該法院受理，不該民庭受理，他的理由就是當(dāng)事人不平等。另外的同志說，這樣案件應(yīng)該由法院受理，應(yīng)該由民庭受理，他的理由是什么呢？就是說這個關(guān)系非常簡單，它是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這樣的案件解決不了，問題就在于我們的同志把平等原則混淆于社會生活當(dāng)中其他領(lǐng)域當(dāng)中的平等。像這個案件，一個村民委員會作為被告，這個村民委員會和村民之間是不平等的還是平等的，我們看它是什么樣的關(guān)系。如果說一個村民委員會，接受了上級的委托，在進(jìn)行治安管理的時候我們可以說在

42、某種程度上它具有了管理的權(quán)限，還有呢，如果受了上級政權(quán)機(jī)關(guān)的委托，讓它征收某種稅、某種費的時候，也可以認(rèn)為，它具有了某種類似于行政機(jī)關(guān)的某種行政管理的權(quán)限。這是在別的關(guān)系當(dāng)中。在本案涉及的關(guān)系當(dāng)中，國家征收了土地，把那個補(bǔ)償費一并交給村民委員會掌管，在這個關(guān)系當(dāng)中，我們來分析，就沒有絲毫的管理被管理，什么上級下級這樣的成分，沒有這樣的性質(zhì)。只不過它代表全村那些被征收了土地的村民接受了國家支付的補(bǔ)償費。這筆補(bǔ)償費是所有被征收了土地的村民，他們共同從國家得到的補(bǔ)償，應(yīng)該是大家的。村民委員會的干部代表大家接收，代表大家保管，這類似于一個什么保管關(guān)系，也可以說類似于一個合伙關(guān)系。就像一個合伙組織，合伙

43、組織的收入由合伙組織推選的一個負(fù)責(zé)人掌管一樣，到了某一個合伙人要退伙時候，他就應(yīng)該從這個財產(chǎn)當(dāng)中把他的那一份分給他。這是一樣的，同樣的性質(zhì)。不能夠把它誤認(rèn)為什么上級與下級的關(guān)系。實質(zhì)上也不存在什么上級下級，因此這樣的案件是一個典型的合同關(guān)系罷了，要求分自己的那一份，類似于合伙，或者保管這樣的關(guān)系。法院受理了以后，決定一個該分、不該分、分多少，不就解決了這樣的案件。這樣的案件為什么會產(chǎn)生分歧呢？就是我們老是把它牽扯到社會生活中其他領(lǐng)域的平等不平等上。還有這樣的案件，一個學(xué)生在學(xué)校里面受了錯誤的處分，懷疑他偷了什么東西，然后處分他，把他除名。這個學(xué)生不服，他受了冤枉，到處申訴，最后他的材料經(jīng)過了省

44、法院專門組織的鑒定，認(rèn)定不是這個學(xué)生偷的。已經(jīng)作出了這樣的鑒定以后，這個學(xué)生向基層法院起訴，要求判決恢復(fù)名譽、恢復(fù)學(xué)籍，要求判決校方給他賠禮道歉。我們法院也遇到麻煩，覺得這個案件不應(yīng)該法院受理。為什么不應(yīng)該法院受理呢？有的同志就說，你看，一個學(xué)校，一個學(xué)生，他們的地位不平等。這樣的觀念是傳統(tǒng)的觀念，我們在過去計劃經(jīng)濟(jì)體制之下生活久了，那樣舊的觀念糾纏著我們，老是擺脫不了。在舊的計劃經(jīng)濟(jì)體制下，我們習(xí)慣于用不平等來看待，什么主體他都是不平等的。因為計劃經(jīng)濟(jì)是用行政層次、行政環(huán)節(jié)、行政手段來管理的社會。在這種情況下，把一切都看作是上下級，是管理者和被管理者。學(xué)校和學(xué)生我們也認(rèn)為是一個管理和被管理，

