美國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對(duì)我國立法的啟示

1、 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題美國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對(duì)我國立法的啟示兼評(píng)勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定謝增毅 中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 關(guān)鍵詞: 勞務(wù)派遣/派遣單位/接受單位/雇主責(zé)任內(nèi)容提要: 勞務(wù)派遣遣從經(jīng)濟(jì)角度度看，有利于于促進(jìn)雇員的的靈活就業(yè)，控控制雇主的雇雇用風(fēng)險(xiǎn)，提提高雇用業(yè)務(wù)務(wù)的專業(yè)化服服務(wù)。為保護(hù)護(hù)派遣工人的的利益，美國國許多州法對(duì)對(duì)勞務(wù)派遣公公司的設(shè)立和和運(yùn)營進(jìn)行嚴(yán)嚴(yán)格規(guī)制，聯(lián)聯(lián)邦法律的判判例中也運(yùn)用用共同雇主的的理論使接受受單位承擔(dān)有有關(guān)最低工資資、休假、安安全衛(wèi)生、反反就業(yè)歧視等等雇主責(zé)任。我我國可以借鑒鑒美國的法律律和判例

2、，對(duì)對(duì)勞務(wù)派遣公公司的設(shè)立和和運(yùn)營進(jìn)行監(jiān)監(jiān)管，并合理理分配派遣公公司和接受單單位的義務(wù)和和責(zé)任。一、美國勞勞務(wù)派遣的概概念和發(fā)展概概況在美國，從從事人力資源源管理、雇員員福利、薪水水和工傷賠償償外包服務(wù)的的機(jī)構(gòu)稱為職職業(yè)雇主組織織(proffessioonal eemployyer orrganizzationns, PEEOs)或者者雇員租賃公公司(empployeee leassing ccompanny);使用用職業(yè)雇主組組織或租賃機(jī)機(jī)構(gòu)提供的雇雇員的機(jī)構(gòu)稱稱為客戶公司司(clieent coompanyy)或接受雇雇主(reccipiennt empployerr)。職業(yè)雇雇主組織或雇

3、雇員租賃公司司和客戶公司司或接受雇主主與我國使用用的“勞務(wù)派派遣機(jī)構(gòu)”和和“接受單位位”的稱謂基基本對(duì)應(yīng)。美國勞務(wù)派派遣的盛行始始于20世紀(jì)紀(jì)70年代。以以往勞務(wù)派遣遣主要流行于于特殊行業(yè)，例例如，化工和和石油行業(yè)、工工程和設(shè)計(jì)行行業(yè)、建筑行行業(yè)等等。這這些行業(yè)往往往需要各種不不同技能的人人才，雇主通通過雇員租用用(emplloyee leasiing)的形形式，可以補(bǔ)補(bǔ)充雇主自身身雇員技能的的不足，或者者讓其從事一一些短期項(xiàng)目目，或者彌補(bǔ)補(bǔ)雇主自身雇雇員人數(shù)的不不足。但時(shí)至至今日，勞務(wù)務(wù)派遣已經(jīng)滲滲透到整個(gè)經(jīng)經(jīng)濟(jì)的各個(gè)領(lǐng)領(lǐng)域，從“看看門人”到首首席執(zhí)行官，各各個(gè)層面的勞勞務(wù)派遣發(fā)展展迅速。而

4、且且，以往勞務(wù)務(wù)派遣的接收收單位主要是是小型企業(yè)，現(xiàn)現(xiàn)在，由于派派遣機(jī)構(gòu)可以以提供人力資資源管理的專專業(yè)服務(wù)，許許多規(guī)模較大大的雇主也使使用派遣工人人。美國勞務(wù)務(wù)派遣的發(fā)展展速度相當(dāng)迅迅速。據(jù)美國國職業(yè)雇主組組織全國聯(lián)合合會(huì)(Nattionall Assoociatiion off Proffessioonal EEmployyer Orrganizzationns, NAAPEO)的的調(diào)查，NAAPEO估計(jì)計(jì)，19933年，美國派派遣勞工達(dá)到到160萬人人。 根據(jù)最最新數(shù)據(jù)，NNAPEO估估計(jì)，美國現(xiàn)現(xiàn)有大約2000-3000萬派遣工人人。根據(jù)對(duì)NNAPEO會(huì)會(huì)員的調(diào)查，在在過去6年里里，美

5、國職業(yè)業(yè)雇主組織行行業(yè)平均年增增長超過200%，目前約約有700家家職業(yè)雇主組組織在50個(gè)個(gè)州提供各種種業(yè)務(wù)。職業(yè)業(yè)雇主組織行行業(yè)年創(chuàng)造的的總收入約為為510億美美元。從以上數(shù)據(jù)據(jù)可以看出，美美國勞務(wù)派遣遣行業(yè)在過去去30年里發(fā)發(fā)展迅速，規(guī)規(guī)模不斷擴(kuò)大大。但從職業(yè)業(yè)雇主組織的的數(shù)量看，職職業(yè)雇主組織織的數(shù)量并不不多，僅有大大約700家家，平均每個(gè)個(gè)州只有十幾幾家職業(yè)雇主主組織，這一一點(diǎn)說明了美美國職業(yè)雇主主組織的平均均規(guī)模較大。正正因?yàn)槁殬I(yè)雇雇主組織的規(guī)規(guī)模較大，職職業(yè)雇主組織織才可以發(fā)揮揮規(guī)模效應(yīng)和和專業(yè)服務(wù)的的優(yōu)勢(shì)，這一一點(diǎn)正是規(guī)模模較小的雇主主難以做到的的，也是職業(yè)業(yè)雇主組織存存在和發(fā)展

6、的的重要因素。二、美國勞勞務(wù)派遣行業(yè)業(yè)發(fā)展的原因因分析美國勞務(wù)派派遣盛行的因因素很多，這這些因素歸納納起來主要有有三：供給因因素、需求因因素以及工會(huì)會(huì)因素。(一)供給給因素從供給因素素看，生活方方式的改變導(dǎo)導(dǎo)致了一些人人更愿意從事事臨時(shí)性的派派遣工作。例例如，越來越越多的婦女參參加工作，使使得那些需要要負(fù)擔(dān)家庭事事務(wù)的婦女選選擇派遣工作作，他們可以以選擇非全職職的工作，或或者保留當(dāng)家家庭需要時(shí)拒拒絕某些派遣遣工作的權(quán)利利。有些雇員員選擇派遣工工作是因?yàn)閷⒐ぷ鲀?nèi)容的的多樣性作為為一種生活方方式，而派遣遣工作可以滿滿足這種偏好好，這些人不不僅包括一般般職員和建筑筑工人，還包包括律師、計(jì)計(jì)算機(jī)專家

7、、股股票經(jīng)紀(jì)人、藥藥劑師以及其其他專業(yè)人士士，甚至公司司高管。同時(shí)時(shí)，許多退休休人員，包括括專業(yè)人士和和高管人員，由由于長期從事事顧問工作，退退休之后，也也可能選擇派派遣工作。此此外，由于公公司縮小規(guī)模?；蛑亟M而離離開崗位的雇雇員，可能會(huì)會(huì)選擇勞務(wù)派派遣的形式，在在找到適合的的工作之前將將派遣工作作作為暫時(shí)性的的工作。從派遣機(jī)構(gòu)構(gòu)提供的服務(wù)務(wù)看，由于職職業(yè)雇主組織織可以提供專專業(yè)化的人力力資源服務(wù)、培培訓(xùn)、雇員手手冊(cè)、安全服服務(wù)以及更好好的溝通，雇雇員工作的滿滿足度以及效效率可能得到到提高，這也也是雇員選擇擇成為派遣雇雇員的因素之之一。而且，由由于規(guī)模效應(yīng)應(yīng)，職業(yè)雇主主組織可能為為雇員提供那那

8、些小企業(yè)無無法負(fù)擔(dān)的福福利項(xiàng)目，例例如，健康保保險(xiǎn)、牙齒和和視力保健、壽壽險(xiǎn)、退休儲(chǔ)儲(chǔ)蓄計(jì)劃、工工作咨詢、教教育福利等，這這些雇員福利利往往是小企企業(yè)負(fù)擔(dān)不起起或無力管理理的。而且，通通過勞務(wù)派遣遣，派遣雇員員可以在不同同的客戶公司司工作，可以以避免雇員福福利的損失。 此外，在美美國，為了避避免增加小企企業(yè)的負(fù)擔(dān)，許許多法律對(duì)小小企業(yè)實(shí)行豁豁免，受雇于于小企業(yè)的雇雇員因此無法法得到這些法法律的保護(hù)。例例如，美國雖雖然制定了很很多反就業(yè)歧歧視法律，但但這些法律通通常對(duì)規(guī)模小小的雇主實(shí)施施豁免。例如如，19644年民權(quán)法法案第7章章禁止雇主基基于種族、膚膚色、宗教、性性別或國籍實(shí)實(shí)施歧視，但但僅適

