論民事訴訟的舉證責任

1、論民事訴訟的舉證責任內(nèi)容摘要：民事訴訟中，當事人應對自己的主張包括反駁對方的主張?zhí)岢鱿鄳淖C據(jù)證明。這是當事人追求訴訟上成功的根本要求。所謂舉證責任，是指當事人對于訴訟中所主張的案件事實，應當提供證據(jù)加以證明的責任；同時指在訴訟完畢之時，假設案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，應當由該當事人承擔敗訴或不利的訴訟后果的責任。?民事訴訟法?第50條規(guī)定:“當事人有權委托代理人搜集、提供證據(jù)。第64條第1款:“當事人對自己的主張,有責任提供證據(jù)。從上述規(guī)定不難看出,當事人應是舉證責任的主體。從立法上表達對于舉證責任的全面認識，始于?最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定?以下簡稱?證據(jù)規(guī)那么?的公布與施行

2、。?證據(jù)規(guī)那么?對于我國民事訴訟中舉證責任的分配做出了明確而詳細的規(guī)定，既確立了舉證責任分配的一般原那么，也明確了相對于該分配原那么的例外規(guī)定，也就是通常所說的舉證責任倒置；同時作為上述兩類規(guī)定的補充，賦予了法官根據(jù)個案詳細情況，在法無明文規(guī)定時自由裁量分配舉證責任的權利。舉證不能是指當事人舉不出證據(jù)證明自己的主張，或所舉證據(jù)缺乏以證明自己的主張。關鍵詞：民事訴訟，舉證責任民事訴訟中，當事人應對自己的主張包括反駁對方的主張?zhí)岢鱿鄳淖C據(jù)證明。這是當事人追求訴訟上成功的根本要求。因舉證責任在訴訟活動中將隨著當事人的舉證和查明的案件事實不斷發(fā)生轉移，此時，審理案件的法官對舉證責任分擔的正確理解和適

3、用，將對當事人的勝敗起至關重要的作用。因為對舉證責任分擔的不同理解，將出現(xiàn)截然不同的結果。因此，正確理解和適用舉證責任的分配規(guī)那么，對于當事人正確行使訴權、法院正確行使審訊權從而使案件公正、高效地予以解決具有非常重要的法律意義和社會意義。一、舉證責任的概念。所謂舉證責任，是指當事人對于訴訟中所主張的案件事實，應當提供證據(jù)加以證明的責任；同時指在訴訟完畢之時，假設案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，應當由該當事人承擔敗訴或不利的訴訟后果的責任。舉證責任具有雙重含義，詳細包含行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任。行為意義的舉證責任是指當事人對其主張的事實所負擔的提供證據(jù)加以證明的責任，結果意義的舉證

4、責任是指待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張該事實的當事人所應承擔的不利后果。行為意義的舉證責任強調(diào)的是當事人舉證的行為，結果意義的舉證責任強調(diào)的是在作為裁判根底的事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，法院如何裁判的問題。行為意義的舉證責任與結果意義的舉證責任都是舉證責任含義的有機組成局部。?規(guī)定?在?民事訴訟法?第64條的根底上，在第2條以司法解釋的形式對舉證責任的雙重含義作了全新的表述：“當事人對自己提出的訴訟懇求所根據(jù)的事實或者反駁對方訴訟懇求所根據(jù)的事實的責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者缺乏以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。準確、全面地認識和理解上述舉證責任的雙重含義，是正確適

5、用舉證責任分配規(guī)那么的前提。案件審理中，對于如何判斷當事人是否完成舉證，舉證責任在什么情況下發(fā)生轉移，是經(jīng)常讓法官頭疼的問題。而正確理解舉證責任的含義，對于解決這些問題很有幫助。不管根據(jù)什么樣的證明標準，當事人提供的證據(jù)都應當證明其事實主張，才完成舉證，一方當事人完成舉證，舉證責任才能轉移給對方當事人。在當事人不提供證據(jù)或者提供的證據(jù)缺乏以證明其事實主張的情況下，不發(fā)生舉證責任轉移的問題。一般而言，人民法院的民事裁判應當以證據(jù)支持的事實為根據(jù)，根據(jù)實體法律標準確定民事責任的承擔。證據(jù)對事實的證明存在三種情況，一是證明事實為真實，一是證明事實為虛假，一是事實真?zhèn)尾幻?。前兩種情況，不管事實被證明為