45、領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的上下級的關(guān)系。實質(zhì)上，即使在計劃經(jīng)濟(jì)體制之下，也很難說它有什么充分的理由。在市場經(jīng)濟(jì)體制之下，更不用說了，學(xué)校不是政權(quán)組織，不是行政管理機(jī)關(guān)，那是非常明顯的。那學(xué)校對學(xué)生為什么有某種管理呢？是因為學(xué)生加入了這個學(xué)校，通過考試，通過入學(xué)手續(xù)進(jìn)入這個學(xué)校，學(xué)生與校方之間成立了一個合同關(guān)系。在合同關(guān)系上，學(xué)校方面有某種權(quán)利，它可以收學(xué)費、雜費，有這樣的權(quán)利。它還有維持教學(xué)秩序，維持學(xué)校秩序，這樣的類似管理的權(quán)利。學(xué)生也有權(quán)利啊。學(xué)生的權(quán)利就是使用這些設(shè)施，要求校方提供知識，安排合適的老師來傳授教學(xué)大綱規(guī)定的這些知識。學(xué)生也有義務(wù)，要遵守這個教學(xué)的秩序、學(xué)校的秩序。在這種關(guān)系上，我們看它

46、的本質(zhì)，當(dāng)然是一個合同關(guān)系罷了。我們看不到什么上下級，不平等。我們的法院受理了這樣的案件，事實已經(jīng)查清，不是這個學(xué)生偷的東西，我們就讓這個學(xué)校給他賠禮道歉，給他恢復(fù)學(xué)籍就解決了這個問題。我特別舉這兩個案例，都是非常簡單的。第一，涉及到我們對平等原則的理解，當(dāng)事人之間平等混淆于當(dāng)事人在其他領(lǐng)域中間平等不平等；還有呢，也涉及到我們的觀念轉(zhuǎn)變，計劃經(jīng)濟(jì)體制之下習(xí)慣了把一切人都看作是不平等的，管理被管理，上下級關(guān)系，在市場經(jīng)濟(jì)條件下情況發(fā)生了變化，除了政治生活領(lǐng)域以外，在市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，在家庭當(dāng)中都是平等的關(guān)系、合同關(guān)系。雖然我們的法律當(dāng)中沒有規(guī)定什么教學(xué)合同、培訓(xùn)合同。順便提到，設(shè)計立法方案的時候，曾

47、經(jīng)設(shè)計了培訓(xùn)合同，后來沒有起草出來。這是第三條，有重要的意義。意思自治原則下面請同志們看看第四條。第第四條規(guī)定，當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。這里所說的自愿訂立合同的權(quán)利就是學(xué)者在教科書中所說的合同自由。什么叫合同自由呢？教科書中說，一個當(dāng)事人訂不訂合同，與誰訂合同，以什么形式訂合同，合同規(guī)定一些什么樣的內(nèi)容都取決于他的自愿。這與市場經(jīng)濟(jì)有密切的關(guān)系，它是市場經(jīng)濟(jì)決定了的。前面已經(jīng)提到，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，沒有那些嚴(yán)格的國家計劃，每一個商店，每一個企業(yè)，它完全按照自己目的去尋找對方，簽訂合同，消費者也是一樣。在這種情況下，合同自由直接反映了市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)，如果說沒

48、有合同自由，就沒有市場經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)決定了平等的、自由的、獨立的當(dāng)事人經(jīng)過平等協(xié)商，然后達(dá)成一個協(xié)議，來安排雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，這就叫合同。因此，合同自由是合同法的本質(zhì)，是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)。這一點非常重要，在設(shè)計立法方案的時候?qū)ｉT設(shè)計了一個指導(dǎo)思想，在這個指導(dǎo)思想當(dāng)中有專門一條，本法要充分尊重和保護(hù)當(dāng)事人的合同自由。立法指導(dǎo)思想上上把合同自由由提得那么高高，那是不是是說對這個合合同自由就一一點限制都沒沒有啊，就是是19世紀(jì)的的自由放任呢呢？也不是，這這個合同自由由也有一定的的限制。第一一個限制就是是法律的限制制。就是說在在法律的限制制范圍內(nèi)去自自由。在參加加市場交換的的活動過程中中，不能夠違違