9、用于雇雇用15名以以上雇員的雇雇主。 19967年雇雇用年齡歧視視法案禁止止對(duì)40歲以以上的個(gè)人實(shí)實(shí)施年齡歧視視， 但僅適適用于雇用220名以上雇雇員的雇主。 1990年年美國殘疾疾人法案是是保障殘疾人人的基本法律律，該法用專專章規(guī)定了就就業(yè)問題，是是反殘疾就業(yè)業(yè)歧視的主要要法律，但該該法只適用于于雇用15名名雇員以上的的雇主。 因因此，如果雇雇員直接受雇雇于這些規(guī)模模小的雇主，雇雇員將無法得得到這些法律律的保護(hù)。由由于職業(yè)雇主主組織的規(guī)模模通常較大，職職業(yè)雇主組織織的雇員就可可受到這些法法律的保護(hù)。這這一點(diǎn)，也是是派遣工人相相比直接受雇雇于雇主的雇雇員的優(yōu)勢(shì)之之一。(二)需求求因素從需求角度

10、度看，需求因因素似乎比供供給因素更重重要。雇員福福利(empploymeent beenefitt)成本和政政府規(guī)制是接接受公司選擇擇派遣勞工的的重要因素。在在美國，雇員員福利成本的的總額以及相相對(duì)于工資的的比例不斷提提高。據(jù)美國國商會(huì)(Chhamberr of CCommerrce)的年年度統(tǒng)計(jì)，11929年，美美國所有行業(yè)業(yè)的雇員福利利(工資或薪薪水之外的補(bǔ)補(bǔ)充)總計(jì)為為6.62億億美元，到了了1992年年，這一數(shù)字字已變?yōu)?2290億美元元。19299年，雇員福福利占工資或或薪水的比例例為1.3%，到19992年，這一一比例已變?yōu)闉?1.3%。 因此，雇雇員福利成本本的提高是雇雇主使用派

11、遣遣工的重要原原因，尤其是是那些小企業(yè)業(yè)，由于規(guī)模模較小，無法法以較優(yōu)惠的的價(jià)格為雇員員購買各種福福利;而派遣遣公司由于雇雇員規(guī)模和多多樣性，可以以以更優(yōu)惠的的價(jià)格購買雇雇員福利。而而且，雇用(hirinng)的費(fèi)用用，包括選拔拔、培訓(xùn)以及及由于雇用決決定可能面臨臨的反歧視訴訴訟風(fēng)險(xiǎn)，都都會(huì)促使雇主主傾向于使用用派遣工人，而而不是直接雇雇用工人?？偪傊瑒趧?wù)派派遣公司可以以充分利用規(guī)規(guī)模優(yōu)勢(shì)，降降低雇用成本本。而且，隨隨著技術(shù)的發(fā)發(fā)展，許多公公司需要投入入大量的資本本購買設(shè)備，操操作和維護(hù)這這些設(shè)備，這這些公司轉(zhuǎn)而而成為專業(yè)化化的公司向其其他公司出租租設(shè)備，派遣遣員工，從事事計(jì)算機(jī)等專專業(yè)化服

12、務(wù)，這這也促進(jìn)了勞勞務(wù)派遣行業(yè)業(yè)的發(fā)展。除了降低雇雇員福利的成成本，勞務(wù)派派遣公司在為為用人單位提提供咨詢和服服務(wù)方面也發(fā)發(fā)揮了越來越越重要的作用用。勞務(wù)派遣遣公司可以為為客戶公司提提供管理建議議、會(huì)計(jì)和數(shù)數(shù)據(jù)處理幫助助以及其他有有益的專業(yè)建建議?，F(xiàn)在的的人力資源管管理越來越復(fù)復(fù)雜，例如雇雇員關(guān)系、健健康保險(xiǎn)、工工傷賠償、工工資、工資稅稅、失業(yè)保險(xiǎn)險(xiǎn)等內(nèi)容相當(dāng)當(dāng)復(fù)雜，許多多雇主并沒有有這方面的專專業(yè)知識(shí)。而而派遣公司通通過自己的專專業(yè)服務(wù)，可可以為客戶公公司管理這些些復(fù)雜的事務(wù)務(wù)。而且，有有關(guān)勞工的法法律越來越復(fù)復(fù)雜，雇主的的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)險(xiǎn)越來越大，職職業(yè)雇主組織織由于規(guī)模和和專業(yè)性，可可以有效

13、地控控制這些風(fēng)險(xiǎn)險(xiǎn)，降低客戶戶公司的風(fēng)險(xiǎn)險(xiǎn)和責(zé)任。例例如，根據(jù)美美國小企業(yè)管管理局(U.S. Smmall BBusineess Addminisstratiion, SSBA) 統(tǒng)統(tǒng)計(jì)，從19980年至22000年，有有關(guān)雇用政策策和行為的法法律和法規(guī)的的數(shù)量增加了了大約60%，中小企業(yè)業(yè)的雇主現(xiàn)在在需要花費(fèi)大大約1/4的的時(shí)間從事有有關(guān)雇用的書書面工作(eemployyment-relatted paaperwoork)。職職業(yè)雇主組織織可以幫助雇雇主從事這些些繁重的工作作，幫助雇主主更好的遵守守勞動(dòng)法律法法規(guī)?？傊?，通通過分工，客客戶公司可以以專注于自身身業(yè)務(wù)的經(jīng)營營，而不是人人力資源的

14、管管理和雇用風(fēng)風(fēng)險(xiǎn)的控制。(三)工會(huì)會(huì)因素從工會(huì)角度度看，派遣工工人較不易組組織工會(huì)。統(tǒng)統(tǒng)計(jì)表明，非非全職雇員參參加工會(huì)的比比例相比全職職雇員參加工工會(huì)的比例不不足一半。盡盡管派遣工人人不能完全等等同于兼職工工人，因?yàn)樵S許多派遣工人人可能從事全全職工作，但但派遣工人組組織工會(huì)的積積極性低于雇雇主直接雇用用的雇員。由由于分散在不不同的用人單單位，這些用用人單位可能能彼此有很大大差異，派遣遣工人缺乏共共同的利益，派派遣工人組織織工會(huì)的難度度也高于直接接雇用的工人人。由于這個(gè)個(gè)原因，美國國許多工會(huì)游游說州政府通通過立法禁止止勞務(wù)派遣。但但從客戶公司司的角度看，由由于派遣工人人不易組織工工會(huì)，客戶公公

15、司可能會(huì)熱熱衷于使用派派遣工人。派遣用工對(duì)對(duì)政府也有方方便之處，通通過職業(yè)雇主主組織，政府府不必對(duì)許多多小企業(yè)分別別征稅，可以以直接對(duì)規(guī)模模較大的派遣遣機(jī)構(gòu)征稅。政政府和小企業(yè)業(yè)以及雇員的的溝通通過派派遣機(jī)構(gòu)也變變得更為容易易。(四)小結(jié)結(jié)從上可以看看出，勞務(wù)派派遣的出現(xiàn)及及發(fā)展有其背背后的經(jīng)濟(jì)原原因，勞務(wù)派派遣的用工形形式既滿足了了雇員靈活就就業(yè)的需要，對(duì)對(duì)降低雇主的的成本和風(fēng)險(xiǎn)險(xiǎn)，提高勞動(dòng)動(dòng)力市場(chǎng)的分分工和專業(yè)化化程度也有積積極作用，尤尤其在為接受受單位提供咨咨詢和服務(wù)，降降低雇主用工工成本方面具具有廣闊的發(fā)發(fā)展空間。在在一些特殊行行業(yè)，例如保保安、建筑等等行業(yè)，勞務(wù)務(wù)派遣機(jī)構(gòu)在在招聘、選