6、真或者為假，人民法院均可以根據(jù)實體標準作出裁判。但在事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，實體法標準無從適用，人民法院只能根據(jù)舉證責任規(guī)那么進展裁判，由承擔舉證責任的當事人負擔不利后果。二、舉證責任的主體?民事訴訟法?第50條規(guī)定:“當事人有權委托代理人搜集、提供證據(jù)。第64條第1款:“當事人對自己的主張,有責任提供證據(jù)。從上述規(guī)定不難看出,當事人應是舉證責任的主體。理論中對于訴訟代理人能否作為舉證責任的主體有不同的看法。訴訟代理人有法定代理人和委托訴訟代理人。法定代理人由于其法律地位根本等同于當事人,因此,其作為舉證責任的主體應是不爭的事實。?民事訴訟法?第50條及第61條第1款規(guī)定的“代理訴訟的律師和其

7、他的訴訟代理人有權調(diào)查搜集證據(jù)。這一規(guī)定賦予了訴訟代理人既可以基于委托人的委托行使訴訟權利,同時也可以依法享有搜集證據(jù)的權利?？梢?委托訴訟代理人作為舉證責任的主體應是有法可依的。人民法院不應是舉證主體。我國現(xiàn)行民事訴訟法所設定的是以當事人舉證為原那么,以人民法院調(diào)查取證為補充的證據(jù)搜集范式，但是我國的民事訴訟體制仍未徹底擺脫原蘇聯(lián)民事訴訟的舊體制,在現(xiàn)實的司法理論中,也存在輕視當事人舉證責任的習慣作法,仍然認為“當事人舉證和法院調(diào)查、搜集證據(jù)相結合,是我國民事審訊工作的特點。因此,不能因為強調(diào)當事人的舉證責任而無視法院調(diào)查、搜集證據(jù)的工作。我國審訊理論根本上仍然沿用的是民訴法(試行)的職權主

8、義的訴訟制度。而在立法上,我國?民事訴訟法?僅用10條款對證據(jù)問題作了規(guī)定,而這些規(guī)定并未涉及到當事人搜集證據(jù)的程序與手段。之所以在立法上作此規(guī)定,應該說是我國民事訴訟中貫穿的一直是“以事實為根據(jù)的思想,“以事實為根據(jù),作為一種司法理念,無疑是正確的,但“以事實為根據(jù)并不是說只有法官親自調(diào)查所認定的事實,才是可以認定的客觀事實,應當理解為“以證據(jù)所證明的事實為審訊根據(jù)。在民事訴訟中,完全由法官調(diào)查取證,是不可能做到裁判公正的。原因主要有:一是法官在調(diào)查取證中,很難保持中立、獨立和清廉的立場;二是人力、辦案經(jīng)費的緊缺,由法官包攬調(diào)查取證在資源上也無法保障;三是法官包攬調(diào)查取證,嚴重影響訴訟效率,

9、造成訴訟遲延。而以當事人作為舉證主體,有以下優(yōu)勢:第一,當事人負責舉證可以最大限度地搜集、提供有關案件事實的證據(jù),當事人是案件的利害關系人,有搜集并提供有利于自己的證據(jù)的內(nèi)在動因。第二,當事人舉證,可以最充分地提醒、發(fā)現(xiàn)證據(jù)的潛在證明力和價值,使裁判者更準確、全面地判斷證據(jù)。第三,當事人負責舉證,有利于增進訴訟公平。正如美國哲學家約翰羅爾斯在其名著?正義論?中所提出的,為法官拉上一層“無知之幕,以防止偏見和預斷。我國民事訴訟法所規(guī)定的人民法院有權搜集證據(jù)的職責,是人民法院的一種職能行為,它僅限于“當事人及其代理人依法律規(guī)定的原因不能搜集、而主動要求法院搜集的證據(jù)的范圍,人民法院不具有承擔舉證責

10、任的客觀根底,不需承擔舉證責任的不利后果。因此,不能將其在某些情況下調(diào)查搜集證據(jù)視為其舉證責任的表達,從而認定其也是舉證責任的主體。三、舉證責任的分配規(guī)那么從立法上表達對于舉證責任的全面認識，始于?最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定?以下簡稱?證據(jù)規(guī)那么?的公布與施行。?證據(jù)規(guī)那么?對于我國民事訴訟中舉證責任的分配做出了明確而詳細的規(guī)定，既確立了舉證責任分配的一般原那么，也明確了相對于該分配原那么的例外規(guī)定，也就是通常所說的舉證責任倒置；同時作為上述兩類規(guī)定的補充，賦予了法官根據(jù)個案詳細情況，在法無明文規(guī)定時自由裁量分配舉證責任的權利。一、舉證責任的一般分配原那么。?證據(jù)規(guī)那么?第二條根