49、反法律的強(qiáng)強(qiáng)制性規(guī)定。在在不違反法律律規(guī)定的前提提下，充分地地尊重和保護(hù)護(hù)你的自由，法法律的規(guī)定就就是一個大的的范圍。另外外還有一個限限制，在立法法方案上表述述為，如果說說出于重大的的正當(dāng)事由，在在立法時候可可以限制當(dāng)事事人的合同自自由。什么是是重大的正當(dāng)當(dāng)事由呢？在在設(shè)計立法方方案的時候設(shè)設(shè)想的是，保保護(hù)消費者，保保護(hù)勞動者，保保護(hù)社會公共共利益，這些些是重大的正正當(dāng)事由。出出于這樣的重重大的正當(dāng)事事由，就會限限制當(dāng)事人一一方的合同自自由，這在我我們的法律中中間也有好多多體現(xiàn)。為什什么要保護(hù)消消費者，保護(hù)護(hù)勞動者，限限制一方的合合同自由呢？這是認(rèn)識到到現(xiàn)在的市場場經(jīng)濟(jì)和歷史史上的市場經(jīng)經(jīng)濟(jì)不

50、同。歷歷史上的市場場經(jīng)濟(jì)我們可可以把它叫做做不發(fā)達(dá)的市市場經(jīng)濟(jì)，在在19世紀(jì)、118世紀(jì)的市市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中中，那個主體體不過是農(nóng)戶戶、手工業(yè)者者、小業(yè)主、小小作坊主，小小業(yè)主、小作作坊主找?guī)讉€個雇工，就算算經(jīng)濟(jì)實力比比較強(qiáng)的。在在那時的社會會當(dāng)中，有沒沒有現(xiàn)在這樣樣的大公司、大大商場、跨國國公司、跨國國企業(yè)？沒有有。因此，在在那時候，在在那時的市場場條件之下，我我們假定當(dāng)事事人都是平等等的。一個小小業(yè)主和一個個農(nóng)民，他們們經(jīng)濟(jì)實力差差別不大，我我們把他們當(dāng)當(dāng)作平等的個個人，在簽訂訂合同的時候候完全是平等等的。他們在在簽訂合同的的時候，一方方有可能經(jīng)濟(jì)濟(jì)實力稍微強(qiáng)強(qiáng)大一點，他他利用自己的的經(jīng)濟(jì)實力

51、在在合同的某個個方面中規(guī)定定得有一點不不公平。例如如小作坊主、小小業(yè)主和農(nóng)民民簽訂合同，農(nóng)農(nóng)民要購買什什么工具、農(nóng)農(nóng)具，那個小小業(yè)主、小作作坊主利用農(nóng)農(nóng)民的急需，田田里的莊稼要要等著收割，這這個時候農(nóng)具具的價格他就就抬高一點，農(nóng)農(nóng)民就吃了一一點虧，這也也是常見的。在在那個不發(fā)達(dá)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)濟(jì)的條件下，農(nóng)農(nóng)民買農(nóng)具吃吃了一點虧，下下一次小業(yè)主主向農(nóng)民買糧糧食的時候，農(nóng)農(nóng)民也可能抬抬高一點價格格，小業(yè)主、小小作坊主也吃吃一點虧。在在那樣不發(fā)達(dá)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)濟(jì)條件下，當(dāng)當(dāng)事人總是在在交換位置，今今天是買受人人，明天就是是出賣人。作作為出賣人的的時候他好像像占了一點便便宜，明天去去作為買受人人的時候又吃

52、吃了一點小虧虧，這樣的從從長期來說，他他們之間得失失相抵，這是是差不多的。從從法律上看，在那個不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下，假定當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)地位平等，基本上符合事實。即使有一點不平等，他們在不斷地交換位置，也可以得到填補(bǔ)。現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)就不一樣了，在現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，一個最大的特征叫做兩極分化。什么叫兩極分化呢？你看那個大公司、大企業(yè)、大商場為一方，另外消費者為一方，大企業(yè)作為生產(chǎn)者和那個消費者，他們的經(jīng)濟(jì)實力相差非常懸殊。消費者是分散的、弱小的個人，難以和大企業(yè)相抗衡。大企業(yè)、大公司他們有雄厚的經(jīng)濟(jì)實力，高度的科學(xué)技術(shù)，還有先進(jìn)的營銷手段，它們結(jié)合起來，然后進(jìn)行生產(chǎn)和銷售。在這樣的關(guān)系當(dāng)中，法律