16、拔拔、培訓(xùn)雇員員、人力資源源管理等方面面，發(fā)揮了用用人單位自身身難以甚至無無法發(fā)揮的作作用。而且，由由于有關(guān)勞工工保護(hù)和雇員員福利的立法法越來越復(fù)雜雜，雇主用工工的成本和面面臨的風(fēng)險(xiǎn)不不斷加大，通通過勞務(wù)派遣遣公司的專業(yè)業(yè)化服務(wù)，不不僅可以減低低用人單位的的成本，提高高人力資源管管理的效率和和專業(yè)化水平平，從一定意意義上講，這這種專業(yè)的分分工也有利于于勞工權(quán)利的的保護(hù)。至于于派遣勞工對(duì)對(duì)工會(huì)的影響響，筆者認(rèn)為為，從接受單單位看，由于于派遣工人和和接受單位的的雇用關(guān)系模模糊，派遣工工人分散且和和接受單位的的認(rèn)同感較弱弱，派遣工人人加入接受單單位工會(huì)的積積極性可能受受到影響。但但如果從派遣遣機(jī)構(gòu)和

17、派遣遣工人二者的的角度看，通通過派遣機(jī)構(gòu)構(gòu)，可以將眾眾多可能分散散于不同雇主主的工人集中中在派遣機(jī)構(gòu)構(gòu)，派遣工人人可以在派遣遣機(jī)構(gòu)內(nèi)組織織工會(huì)，并利利用派遣工人人規(guī)模的優(yōu)勢(shì)勢(shì)和派遣機(jī)構(gòu)構(gòu)進(jìn)行集體談?wù)勁?，爭取更更有利的勞?dòng)動(dòng)條件。因此此，勞務(wù)派遣遣似乎并不必必然削弱工會(huì)會(huì)對(duì)工人的保保護(hù)作用。在美國，勞勞務(wù)派遣經(jīng)濟(jì)濟(jì)上的合理性性也得到政府府的明確承認(rèn)認(rèn)。例如，紐紐約在其20002年通過過的一項(xiàng)州法法中明確的指指出，“職業(yè)業(yè)雇主組織為為該州的商業(yè)業(yè)和市民提供供了有價(jià)值的的服務(wù)，因此此，職業(yè)雇主主組織的權(quán)利利和義務(wù)應(yīng)該該予以明確?！?阿拉巴馬州州2006年年通過的職職業(yè)雇主組織織登記法(PProfes

18、ssionaal Empployerr Orgaanizattion RRegisttratioon Actt)也明確確指出了勞務(wù)務(wù)派遣發(fā)揮的的積極作用，該該法指出“勞勞務(wù)派遣是阿阿拉巴馬州新新興的產(chǎn)業(yè)，職職業(yè)雇主組織織為雇主提供供了越來越多多的機(jī)會(huì)以開開發(fā)滿足人事事需要且效率率更高的方式式，并且為雇雇員提供了某某些如果沒有有職業(yè)雇主組組織雇員可能能無法獲得的的雇員福利?！钡珓趧?wù)派遣遣引發(fā)的法律律問題同樣值值得關(guān)注。如如何保證雇員員在各方面享享有與直接受受雇的工人同同樣的權(quán)利和和待遇，如何何分擔(dān)派遣公公司和接受單單位之間的義義務(wù)和責(zé)任，是是立法所要解解決的問題。三、美國州州法和聯(lián)邦法法對(duì)勞務(wù)派

19、遣遣的規(guī)制(一) 州州法的相關(guān)規(guī)規(guī)定美國許多州州制定了專門門法律對(duì)勞務(wù)務(wù)派遣進(jìn)行規(guī)規(guī)制。概括而而言，這些州州法規(guī)制的對(duì)對(duì)象主要包括括雇員租賃公公司(empployeee leassing ccompanny)即即勞務(wù)派遣公公司的設(shè)立和和資本要求、勞勞務(wù)派遣協(xié)議議的內(nèi)容、雇雇員工傷保險(xiǎn)險(xiǎn)(workkers compeensatiion innsurannce)和失失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用用的分擔(dān)以及及派遣機(jī)構(gòu)和和接受單位在在其他方面義義務(wù)和責(zé)任的的分擔(dān)。除了了制定專門的的規(guī)制勞務(wù)派派遣的法律，許許多州法在保保險(xiǎn)或其他領(lǐng)領(lǐng)域的法律中中都會(huì)涉及勞勞務(wù)派遣的相相關(guān)問題。1.對(duì)勞務(wù)務(wù)派遣公司設(shè)設(shè)立和資本的的要求美國

20、有十個(gè)個(gè)州的法律要要求雇員租賃賃公司在開業(yè)業(yè)前必須向州州登記。這些些州包括內(nèi)華華達(dá)州、新墨墨西哥州、俄俄勒岡州、猶猶他州、新罕罕布什爾州、阿阿肯色州、佛佛羅里達(dá)州、明明尼蘇達(dá)州和和田納西州，11995年，德德克薩斯州廢廢除了該要求求。 有些州州對(duì)雇員租賃賃公司設(shè)立的的審批相當(dāng)嚴(yán)嚴(yán)格。例如，佛佛羅里達(dá)州在在其商務(wù)和職職業(yè)監(jiān)管部(Deparrtmentt of BBusineess annd Proofessiional Regullationn)之下專門門設(shè)立了雇員員租賃公司委委員會(huì)(Booard oof Empployeee Leassing CCompanny)專門負(fù)負(fù)責(zé)監(jiān)管雇員員租賃公司，

21、該該委員會(huì)有發(fā)發(fā)布規(guī)則的權(quán)權(quán)力。 該州州對(duì)雇員租賃賃公司設(shè)立和和相關(guān)事項(xiàng)的的審批非常嚴(yán)嚴(yán)格。該州法法律規(guī)定，雇雇員租賃公司司及“控制人人(conttrolliing peerson)”必須向商商務(wù)和職業(yè)監(jiān)監(jiān)管部提交書書面的申請(qǐng)以以獲得許可(licennse)。而而且，任何個(gè)個(gè)人或機(jī)構(gòu)，在在意圖購買(purchhase)或或收購(accquiree)已獲許可可或登記的機(jī)機(jī)構(gòu)的控制權(quán)權(quán)時(shí)，必須先先獲得該委員員會(huì)有關(guān)所有有權(quán)變更的批批準(zhǔn)。已獲得得許可或登記記的機(jī)構(gòu)的股股東或者合伙伙人收購其他他股東或者合合伙人的控制制權(quán)時(shí)，也必必須經(jīng)過該委委員會(huì)的批準(zhǔn)準(zhǔn)。法律還規(guī)規(guī)定，獲得許許可的雇員租租賃公司必須須

22、至少擁有一一名登記的從從事服務(wù)的代代理人以及一一名獲得許可可的控制人。獲獲得許可的控控制人必須具具有“良好道道德品質(zhì)(ggood mmoral charaacter)”，并且具具有教育、管管理或業(yè)務(wù)的的經(jīng)歷以成功功經(jīng)營雇員租租賃公司或成成為控制人。除了勞務(wù)派派遣公司的設(shè)設(shè)立需要經(jīng)過過許可和登記記，有些州對(duì)對(duì)勞務(wù)派遣公公司的資本也也有要求。例例如，佛羅里里達(dá)州的法律律要求，雇員員租賃公司在在初次申請(qǐng)?jiān)S許可時(shí)，必須須擁有不少于于500000美元的有形形會(huì)計(jì)凈資產(chǎn)產(chǎn)(tanggible accouuntingg net worthh);雇員租租賃公司還必必須保持一定定的會(huì)計(jì)凈資資產(chǎn)和正的運(yùn)運(yùn)營資本(

23、ppositiive woorkingg capiital);而且，雇員員租賃公司還還必須向雇員員租賃公司委委員會(huì)提交經(jīng)經(jīng)獨(dú)立注冊(cè)會(huì)會(huì)計(jì)師審計(jì)的的年度財(cái)務(wù)報(bào)報(bào)告。雇員租租賃公司應(yīng)保保留有關(guān)雇員員租賃活動(dòng)的的會(huì)計(jì)和雇用用記錄至少三三年以上。新新罕布什爾州州的法律也要要求，雇員租租賃公司在開開業(yè)之前必須須向該州的勞勞動(dòng)部長官(the ccommisssioneer of the ddeparttment of laabor)提提交許可的申申請(qǐng)。19996年修訂的的法律要求雇雇員租賃公司司申請(qǐng)?jiān)S可時(shí)時(shí)必須同時(shí)提提供一份經(jīng)獨(dú)獨(dú)立會(huì)計(jì)師審審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)報(bào)告，表明在在其申請(qǐng)之日日前的6個(gè)月月內(nèi)至少100萬美