11、據(jù)法律要件分類說確立了我國舉證責任分配的一般原那么。?證據(jù)規(guī)那么?第二條規(guī)定：當事人對自己提出的訴訟懇求所根據(jù)的事實或者反駁對方訴訟懇求所根據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)缺乏以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。法律要件分類說，又稱標準說，是由德國天才訴訟法學家羅森貝克提出來的舉證責任分配理論。標準說主張以法規(guī)要件分類為出發(fā)點，并主要以法律條文的表意和構造為標準分析法律規(guī)定的原那么和例外，以及根本規(guī)定與反對規(guī)定之間的關系。羅森貝克認為，舉證責任分配原那么只有一條原理，即“對不適用某一法律規(guī)定就不能獲得訴訟懇求效果的當事人而言，其應當對該項法律規(guī)定的構成

12、要件在事實上為存在，承擔主張和證明責任。標準說將民事實體標準按對立關系分為兩大類：一是權利發(fā)生標準，又稱根本標準、懇求權標準，指可以發(fā)生一定權利的法律標準。二是對立標準，羅森貝克又將對立標準分為三種：其一是權利阻礙標準，即在權利發(fā)生開始時，對權利的發(fā)生效果進展阻礙，使權利不能發(fā)生的法律標準。其二是權利消滅標準，指在權利發(fā)生之后，能使已經(jīng)存在的權利歸于消滅的法律標準。其三是權利限制標準，即在權利發(fā)生以后，準備行使之時，能對該權利的效果加以遏制和排除，使該權利不能實現(xiàn)的法律標準。在對法律標準進展上述四種分類根底上，羅森貝克提出了自己的舉證責任分配原那么，即“主張權利存在的當事人應當對權利發(fā)生的法律

13、要件存在之事實承擔證明責任；否認權利存在的當事人應當對阻礙權利的法律要件、權利消滅的法律要件或權利限制的法律要件之存在的事實承擔證明責任。標準說所表達出來的哲學思想是：基于我們現(xiàn)實生活中事實過程的復雜性和反映現(xiàn)實生活的法律標準系統(tǒng)的復雜性，我們在社會生活中必須堅守這樣的信念，即必須信任所給予的現(xiàn)狀的正確性和理智性，假設與現(xiàn)實的正確性和理智性作對，就必須證明現(xiàn)實的反面.表如今訴訟中，也就是要承擔舉證責任。同時，從實體法的角度觀察，標準說與進攻者原那么，與對占有的保護，對權利安定的保護以及制止私力救濟是一致的。標準說對當事人舉證責任的分配實現(xiàn)了訴訟武器均等、風險均分、時機均等的根本原那么，同時也阻

14、止了累訟和阻礙司法的危險。由于該規(guī)那么與每個人應當對其行為負責的思想也相吻合，而這種自我負責的精神正是權利交換必不可少的，在符合實體法目的的同時，也符合訴訟的目的，具有訴訟威懾功能和訴訟預防功能，表達了證明接近、對證明手段的保護和防止消極性證明的思想.標準說產(chǎn)生于二十世紀初的德國，從產(chǎn)生至今，一直被奉為舉證責任分配的通說。雖然對標準說的批判學說被不斷提出，但至今為止，沒有任何一種相關學說可以取而代之。從這個意義上來講，標準說已經(jīng)經(jīng)歷了相當時間的理論檢驗，屬于人類法律文化的共同遺產(chǎn)。我國的法律體制深受大陸法系傳統(tǒng)的影響，因此，借鑒吸收標準說確立我國的舉證責任分配的根本原那么并不存在本質(zhì)性障礙。我