53、上雖然說平等，法律地位平等，不能夠以勢壓人，但是在現(xiàn)實當(dāng)中，消費者難以和大企業(yè)抗衡，不然為什么要搞一個消費者協(xié)會來接受消費者的投訴呢？這叫兩極分化，這是一個現(xiàn)實。還有一個兩極分化呢，就是企業(yè)主、大企業(yè)為一方，勞動者為另一方，勞動者同樣是分散的和弱小的，勞動者沒有其他的資產(chǎn)，只有靠出賣勞動力去謀取生活。一個農(nóng)村的、山區(qū)的男孩子或者女孩子，到了上海，到了廣州，到了深圳，路費已經(jīng)用完，租不起房子，急于找一個工作的時候，看到一個招工廣告，去找一個老板的時候，他敢不敢和這個老板討價還價？不敢和這個老板討價還價，他不敢說，按照法律，你應(yīng)該提供這個衛(wèi)生條件、符合法律要求的安全條件，你應(yīng)該給我和別人相同的工資

54、，這就是現(xiàn)實。在這種情況下，應(yīng)該由誰來保護(hù)這些勞動者和消費者？應(yīng)該由國家！國家不保護(hù)誰還來保護(hù)呢？要保護(hù)消費者、勞動者首先是在立法的時候，在制定法律的時候就要注意保護(hù)消費者和勞動者的利益。在這種情況下，出于保護(hù)消費者、勞動者利益的需要，就要限制企業(yè)的合同自由。這就是立法方案上所說的，出于重大的正當(dāng)事由要限制合同自由，這一點在立法過程中得到了貫徹。就是說某一個法律規(guī)則，它所涉及的當(dāng)事人都是企業(yè)，就盡量地保護(hù)合同自由，只要雙方是平等的協(xié)商、真實的意思表示，就使他們的那個合同有效，不干預(yù)它，不限制它。如果一旦這個規(guī)則涉及的一方是勞動者，是消費者，馬上就改變態(tài)度，要優(yōu)先保護(hù)勞動者和消費者。要優(yōu)先保護(hù)勞

55、動者、消費者的利益，其結(jié)果當(dāng)然要限制企業(yè)一方的合同自由。立法當(dāng)中一直遵循這樣的思想。這個條文后面說，任何單位和個人不得非法干預(yù)，這一點在立法當(dāng)中也有體現(xiàn)。在整個立法過程當(dāng)中，明確了本法不規(guī)定什么合同管理，不規(guī)定合同管理機(jī)關(guān)，不規(guī)定行政制裁措施，這一點在立法方案上就決定下來。不是說本法的立法起草人主張什么絕對的合同自由，而是說市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)、合同法的本質(zhì)不適宜再在合同法上規(guī)定什么合同管理機(jī)關(guān)。這一點，在立法過程中一直有分歧。以國家工商行政管理局為代表，堅決要求，一再地要求要恢復(fù)合同管理一章，規(guī)定合同管理機(jī)關(guān)，規(guī)定合同管理機(jī)關(guān)管理合同的權(quán)限。他們提出了好多好多理由。在整個起草過程中一直爭論，最后就

56、采取了一個辦法，就是說工商局他們提出的理由當(dāng)中有一個理由是可以考慮的，我們的市場經(jīng)濟(jì)秩序比較混亂，利用合同進(jìn)行的違法行為比較嚴(yán)重，需要有人來查處，這樣就在后來的草案當(dāng)中增加了一條，這就是現(xiàn)在的127條（合同監(jiān)督機(jī)關(guān)）。工商行政管理機(jī)關(guān)查處利用合同的違法行為，這一條規(guī)定了利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為由工商行政管理機(jī)關(guān)查處。但是工商行政管理機(jī)關(guān)他們還要求規(guī)定一個監(jiān)督的條文，這個條文規(guī)定工商行政管理機(jī)關(guān)有監(jiān)督的權(quán)限。在第一個常委會審議的草案當(dāng)中，按照他們的要求就增加了一個條文。這個條文規(guī)定了，工商行政管理機(jī)關(guān)按照法律、行政法規(guī)規(guī)定的職責(zé)，負(fù)責(zé)對合同的監(jiān)督。這個條文規(guī)定了以后，法工委副