24、金的凈凈資產(chǎn)。而且且，勞動(dòng)部長長官可以要求求雇員租賃公公司在其指定定的保管處存存放足夠的用用于擔(dān)保支付付工資或福利利并具有市場(chǎng)場(chǎng)價(jià)值的債券券或有價(jià)證券券。存放的有有價(jià)證券必須須包含該長官官在雇員租賃賃公司沒有支支付到期款項(xiàng)項(xiàng)時(shí)，可以賣賣出相應(yīng)數(shù)額額的證券用于于支付工資、福福利或其他主主張的授權(quán)。 2006年年通過的阿拉拉巴馬州職職業(yè)雇主組織織登記法也也有類似規(guī)定定。從以上可以以看出，美國國對(duì)勞務(wù)派遣遣公司市場(chǎng)準(zhǔn)準(zhǔn)入的監(jiān)管相相當(dāng)嚴(yán)格，包包括對(duì)公司的的所有者和控控制人都有監(jiān)監(jiān)管的要求。這這可能是考慮慮到勞務(wù)派遣遣公司作為一一種經(jīng)營人力力資源管理的的公司，雇員員集中且風(fēng)險(xiǎn)險(xiǎn)較大，雇主主及其控制人人是

25、否誠實(shí)守守信對(duì)雇員利利益的影響甚甚大，因此，需需要控制勞務(wù)務(wù)派遣公司的的門檻。對(duì)勞勞務(wù)派遣公司司的財(cái)務(wù)要求求主要基于勞勞務(wù)派遣公司司負(fù)有支付雇雇員工資和其其它福利費(fèi)用用的義務(wù)，這這些費(fèi)用的支支付與派遣工工人的切身利利益密切相關(guān)關(guān)，如果雇主主無力支付這這些費(fèi)用，將將對(duì)派遣工人人造成嚴(yán)重影影響，因此，有有必要讓雇主主提供一定資資金，用于擔(dān)擔(dān)保這些費(fèi)用用的支付。2.勞務(wù)派派遣協(xié)議內(nèi)容容的規(guī)制對(duì)勞務(wù)派遣遣協(xié)議內(nèi)容的的規(guī)制，往往往涉及派遣公公司和接受單單位之間的權(quán)權(quán)利義務(wù)和責(zé)責(zé)任的分擔(dān)。盡盡管理論上派派遣公司和接接受單位具有有決定合同內(nèi)內(nèi)容的自由，但但為了保護(hù)派派遣工人的利利益，法律對(duì)對(duì)派遣公司和和接受

26、單位的的協(xié)議也有許許多限制規(guī)定定，這些限制制規(guī)定主要體體現(xiàn)了立法者者對(duì)派遣公司司和接受單位位權(quán)利、義務(wù)務(wù)和責(zé)任分擔(dān)擔(dān)的立場(chǎng)。以佛羅里達(dá)達(dá)州的法律為為例，雇員租租賃公司和客客戶公司之間間的合同安排排(conttractuual arrrangeement)應(yīng)滿足以下下條件：租賃賃公司(a)保留指揮和和控制(diirectiion annd conntrol)派遣到客戶戶所在地的派派遣工人的權(quán)權(quán)利。但，客客戶公司可以以保留足夠的的控制和指揮揮派遣工人的的權(quán)利，如果果這是從事業(yè)業(yè)務(wù)所必需的的，并且如果果沒有該權(quán)利利，客戶將無無法從事其業(yè)業(yè)務(wù)的;客戶戶公司也可以以履行某些法法定的受信義義務(wù)(fiddu

27、ciarry ressponsiibilitty);(bb)承擔(dān)支付付派遣工人工工資的義務(wù)，不不管客戶公司司是否向雇員員租賃公司支支付;(c)承擔(dān)支付工工資稅(paayrolll taxees)的完全全義務(wù)，并且且從派遣工人人的工資中收收稅;(d)保留雇用、解解雇、懲戒和和重新派遣(reasssign)工工人的權(quán)利。但但客戶公司可可以擁有接受受或者終止任任何派遣工人人的派遣(aassignnment)的權(quán)利;(e)保留對(duì)對(duì)工作場(chǎng)所或或者影響派遣遣工人的場(chǎng)所所的安全、風(fēng)風(fēng)險(xiǎn)和危險(xiǎn)管管理的指揮和和控制，包括括以下職責(zé)：(1)對(duì)客客戶設(shè)備和建建筑的安全檢檢查;(2)對(duì)雇用和安安全政策的制制定和實(shí)施;

28、(3)負(fù)責(zé)責(zé)派遣工人的的賠償請(qǐng)求(compeensatiion cllaims)、請(qǐng)求的提提起(claaims ffilinggs)和相關(guān)關(guān)程序的管理理。 南卡羅羅來納州的法法律也對(duì)獲得得許可的經(jīng)營營者和客戶公公司之間的協(xié)協(xié)議做了類似似的規(guī)定。新新罕布什爾州州1996年年修訂的法律律也要求，雇雇員租賃公司司和客戶公司司的合同應(yīng)規(guī)規(guī)定，雇員租租賃公司擁有有最終的雇用用、解雇以及及重新派遣雇雇員的權(quán)利，雇雇員租賃公司司有權(quán)檢查客客戶公司的工工作場(chǎng)所并且且要求對(duì)工作作場(chǎng)所的安全全做出改進(jìn)?？梢?，對(duì)職職業(yè)雇主組織織和客戶公司司之間協(xié)議的的規(guī)制重點(diǎn)在在于明確勞務(wù)務(wù)派遣公司的的義務(wù)和責(zé)任任，即職業(yè)雇雇主組

29、織必須須承擔(dān)的最低低義務(wù)和責(zé)任任，這些義務(wù)務(wù)和責(zé)任不能能通過合同轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)移到客戶公公司。歸納起起來，職業(yè)雇雇主組織通常常享有的權(quán)利利以及應(yīng)該承承擔(dān)的義務(wù)和和責(zé)任包括：指揮、控制制雇員的權(quán)利利，支付派遣遣工人工資以以及支付工資資稅的義務(wù)，雇雇用、解雇和和派遣工人的的權(quán)利，保證證雇員安全的的義務(wù)以及負(fù)負(fù)責(zé)派遣工人人賠償請(qǐng)求的的義務(wù)。這些些義務(wù)體現(xiàn)了了職業(yè)雇主組組織和派遣工工人之間的雇雇用關(guān)系，是是一般雇主通通常應(yīng)承擔(dān)的的義務(wù)，通常常不得移轉(zhuǎn)到到客戶公司。值值得注意的是是，為了保障障雇員的人身身安全，即使使雇員被派遣遣到客戶公司司工作，職業(yè)業(yè)雇主組織仍仍有義務(wù)保證證雇員的安全全。3.工傷保保險(xiǎn)(worr

30、kers comppensattion iinsuraance)工傷保險(xiǎn)指指對(duì)于勞工在在工作期間所所受傷害的保保險(xiǎn)，通常覆覆蓋醫(yī)療、死死亡、殘疾、康康復(fù)等內(nèi)容，保保險(xiǎn)費(fèi)由雇主主繳納。許多多州法都在有有關(guān)勞務(wù)派遣遣的法律或者者保險(xiǎn)法律當(dāng)當(dāng)中規(guī)定工傷傷保險(xiǎn)費(fèi)用的的支付問題。從州法看，大大部分州法要要求勞務(wù)派遣遣公司必須支支付雇員的工工傷保險(xiǎn)費(fèi)用用。例如，根根據(jù)佛羅里達(dá)達(dá)州20033年修訂的法法律的規(guī)定，獲獲得許可的雇雇員租賃公司司是派遣工人人的雇主，雇雇員租賃公司司有義務(wù)提供供工傷保險(xiǎn)項(xiàng)項(xiàng)目(worrkers comppensattion ccoveraage)。并并且，除非雇雇員租賃公司司向商務(wù)