15、國作為成文法系國家，既定的法律秩序及立法形式使得立法者不可能在制定法的每一個條文中對法律適用都明確舉證責任的分擔，這樣做既不符合制定法的傳統(tǒng)表現(xiàn)形式，也不具備可行性。同時，由于成文法系國家進展的訴訟均為法規(guī)出發(fā)型訴訟，注重裁判的統(tǒng)一性、法的安定性及可預測性，因此，確定一條舉證責任的根本原那么就具有了極高的理論和理論價值。?證據(jù)規(guī)那么?借鑒其他大陸法系國家的做法和學術界通說，根據(jù)標準說，在第二條確立了舉證責任分配的根本原那么。第二條包括兩方面的內(nèi)容，一是指由誰提供證據(jù)證明案件事實，二是指當不能提供證據(jù)證明案件時的不利益訴訟后果由誰承擔。表達在審訊實務中，當遇有當事人所主張的待證事實不明，且在雙方

16、均不能予以證明的情況下，法官可據(jù)此逕行對該待證事實進展歸類，從而確定應付舉證責任的當事人，根據(jù)舉證責任履行的效果，做出相應的裁決，將敗訴的結果判給經(jīng)舉證責任分配之后產(chǎn)生不利影響的一方當事人。二舉證責任分配的倒置規(guī)那么?意見?第七十四條對舉證責任的倒置作出了規(guī)定，即在以下侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負舉證責任：1因產(chǎn)品制造方法創(chuàng)造專利引起的專利侵權訴訟；2高度危險作業(yè)致人損害的侵權訴訟；3因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟；4建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；5飼養(yǎng)動物致人損害的侵權訴訟；6有關法律規(guī)定由被告承擔舉證責任的。上

17、述規(guī)定對審訊實務中正確分配舉證責任起到了積極的作用，但也存在著一些缺乏。首先，倒置的對象規(guī)定得不夠明確，對被告終究對侵權責任四個或三個構成要件中哪個要件事實負舉證責任，未作詳細規(guī)定。假設單從字面上看，還會給人以一種被告否認侵權事實就應對不存在侵權責任的全部構成要件事實負舉證責任的錯覺。其次，將一些并未實行舉證責任倒置的侵權訴訟也規(guī)定了進去。舉證責任的倒置源于德國的訴訟理論和司法實務。在德國，舉證責任的倒置是以法律要件分類說分配舉證責任為前提的，是對依該學說分配舉證責任所形成的分配結果的局部修正，其本質(zhì)是將依法律要件分類說應當由主張權利的一方當事人負擔的舉證責任，改由否認權利的另一方當事人就法律

18、要件事實的不存在負舉證責任。從德、日等國的司法實務看，侵權訴訟中舉證責任的倒置，主要是倒置因果關系、過失這兩個要件事實。按此理論分析，在高度危險作業(yè)致人損害、飼養(yǎng)動物致人損害的侵權訴訟中，并不發(fā)生舉證責任倒置的問題。這兩類訴訟均屬于特殊侵權責任中的無過錯責任。原告欲實現(xiàn)損害賠償?shù)膽┣髾?，須對損害事實、違法行為、因果關系進展證明；而被告欲免責，應對損害系由原告成心引起等抗辯事由進展證明。而這恰恰是按照法律要件分類說分配舉證責任的結果，并未讓被告對不存在因果關系負舉證責任。再次，對一些本應規(guī)定實行舉證責任倒置的訴訟未作規(guī)定。例如，在醫(yī)療過失致人損害的訴訟中，按法律要件分類說，主張損害賠償懇求權的患

19、者要想獲得勝訴，須對損害事實、醫(yī)療過失、因果關系負舉證責任，但由于記錄醫(yī)療過程的資料根本上是由醫(yī)院控制，患者很難提出證據(jù)證明醫(yī)護人員在診療護理過程中存在忽略和懈怠，即使證明了存在醫(yī)療過失，也很難確切證明損害結果是由醫(yī)療過失引起的，讓患者就醫(yī)療方過錯和因果關系負舉證責任，無異于閉塞醫(yī)療事故的受害者獲得司法救濟的通道，使法律設定的公平正義在訴訟中失落。因此，應當實行舉證責任的倒置，使作為被告的醫(yī)療機構就不存在醫(yī)療過失及醫(yī)療過失與損害結果不存在因果關系負舉證責任。需要倒置舉證責任的訴訟還包括因產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害的侵權訴訟，因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，前者應將產(chǎn)品質(zhì)量不存在缺陷的舉證責任倒置