57、主任胡康生同志在向常委會作說明的時候，就說這一條所說的監(jiān)督是事后的監(jiān)督，這一點雖然他說是事后的監(jiān)督，可條文上看不出是什么事后的監(jiān)督。從條文上看，那個監(jiān)督是廣泛的，是絕對的。因此在今年月的討論會上，參加會議的學(xué)者和法官一致的意見，認(rèn)為規(guī)定工商行政管理機(jī)關(guān)監(jiān)督合同的這一條要不得，這一條嚴(yán)重地違反了本法的立法思想，違反了合同自由的原則，它會導(dǎo)致對當(dāng)事人合同自由的障礙和限制。但是立法機(jī)關(guān)說，這一條如果不規(guī)定，可能得不到通過，因此一直堅持。最后到了大會通過之前，按照有的參加者的意見，把這兩個條文結(jié)合起來，把監(jiān)督這兩個字移到了現(xiàn)在的127條，放在了處理之前，把監(jiān)督的那個條文刪掉。名義上說我們把這兩個條文結(jié)

58、合成了一個條文，實際上把監(jiān)督這兩個字?jǐn)[到127條的處理之前，就變成了對違法行為的監(jiān)督。工商行政管理機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的權(quán)限，對各種利用合同違法行為進(jìn)行監(jiān)督，這當(dāng)然是應(yīng)該的，是合理的，而對一般合同的廣泛監(jiān)督就被否定了。我講的這一個立法過程說明，要貫徹合同自由這一原則，一直有很重大的爭論。公平原則下面請同志們看看第五條。第第五條規(guī)定的的是公平原則則，公平原則則在民法通通則上規(guī)定定在第四條。民民法通則第第四條規(guī)定，民民事活動應(yīng)該該遵循公平、誠誠實信用的原原則。它將公公平與誠實信信用原則一并并規(guī)定在第四四條。那什么么是公平原則則，公平原則則適用的范圍圍，在民法法通則上不不清楚?，F(xiàn)在在的第五條把把它作了明

59、確確的表述。第第五條規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)應(yīng)當(dāng)遵循公平平原則確定各各方的權(quán)利和和義務(wù)。兩個要點。一個個是公平原則則適用范圍。公公平原則的適適用范圍是在在合同的當(dāng)事事人之間，是是在一個合同同關(guān)系上。合合同當(dāng)事人和和當(dāng)事人之外外的第三人之之間的關(guān)系可可不可以用公公平原則去管管呢？不可以以。公平原則則適用范圍很很窄，限于同同一個合同關(guān)關(guān)系上當(dāng)事人人之間的關(guān)系系。這是明確確表述公平原原則適用的范范圍，這一點點對我們法院院的裁判工作作具有重要的的意義，后面面講第六條的的時候會結(jié)合合起來講。公平原則的第二二個要點是講講什么是公平平原則呢？公公平原則的作作用是什么呢呢？公平原則則的作用是用用來衡量當(dāng)事事人之間的權(quán)權(quán)

60、利義務(wù)關(guān)系系的，當(dāng)事人人之間確定的的權(quán)利與義務(wù)務(wù)要符合公平平。公平就是是說雙方當(dāng)事事人在利害關(guān)關(guān)系上大體平平衡。如果說說一方當(dāng)事人人只享受權(quán)利利，不承擔(dān)風(fēng)風(fēng)險、損失、虧虧損，而讓另另一方當(dāng)事人人去承擔(dān)損失失、風(fēng)險、虧虧損，卻不享享有權(quán)利，這這就叫做當(dāng)事事人的權(quán)利義義務(wù)關(guān)系嚴(yán)重重不平衡。公公平原則是從從正面提出要要求，要求當(dāng)當(dāng)事人簽訂的的每一個合同同的時候都要要符合公平原原則，維持雙雙方當(dāng)事人之之間的利害關(guān)關(guān)系平衡。公公平原則還有有一個反面，違違反了公平原原則，其結(jié)果果就規(guī)定在第第三章的第554條。544條規(guī)定顯失失公平，顯失失公平的規(guī)則則和公平原則則一個從正面面，一個從反反面規(guī)定。正正面規(guī)定要