31、和職職業(yè)監(jiān)管部下下屬之雇員租租賃公司委員員會(huì)提交了所所有派遣工人人的工傷保險(xiǎn)險(xiǎn)證明，雇員員租賃公司不不能獲得初次次或者后續(xù)的的許可。根據(jù)據(jù)1996年年修訂的新罕罕布什爾州法法律，雇員租租賃公司應(yīng)當(dāng)當(dāng)被視為派遣遣雇員的雇主主，并且遵守守以下規(guī)定：雇員租賃公公司向該州的的勞動(dòng)部長官官書面確認(rèn)其其是派遣工人人的雇主;雇雇員租賃公司司提供了充分分證據(jù)證明派派遣工人享有有工傷保險(xiǎn)。有有些州允許雇雇員租賃公司司和客戶公司司選擇決定由由其中一方支支付工傷保險(xiǎn)險(xiǎn)費(fèi)用。例如如，南卡羅來來納州的法律律允許雇員租租賃公司在與與客戶公司的的合同中，規(guī)規(guī)定由職業(yè)雇雇主組織或顧顧客公司或者者雙方承擔(dān)工工傷保險(xiǎn)責(zé)任任。有些

32、州，例例如新墨西哥哥州的法律則則規(guī)定派遣公公司和客戶公公司對(duì)派遣雇雇員的工傷保保險(xiǎn)費(fèi)用負(fù)無無限連帶責(zé)任任。 個(gè)別州州，例如猶他他州規(guī)定由客客戶公司負(fù)擔(dān)擔(dān)工傷保險(xiǎn)費(fèi)費(fèi)用。因此，大部部分州法要求求勞務(wù)派遣公公司必須支付付派遣工人的的工傷保險(xiǎn)費(fèi)費(fèi)用，這是勞勞務(wù)派遣公司司作為派遣工工人的雇主的的主要體現(xiàn)之之一，也是保保護(hù)工人利益益的重要保證證。當(dāng)然，由由于派遣工人人被派遣到客客戶公司，客客戶公司在一一定程度上指指揮和控制了了派遣工人，工工人的風(fēng)險(xiǎn)處處于客戶公司司的控制之下下，由客戶公公司承擔(dān)工傷傷保險(xiǎn)費(fèi)用亦亦無不可。4.失業(yè)保保險(xiǎn)費(fèi)用(uunemplloymennt inssurancce payym

33、entss)失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)費(fèi)用由勞務(wù)派派遣公司還是是客戶公司支支付也是勞務(wù)務(wù)派遣的重要要法律問題。許許多州法對(duì)此此做了規(guī)定。大大部分州法規(guī)規(guī)定，失業(yè)保保險(xiǎn)費(fèi)由雇員員租賃公司支支付。例如，佛佛羅里達(dá)州的的法律規(guī)定，雇雇員租賃公司司是派遣工人人的雇主，雇雇員租賃公司司有義務(wù)及時(shí)時(shí)支付失業(yè)稅稅。緬因州法法律規(guī)定，在在派遣協(xié)議期期間，雇員租租賃公司有義義務(wù)支付失業(yè)業(yè)的相關(guān)費(fèi)用用。 新罕布布什爾州的法法律規(guī)定，雇雇員租賃公司司負(fù)有支付工工資和其他雇雇員福利以及及州失業(yè)保險(xiǎn)險(xiǎn)費(fèi)用的法律律義務(wù)，不管管客戶公司是是否向雇員租租賃公司支付付了這些工資資、福利或費(fèi)費(fèi)用。而且，當(dāng)當(dāng)雇員租賃公公司開業(yè)兩年年以上，客戶戶公

34、司應(yīng)該就就失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)費(fèi)用的支付和和雇員租賃公公司承擔(dān)連帶帶責(zé)任。 猶猶他州的法律律也規(guī)定，雇雇員租賃公司司在失業(yè)保險(xiǎn)險(xiǎn)費(fèi)用支付上上應(yīng)視為派遣遣雇員的雇主主，不管是雇雇員租賃公司司還是客戶公公司支付派遣遣工人的工資資。只有明尼尼蘇達(dá)州的法法律規(guī)定由客客戶公司支付付派遣工人的的失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)費(fèi)，但前提是是客戶公司550%以上的的雇員必須為為派遣工人。 有些州，例例如新墨西哥哥州的法律則則規(guī)定如果雇雇員租賃公司司沒有為派遣遣工人支付失失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用用，則客戶公公司有義務(wù)承承擔(dān)失業(yè)保險(xiǎn)險(xiǎn)費(fèi)用。5.排他和和替代責(zé)任(Excluusivitty andd Vicaariouss Liabbilityy)從以上的

35、分分析可以看出出，雇員租賃賃公司作為派派遣雇員的雇雇主，必須承承擔(dān)一般雇主主通常承擔(dān)的的責(zé)任，但雇雇員租賃公司司對(duì)派遣雇員員的義務(wù)并非非無限。許多多州都有“排排他性和替代代責(zé)任(Exxclusiivity and VVicariious LLiabillity)”的的規(guī)定，即雇雇員租賃公司司和客戶公司司不為對(duì)方的的行為(acctionss)或疏忽(omisssions)負(fù)責(zé)。例如如，新罕布什什爾州的法律律規(guī)定，雇員員租賃公司不不為客戶公司司的行為或疏疏忽承擔(dān)替代代責(zé)任(viicarioously liablle)，客戶戶公司也不為為雇員租賃公公司的行為或或疏忽承擔(dān)替替代責(zé)任。但但這一規(guī)定并并不

36、影響雇員員租賃公司和和客戶公司之之間協(xié)議的直直接合同責(zé)任任(direect coontracctual liabiility)以及法律所所規(guī)定的責(zé)任任或義務(wù)。 同時(shí)，派遣遣工人在客戶戶公司實(shí)施的的普通責(zé)任保保險(xiǎn)、汽車保保險(xiǎn)、職工忠忠誠保險(xiǎn)(ffideliity boond)、履履約保證(ssuretyy bondd)以及雇主主責(zé)任保險(xiǎn)中中，應(yīng)被視為為客戶公司的的雇員。在雇雇員租賃公司司實(shí)施的上述述保險(xiǎn)中，除除非保險(xiǎn)或者者保證合同另另有規(guī)定，派派遣雇員也不不被視為雇員員租賃公司的的雇員。伊利利諾斯州的規(guī)規(guī)定和新罕布布什爾州的規(guī)規(guī)定大致相同同。 緬因州州的法律也有有類似的規(guī)定定。 可見，雇雇員租賃

37、公司司的責(zé)任并非非無所不及。6.派遣公公司和客戶公公司責(zé)任分擔(dān)擔(dān)的小結(jié)從以上州法法對(duì)派遣工人人工傷保險(xiǎn)和和失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)費(fèi)用的支付看看，大部分州州法將雇員租租賃公司視為為派遣工人的的雇主，雇員員租賃公司除除了支付派遣遣工人的工資資外，有義務(wù)務(wù)為雇員支付付工傷保險(xiǎn)和和失業(yè)保險(xiǎn)以以及其他雇員員福利的費(fèi)用用。這也再次次體現(xiàn)了雇員員租賃公司和和派遣工人之之間的基本的的雇用法律關(guān)關(guān)系，即勞務(wù)務(wù)派遣公司負(fù)負(fù)有一般雇主主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的的支付工資和和相關(guān)社會(huì)保保險(xiǎn)費(fèi)用的法法律義務(wù)。只只有個(gè)別州法法為了保護(hù)派派遣工人的利利益，將客戶戶公司作為第第二責(zé)任人或或者使其承擔(dān)擔(dān)連帶責(zé)任。社社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用用由派遣公司司承擔(dān)較為合合

38、理，除了派派遣工人和派派遣公司之間間存在的雇用用關(guān)系之外，社社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用用越來越復(fù)雜雜，由勞務(wù)派派遣公司負(fù)責(zé)責(zé)，可以發(fā)揮揮勞務(wù)派遣公公司的規(guī)模效效應(yīng)及其專業(yè)業(yè)優(yōu)勢(shì)。另一方面，雇雇員租賃公司司的責(zé)任也不不是無限的。雇雇員租賃公司司和客戶公司司不對(duì)對(duì)方的的行為負(fù)責(zé)，也也不對(duì)處于對(duì)對(duì)方完全指揮揮和控制之下下的派遣工人人負(fù)責(zé)，這體體現(xiàn)了“誰控控制和指揮、誰誰負(fù)責(zé)”的原原則，同時(shí)也也表明雇員租租賃公司和客客戶公司是相相互獨(dú)立的兩兩個(gè)雇主，而而不是一個(gè)雇雇主。但這一一原則仍受雇雇員租賃公司司和客戶公司司之間協(xié)議的的約束以及法法律所規(guī)定的的雙方義務(wù)和和責(zé)任分擔(dān)的的限制。因此此，“排他和和替代責(zé)任”原原則可以