20、于被告，由被告承擔產(chǎn)品缺陷真?zhèn)尾幻鞯娘L險；后者應將實際加害人的舉證責任倒置于被告，由被告承擔實際加害人不明的風險。最后，將實體法已明文規(guī)定實行舉證責任倒置的也規(guī)定了進去，如因方法創(chuàng)造引起的專利侵權訴訟，因建筑物倒塌等引起的侵權訴訟。我國專利法、民法通那么對舉證責任倒置已作出了明確規(guī)定，再在司法解釋中加以規(guī)定，必要性不大。三特殊情況下舉證責任分配的原那么。民事訴訟中舉證責任分配的問題非常復雜，在審訊理論中的一些特殊情況下，存在著不屬于法律和司法解釋規(guī)定的舉證責任倒置，按照舉證責任分配的一般規(guī)那么又無法確定舉證責任負擔的情況。為此，?規(guī)定?第7條規(guī)定，達種情況下，由人民法院根據(jù)公平原那么和老實信譽

21、原那么，綜合當事人舉證才能等因素確定舉證責任的承擔。該條規(guī)定是在有關法律、司法解釋的適用前提根底上，賦予法官情根據(jù)民法的根本原那么和相應的規(guī)那么，決定有關舉證責任分配的權利，是法官享有一定幅度自由裁量權的表達。該條規(guī)那么的詳細適用具有層次的效力性和適用前后順序的排列性，即根據(jù)該條規(guī)定，只有在出現(xiàn)了有關法律沒有詳細規(guī)定的情形，并且?規(guī)定?和其他司法解釋仍無法詳細確定當事人的舉證責任負擔時，法官按照審訊職能又不能回絕裁判，只有在這種情形下，人民法院才可以根據(jù)民法上的公平原那么與老實信譽原那么，并結合當事人的舉證才能等各種因素詳細確定證明責任的詳細分配。四、舉證不能的法律后果舉證不能是指當事人舉不出

22、證據(jù)證明自己的主張，或所舉證據(jù)缺乏以證明自己的主張。因此，筆者認為，舉證不能的法律后查就是指當事人一方假設舉不出證據(jù)或所舉證據(jù)達不到相對滿足的程度，其所應當承擔的法律責任，也即敗訴的風險。?民事訴訟法?第64條只規(guī)定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)，而沒有規(guī)定舉證不能的法律后果。因此，在我國民事訴訟中，舉證不能的當事人雖然可能承擔不利的后果，但并不是必然要敗訴。?規(guī)定?在第二條、第二款對舉證不能作出了司法解釋，規(guī)定“沒有證據(jù)或者證據(jù)缺乏以證明當事人的事實主張的，由負的舉證責任的當事人承擔不利后果。值得研究的是，舉證不能的當事人所應承擔的法律后果，只是敗訴的風險，卻不等于必然的敗訴。我國

23、民事訴訟證據(jù)制度既強調(diào)了法事人的舉證責任，也規(guī)定人民法院有搜集、調(diào)查證據(jù)的職能。雖然當事人所舉證據(jù)缺乏以證明自己的主張，但假設人民法院搜集、調(diào)查來的證據(jù)可以證明其主張，該當事人仍有可能獲得勝訴判決。筆者認為，只有當事人不能舉出足夠的證據(jù)證明自己的主張，人民法院也搜集不到必要的證據(jù)時，承擔舉證責任的當事人才承擔不利后果，才可能會敗訴。但是，在當前的審訊理論中，存在著一種較為普遍而又有失偏頗的思維定勢，即誰主張，誰舉證，舉不出證據(jù)來你就敗訴，至于你是否有理，法庭愛莫能助。筆者認為，形成這種思維定勢，至少包含了這樣向個方面的認識錯誤。一是在審訊方式改革中片面強調(diào)當事人主義，把法官在庭審中的主導地位的主導地位降格為主持人地位。誠然，我們進展的改革，必須吸收當事人主義訴訟形式的長處，但是我們在革除過去形成的超職權主義形式弊端的同時也不能丟棄職權主義訴訟形式的優(yōu)點。二是無視并割裂了舉證與法院查證及當庭質(zhì)證、法官認證等方面的關系，誤將當事人舉證當作法庭查明事實的唯一手段。三是機械執(zhí)法觀念，否認法官在庭審中的能動作用。要糾正這一思維定勢，筆者認為在審訊理論中應注意以下幾點：一是法官必須對當事人舉證給予悉心指導，特別是對民事權益受到非法損害的當事人以及廣在農(nóng)村地區(qū)訴訟知識缺乏又無力聘請律師的當事人，指導舉證的工作在立案階段就應認真開展，而不能推諉