39、阻止止客戶公司受受到派遣工人人的起訴，但但這也并非絕絕對(duì)，在某些些場(chǎng)合，法院院也會(huì)做出相相反的判決。值得注意的的是，在工傷傷保險(xiǎn)和失業(yè)業(yè)保險(xiǎn)之外的的保險(xiǎn)關(guān)系中中，各州法基基本上將派遣遣工人視為客客戶公司的雇雇員，尤其在在客戶公司提提供的保險(xiǎn)中中;即便在雇雇員租賃公司司提供的保險(xiǎn)險(xiǎn)中，也不將將派遣工人視視為雇員租賃賃公司的雇員員。這說明了了客戶公司和和雇員之間也也存在雇用關(guān)關(guān)系，在這些些保險(xiǎn)法律關(guān)關(guān)系中，客戶戶公司和派遣遣工人之間必必須盡到雇主主和雇員的義義務(wù)。普通責(zé)責(zé)任保險(xiǎn)、汽汽車保險(xiǎn)、職職工忠誠保險(xiǎn)險(xiǎn)、履約保證證以及雇主責(zé)責(zé)任保險(xiǎn)體現(xiàn)現(xiàn)了派遣公司司和客戶公司司之間特定的的雇用關(guān)系，這這些關(guān)系

40、已超超出了雇員租租賃公司和派派遣工人之間間的一般雇用用關(guān)系，因此此，將這些法法律關(guān)系當(dāng)中中的派遣工人人視為客戶公公司的雇員，不不僅有利于雇雇主履行其應(yīng)應(yīng)有的義務(wù)，也也有利于雇員員履行其相應(yīng)應(yīng)義務(wù)，諸如如忠誠、履約約等義務(wù)，這這對(duì)于保證雇雇主的利益也也是非常必要要的。(二) 聯(lián)聯(lián)邦法與勞務(wù)務(wù)派遣除了各州成成文法的規(guī)定定，通過判例例的解釋，法法院解決了許許多聯(lián)邦法律律如何適用于于勞務(wù)派遣場(chǎng)場(chǎng)合的問題，尤尤其是派遣公公司和客戶公公司之間責(zé)任任的分擔(dān)。法法院許多判例例表明，在適適用聯(lián)邦法律律時(shí)，客戶公公司在符合某某些條件時(shí)將將和派遣公司司構(gòu)成派遣工工人的共同雇雇主(joiint emmployeer)

41、，客戶戶公司也必須須承擔(dān)派遣公公司依據(jù)聯(lián)邦邦法應(yīng)承擔(dān)的的雇主責(zé)任。法法院的解釋主主要涉及客戶戶公司在國國家勞動(dòng)關(guān)系系法案(Naationaal Labbor Reelatioons Acct, NLLRA)、11964年民民權(quán)法案第第七章(Tiitle of tthe Ciivil RRightss Act of 19964)及其其他有關(guān)雇用用平等保護(hù)的的法律、公公正勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)法案(Faair Laabor SStandaards AAct, FFLSA)、職職業(yè)安全和衛(wèi)衛(wèi)生法案(OOccupaationaal Saffety aand Heealth Act, OSHA)以及家家庭和醫(yī)療休休

42、假法案(FFamilyy and Mediccal Leeave AAct)中中的責(zé)任問題題。在適用這這些法律時(shí)，法法院主要考慮慮客戶公司是是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)認(rèn)定與派遣公公司構(gòu)成共同同雇主，而判判斷客戶公司司是否屬于共共同雇主的最最重要因素是是客戶公司是是否“有權(quán)控控制(rigght too conttrol)”派派遣工人。1. 國國家勞動(dòng)關(guān)系系法案下的的共同雇主責(zé)責(zé)任國家勞動(dòng)關(guān)關(guān)系委員會(huì)(Natioonal LLabor Relattions Boardd，NLRBB)對(duì)共同雇雇主的認(rèn)定主主要采用以下下標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)兩兩個(gè)或兩個(gè)以以上雇主對(duì)相相同的雇員實(shí)實(shí)施了“重要要控制(siignifiicant c

43、ontrrol)”，并并且由此表明明雇主“分擔(dān)擔(dān)或者共同決決定”雇用條條款或條件(termss or ccondittions of emmploymment)時(shí)時(shí)，兩個(gè)以上上的雇主將構(gòu)構(gòu)成共同雇主主。 因此，依依據(jù)國家勞勞動(dòng)關(guān)系法案案(NLRAA)，對(duì)共共同雇主的認(rèn)認(rèn)定主要是事事實(shí)問題，法法院主要考察察客戶公司是是否“對(duì)派遣遣工人實(shí)施了了“重要控制制”，而考慮慮的因素包括括客戶公司參參與勞務(wù)派遣遣公司有關(guān)派派遣工人的雇雇用和解雇、晉晉升和降職、工工資和工作條條件、日常監(jiān)監(jiān)督和處罰以以及指揮派遣遣工人的程度度。近年來，NNLRB以及及法院將共同同雇主理論運(yùn)運(yùn)用于勞務(wù)派派遣場(chǎng)合。法法院判例表明明

44、，對(duì)派遣工工人“日常的的、有效的監(jiān)監(jiān)督(dayy-to-dday, mmeaninngful superrvisioon)”是判判斷派遣公司司是否構(gòu)成國國家勞動(dòng)關(guān)系系法案下共共同雇主的主主要因素。如如果國家勞動(dòng)動(dòng)關(guān)系委員會(huì)會(huì)(NLRBB)認(rèn)定客戶戶公司共同雇雇主地位成立立，客戶公司司則可能對(duì)派派遣公司單獨(dú)獨(dú)從事的不當(dāng)當(dāng)勞動(dòng)行為(unfaiir labbor prracticces)承擔(dān)擔(dān)責(zé)任，如果果(1)該客客戶公司“知知道或應(yīng)該知知道其他雇主主由于非法原原因?qū)ε汕补凸蛦T實(shí)施了該該行為”;并并且(2)沒沒有抗議或沒沒有實(shí)施其依依據(jù)合同可以以實(shí)施的權(quán)利利予以抵制而而默認(rèn)(accquiessced

45、)該該不法行為。由由于客戶公司司很有可能被被認(rèn)定為國國家勞動(dòng)關(guān)系系法案下的的共同雇主，因因此，客戶公公司可以通過過和勞務(wù)派遣遣公司約定客客戶公司沒有有雇用、晉升升、解雇、處處罰派遣工人人的權(quán)利且由由派遣公司確確定派遣工人人的工資數(shù)額額、雇員福利利以及其他雇雇用條件，來來減少被法院院認(rèn)定為共同同雇主的機(jī)會(huì)會(huì)。2.有關(guān)反反就業(yè)歧視法法中的共同雇雇主責(zé)任由于聯(lián)邦有有關(guān)反就業(yè)歧歧視和保護(hù)就就業(yè)平等權(quán)的的法律為雇員員提供了救濟(jì)濟(jì)，因此，在在法院的判例例中，法院也也可能運(yùn)用共共同雇主理論論，使得受害害雇員可以從從更多的雇主主中獲得救濟(jì)濟(jì)。在反就業(yè)歧歧視訴訟中，法法院認(rèn)定共同同雇主身份所所采用的標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)和國家

46、勞勞動(dòng)關(guān)系法案案的案件大大致相當(dāng)。法法院考察的因因素包括：(1)對(duì)派遣遣工人日常活活動(dòng)的監(jiān)督;(2)雇用用和解雇派遣遣工人的權(quán)力力;(3)制制定工作規(guī)則則、決定雇用用條件和工作作派遣(woork asssignmment)以以及發(fā)布操作作指引的權(quán)力力。在反就業(yè)業(yè)歧視訴訟中中，法院關(guān)注注的問題是某某一機(jī)構(gòu)是否否是雇主，而而判斷雇主身身份的核心事事實(shí)問題是該該機(jī)構(gòu)是否“控控制雇員的薪薪酬或雇用的的條款、條件件或權(quán)利(tterms, condditionns, orr privvilegees)”。 在判例中，法法院認(rèn)為：如如果一個(gè)機(jī)構(gòu)構(gòu)“實(shí)施了重重要控制”，該該機(jī)構(gòu)將可能能成為被告，既既使該機(jī)構(gòu)不

47、不是直接雇主主(immeediatee emplloyer)。 在Maagnusoon v. Peak Technnical Serviices案件件中。原告受受到了客戶公公司大眾眾公司(Voolkswaagen)一一家經(jīng)銷商(dealeershipp)經(jīng)理的性性騷擾，法院院允許原告不不僅起訴性騷騷擾者，還允允許原告起訴訴客戶公司VVolkswwagen, Volkkswageen的經(jīng)銷商商以及派遣公公司Peakk。法院認(rèn)為為Peak公公司作為派遣遣公司是原告告的雇主，因因?yàn)?，原告從從Peak公公司領(lǐng)取工資資和雇員福利利，而且雙方方簽訂了書面面的雇用協(xié)議議。法院也認(rèn)認(rèn)為，盡管原原告和Vollk

48、swaggen之間沒沒有雇用合同同關(guān)系，但VVolkswwagen對(duì)對(duì)雇用條款、條條件施加了重重要控制，VVolkswwagen公公司也應(yīng)被認(rèn)認(rèn)定為原告的的雇主。法院院也認(rèn)為，如如果經(jīng)銷商對(duì)對(duì)原告的雇用用條款和條件件實(shí)施了控制制，經(jīng)銷商也也可以成為被被告，而且如如果實(shí)施性騷騷擾的經(jīng)理具具有監(jiān)督的權(quán)權(quán)力，其本人人也可能承擔(dān)擔(dān)責(zé)任。因此此，一旦共同同雇主地位成成立，客戶公公司也必須承承擔(dān)雇員租賃賃公司的不法法行為以及自自身的不法行行為。例如，派派遣公司如果果沒有遵守民民權(quán)法案第第七章有關(guān)保保存記錄的要要求或者對(duì)派派遣雇員實(shí)施施歧視，客戶戶公司對(duì)這些些行為也將負(fù)負(fù)有責(zé)任，既既使客戶公司司不同意或者者

49、對(duì)此并不知知情。在反歧歧視案件中，法法院傾向于支支持原告要求求參與“監(jiān)督督活動(dòng)(suuperviisory activvitiess)”的任何何當(dāng)事人承擔(dān)擔(dān)歧視行為的的責(zé)任，而不不僅僅只是那那些對(duì)歧視行行為具有“事事實(shí)上的控制制或權(quán)力(aactuall conttrol aand auuthoriity)”的的機(jī)構(gòu)。3.公平平勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法法案的適用用依據(jù)19338年公平平勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法法案，使用用派遣雇員的的客戶公司通通常將和派遣遣公司承擔(dān)連連帶責(zé)任，以以確保派遣雇雇員可以依據(jù)據(jù)該法獲得工工資。盡管理理論上派遣工工人受雇于派派遣公司，但但在法院判例例中，法院通通常使客戶公公司對(duì)派遣雇雇員承擔(dān)該法法的

50、義務(wù)和責(zé)責(zé)任。在Caastilllo v. Givenns案件中，農(nóng)農(nóng)場(chǎng)主主張工工人是由農(nóng)業(yè)業(yè)勞務(wù)派遣公公司所提供的的，法院否認(rèn)認(rèn)了農(nóng)場(chǎng)主的的主張，仍然然判決農(nóng)場(chǎng)主主承擔(dān)有關(guān)最最低工資和保保管記錄的責(zé)責(zé)任。美國勞勞工部的立場(chǎng)場(chǎng)是：使用派派遣雇員的客客戶公司應(yīng)該該和提供派遣遣雇員的派遣遣公司在確保保最低工資和和加班費(fèi)上承承擔(dān)責(zé)任。換換言之，如果果派遣公司沒沒有履行這些些義務(wù)，使用用派遣雇員的的公司將承擔(dān)擔(dān)責(zé)任。4.職業(yè)業(yè)健康和安全全法案的適適用依據(jù)19770年職業(yè)業(yè)健康和安全全法案，職職業(yè)健康和安安全局(Occcupattionall Safeety annd Heaalth AAdminiis

51、trattion , OSHAA)負(fù)責(zé)調(diào)查查違法行為。如如果OSHAA在調(diào)查中發(fā)發(fā)現(xiàn)客戶公司司和派遣公司司共同雇主地地位成立，OOSHA將向向勞務(wù)派遣機(jī)機(jī)構(gòu)或客戶公公司或者二者者發(fā)出傳票。即即使無法認(rèn)定定共同雇主身身份，OSHHA在工作場(chǎng)場(chǎng)所存在多個(gè)個(gè)雇主時(shí)，也也可以向一個(gè)個(gè)或多個(gè)雇主主發(fā)出傳票，主主張是該雇主主制造或控制制了OSHAA調(diào)查中認(rèn)定定的危險(xiǎn)(hhazardds)。 由由于依照職職業(yè)健康和安安全法案，制制造或控制危危險(xiǎn)的一方將將承擔(dān)處于危危險(xiǎn)之中的雇雇員的責(zé)任，因因此，客戶公公司在使用派派遣雇員時(shí)，對(duì)對(duì)處于這些危危險(xiǎn)之中的派派遣雇員不承承擔(dān)責(zé)任幾乎乎是不可能的的。因此，客客戶公司在

52、使使用派遣雇員員時(shí)，必須對(duì)對(duì)工作場(chǎng)所的的安全和衛(wèi)生生加以重視。5.家庭庭和醫(yī)療休假假法案的適適用依照家庭庭和醫(yī)療休假假法案，雇雇主有義務(wù)為為以下情形的的雇員提供112周的無薪薪休假：(11)小孩的出出生或領(lǐng)養(yǎng);(2)雇員員或其近親屬屬(小孩、配配偶和父母)有嚴(yán)重的健健康狀況。如如果存在共同同雇主，則派派遣雇員同時(shí)時(shí)被視為派遣遣公司和客戶戶公司任何一一方的雇員。因因此，如果客客戶公司被認(rèn)認(rèn)定為派遣雇雇員的“基本本雇主(prrimaryy emplloyer)”，客戶公公司有義務(wù)為為派遣雇員提提供強(qiáng)制的假假期，如果派派遣機(jī)構(gòu)是基基本雇主，派派遣機(jī)構(gòu)必須須負(fù)責(zé)提供假假期。而在考考慮哪方為基基本雇主時(shí)

53、，通通常考慮哪一一方有權(quán)雇用用、解雇、派派遣(asssign)、安安置雇員以及及由哪一方支支付雇員的工工資和福利。6.對(duì)聯(lián)邦邦法的小結(jié)從以上分析析可以看出，盡盡管州法認(rèn)為為勞務(wù)派遣公公司和雇員存存在直接雇用用關(guān)系，通常常要求勞務(wù)派派遣公司承擔(dān)擔(dān)支付派遣工工人工資以及及工傷保險(xiǎn)和和失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)費(fèi)用的義務(wù)，但但客戶公司通通常并不對(duì)派派遣工人的工工資和工傷保保險(xiǎn)和失業(yè)保保險(xiǎn)承擔(dān)連帶帶責(zé)任。與此此不同，在聯(lián)聯(lián)邦法律有關(guān)關(guān)雇主義務(wù)的的適用中，客客戶公司則在在符合某些條條件的情形下下可能被認(rèn)定定和派遣公司司構(gòu)成共同雇雇主，從而單單獨(dú)承擔(dān)或者者和派遣公司司連帶承擔(dān)有有關(guān)不公正勞勞動(dòng)行為、就就業(yè)歧視、最最低工資

54、和加加班費(fèi)用、安安全和衛(wèi)生、休休假等雇主義義務(wù)和責(zé)任。而而在判斷客戶戶公司是否和和派遣公司構(gòu)構(gòu)成共同雇主主時(shí)，法院通通常使用的標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)是客戶公公司是否對(duì)雇雇員實(shí)施了“重重要控制”，并并參與了雇用用條款、條件件等雇用內(nèi)容容的決定。州州法和聯(lián)邦法法對(duì)客戶公司司責(zé)任的態(tài)度度是比較合理理的。支付工工資和社會(huì)保保險(xiǎn)福利費(fèi)用用的義務(wù)由派派遣公司承擔(dān)擔(dān)，有利于保保證雇員的基基本權(quán)利，并并發(fā)揮雇主的的規(guī)模優(yōu)勢(shì)和和專業(yè)優(yōu)勢(shì)，而而由于派遣公公司并不直接接使用雇員，雇雇員常常處于于客戶公司的的控制之中，因因此，有關(guān)雇雇主在工作場(chǎng)場(chǎng)所中應(yīng)盡的的義務(wù)，讓客客戶公司與派派遣公司連帶帶承擔(dān)責(zé)任有有利于客戶公公司盡到保護(hù)護(hù)雇員

55、的各種種義務(wù)，避免免客戶公司通通過勞務(wù)派遣遣的形式逃避避責(zé)任，從而而有利于保護(hù)護(hù)派遣雇員的的利益。而且且，由于支付付工資和社會(huì)會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用等等一般雇主承承擔(dān)的義務(wù)仍仍主要由派遣遣公司承擔(dān)，有有利于減少客客戶公司的風(fēng)風(fēng)險(xiǎn)，因此，這這種責(zé)任的分分擔(dān)形式也不不至于影響客客戶公司使用用勞務(wù)派遣的的積極性。四、美國成成文法和判例例對(duì)我國立法法的啟示(一)勞務(wù)務(wù)派遣規(guī)制的的立法理念上文的分析析表明勞務(wù)派派遣經(jīng)濟(jì)上的的合理性明顯顯，我國不應(yīng)應(yīng)限制勞務(wù)派派遣行業(yè)的發(fā)發(fā)展。倘若派派遣公司和接接受單位誠信信經(jīng)營，勞務(wù)務(wù)派遣對(duì)派遣遣公司和接受受單位以及雇雇員均有利，尤尤其在某些行行業(yè)，諸如保保安、司機(jī)、家家政服務(wù)等行

56、行業(yè)，接受單單位直接雇用用這類雇員相相當(dāng)困難或成成本昂貴。因因此，立法首首先應(yīng)承認(rèn)勞勞務(wù)派遣公司司的存在，在在此基礎(chǔ)上對(duì)對(duì)派遣單位的的設(shè)立門檻以以及派遣公司司和接受單位位的責(zé)任做合合理分配，既既要保證派遣遣工人得到充充分保護(hù)，又又要使派遣公公司和接受單單位尤其是接接受單位使用用派遣工人的的風(fēng)險(xiǎn)得到一一定控制，從從而促進(jìn)派遣遣行業(yè)的存在在和發(fā)展?？偪傊?，我國勞勞務(wù)派遣的立立法應(yīng)樹立規(guī)規(guī)范與促進(jìn)并并重的指導(dǎo)思思想?？偨Y(jié)美美國經(jīng)驗(yàn)，勞勞務(wù)派遣的立立法規(guī)制主要要包括兩方面面的主要內(nèi)容容：對(duì)勞務(wù)派派遣公司設(shè)立立門檻和運(yùn)營營的規(guī)制以及及對(duì)派遣公司司和接受單位位雇主責(zé)任的的劃分。鑒于于我國目前勞勞務(wù)派遣行業(yè)

57、業(yè)存在許多損損害派遣工人人利益的現(xiàn)象象，我國在借借鑒美國經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)的同時(shí)，也也應(yīng)針對(duì)我國國面臨的突出出問題，對(duì)勞勞務(wù)派遣行業(yè)業(yè)進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)規(guī)制。(二)對(duì)勞勞務(wù)派遣公司司設(shè)立和運(yùn)營營的規(guī)制根據(jù)美國州州法的經(jīng)驗(yàn)，筆筆者認(rèn)為，美美國州法當(dāng)中中有關(guān)派遣公公司設(shè)立門檻檻的規(guī)定，例例如設(shè)立審批批、資本金的的要求、公司司控制人的要要求、風(fēng)險(xiǎn)金金的要求都可可以為我國所所借鑒。勞務(wù)務(wù)派遣公司不不同于一般公公司，勞務(wù)派派遣公司主要要經(jīng)營人力資資源管理業(yè)務(wù)務(wù)，由于其和和派遣雇員存存在直接的雇雇用關(guān)系，負(fù)負(fù)有支付派遣遣雇員工資和和其它福利費(fèi)費(fèi)用的基本義義務(wù)，但勞務(wù)務(wù)派遣公司由由于不經(jīng)營具具體業(yè)務(wù)，通通常并沒有充充足的資產(chǎn)，

58、一一旦派遣公司司沒有支付工工資和其它福福利的能力，將將嚴(yán)重影響雇雇員享有的工工資收入和其其他福利的基基本權(quán)利，因因此，對(duì)派遣遣公司設(shè)立門門檻的要求實(shí)實(shí)有必要。對(duì)對(duì)勞務(wù)派遣公公司設(shè)立門檻檻規(guī)制的另一一重要意義在在于促進(jìn)派遣遣公司的規(guī)模?；?jīng)營。派派遣公司只有有具備適當(dāng)規(guī)規(guī)模，才能促促進(jìn)其聘請(qǐng)專專業(yè)人士對(duì)派派遣工人的工工資、社會(huì)保保險(xiǎn)、職業(yè)培培訓(xùn)、安全衛(wèi)衛(wèi)生等事項(xiàng)進(jìn)進(jìn)行專業(yè)化管管理，可以為為員工購買價(jià)價(jià)格更為優(yōu)惠惠的社會(huì)保險(xiǎn)險(xiǎn)產(chǎn)品，從而而提高派遣公公司的專業(yè)管管理水平并降降低雇用成本本。而且，派派遣公司只有有具備適當(dāng)規(guī)規(guī)模，才能形形成品牌效應(yīng)應(yīng)，促使其進(jìn)進(jìn)行規(guī)范化經(jīng)經(jīng)營。例如，上上文提及，在在美國

59、，根據(jù)據(jù)NAPEOO估計(jì)，美國國現(xiàn)有大約2200-3000萬派遣工工人，但美國國50個(gè)州里里大約只有7700家職業(yè)業(yè)雇主組織從從事勞務(wù)派遣遣服務(wù)?？梢娨?，職業(yè)雇主主組織的規(guī)模模較大。日本本也十分重視視培養(yǎng)勞務(wù)派派遣公司從事事多種業(yè)務(wù)的的綜合能力，開開展復(fù)合型“綜綜合人才服務(wù)務(wù)”，并大力力發(fā)展連鎖經(jīng)經(jīng)營，目前日日本已有300多家全國性性連鎖經(jīng)營的的勞務(wù)派遣公公司，各地分分支機(jī)構(gòu)達(dá)44600多個(gè)個(gè)。 反觀我我國，目前我我國有派遣公公司261558個(gè)，其中中由勞動(dòng)保障障部門經(jīng)辦或或?qū)徟臑?18010個(gè)個(gè)。 因此，盡盡管我國勞務(wù)務(wù)派遣公司數(shù)數(shù)量眾多，但但大多數(shù)派遣遣公司規(guī)模不不大，不利于于規(guī)?；?、規(guī)

60、規(guī)范化和專業(yè)業(yè)化的經(jīng)營。因因此，我國應(yīng)應(yīng)借鑒美國的的作法，對(duì)勞勞務(wù)派遣公司司的設(shè)立實(shí)行行審批制，并并規(guī)定最低資資本金，以控控制勞務(wù)派遣遣公司的質(zhì)量量，提升勞務(wù)務(wù)派遣公司的的規(guī)模。除了設(shè)立審審批，主管機(jī)機(jī)關(guān)對(duì)勞務(wù)派派遣公司的日日常監(jiān)管同樣樣重要。上文文提及，美國國一些州法例例如佛羅里達(dá)達(dá)州的法律規(guī)規(guī)定，只有雇雇員租賃公司司向主管機(jī)關(guān)關(guān)提交已經(jīng)履履行了雇員租租賃公司所有有有關(guān)支付薪薪水、薪水稅稅、工傷保險(xiǎn)險(xiǎn)以及雇員福福利支付義務(wù)務(wù)的證據(jù)后，主主管機(jī)關(guān)才能能頒發(fā)雇員租租賃公司的初初次或后續(xù)的的許可。這種種作法有利于于主管機(jī)構(gòu)對(duì)對(duì)派遣機(jī)構(gòu)進(jìn)進(jìn)行持續(xù)監(jiān)管管，有利于維維護(hù)派遣工人人的基本權(quán)利利。筆者認(rèn)為為