法理學(xué)講義(第8-9章)法律創(chuàng)制與法律實(shí)施

1、第八章 法律創(chuàng)制教學(xué)目的：理解法律創(chuàng)制體制和權(quán)限，熟悉法律創(chuàng)制程序和規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的方式。教學(xué)重點(diǎn)：法律創(chuàng)制程序；規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化教學(xué)時(shí)數(shù)：2 學(xué)時(shí)。 第八章 法律創(chuàng)制一、法律創(chuàng)制概說（一）法律創(chuàng)制釋義法律創(chuàng)制是指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)依據(jù)憲法和法律規(guī)定的職權(quán)及程序，運(yùn)用一定的技術(shù)，從事創(chuàng)立和變動(dòng)法律的專門活動(dòng)。（二）法律創(chuàng)制的特征法律創(chuàng)制主要是有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行的一項(xiàng)法律活動(dòng)，其實(shí)質(zhì)是為社會(huì)所有成員分配權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任。法律創(chuàng)制的方式多種多樣。法律創(chuàng)制是一個(gè)行為過程，具有很強(qiáng)的程序性。法律創(chuàng)制的結(jié)果是產(chǎn)生或變動(dòng)具有普遍約束力的行為規(guī)范。二、法律創(chuàng)制體制（一）法律創(chuàng)制體制的含義法律創(chuàng)制體

2、制是指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)創(chuàng)立、修改、解釋和廢除法律的權(quán)力依據(jù)、權(quán)限劃分和組織體系。通常稱作立法體制。（二）法律創(chuàng)制權(quán)限的劃分我國(guó)現(xiàn)行的立法體制，既不同于聯(lián)邦制國(guó)家的二元或多元立法體制，也不同于一般單一制國(guó)家的純粹一元立法體制，而是一種“一元、兩級(jí)、多層次、多類別”的立法體制?！耙辉笔侵肝覈?guó)目前的法律創(chuàng)制都是建立在以憲法為基礎(chǔ)的、統(tǒng)一的一元化之上的。最重要的國(guó)家立法權(quán)即立憲權(quán)和制定法律權(quán)屬于中央，地方?jīng)]有這項(xiàng)權(quán)力；行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得與憲法、法律相抵觸。香港和澳門的立法委員會(huì)雖享有制定有關(guān)法律的權(quán)力，但也不得與憲法和基本法相沖突。 “兩級(jí)”是指我國(guó)法律創(chuàng)制體制分為中央立法與地方立法兩個(gè)立法等級(jí)。

3、“多層次”是指在中央立法與地方立法的內(nèi)部又可分為若干層次?！岸囝悇e”是指上述立法及其產(chǎn)生的規(guī)范性法律文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法規(guī)，以及經(jīng)濟(jì)特區(qū)和香港特別行政區(qū)的立法及其所制定的規(guī)范性文件，在類別上有差別。 三、法律創(chuàng)制的指導(dǎo)思想與基本原則（一）法律創(chuàng)制的指導(dǎo)思想法律創(chuàng)制的指導(dǎo)思想是指一定的國(guó)家機(jī)關(guān)在創(chuàng)立和變動(dòng)規(guī)范性法律文件時(shí)所遵循的根本性理論依據(jù)。（見教材）（二）法律創(chuàng)制的基本原則法律科學(xué)性原則。這意味著：法律的理性化；法律的合理化；法律的客觀化；法律的前瞻性。法制民主化原則。法制統(tǒng)一性原則。法律連續(xù)性原則。四、法律創(chuàng)制的程序（一）法律案的起草法案起草屬于法律創(chuàng)制的準(zhǔn)備階段。

4、 （二）法律議案的提出這是法律創(chuàng)制的第一道正式程序，它標(biāo)志著立法活動(dòng)的正式開始。法律議案就是有權(quán)的機(jī)關(guān)或個(gè)人向立法機(jī)關(guān)提出的關(guān)于創(chuàng)立或變動(dòng)某項(xiàng)法律的正式提案。（三）法律草案的審議即立法機(jī)關(guān)對(duì)已列入議事日程的法律草案正式審查和討論。（四）法律草案的表決與通過這是全部立法程序中最具決定意義的步驟。因?yàn)樗馕吨⒎C(jī)關(guān)是否正式同意法律草案成為法律。（五）法律的簽署與公布法律一經(jīng)表決通過，就要由國(guó)家元首、政府首腦或立法機(jī)關(guān)本身簽署并公布。未經(jīng)公布的法律無效。 四、立法程序 法案提出法案審議法案表決和通過法律公布主體須具備一定資格一般要經(jīng)過3次審議過三分之二或過半數(shù)法律由國(guó)家主席簽署主席令公布法案起草五

5、、規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化（一）規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的意義1. 規(guī)范性法律文件的含義 規(guī)范性法律文件是指由有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)制定的、具有普遍約束力和保障力的、并以文本形式表現(xiàn)出來的行為準(zhǔn)則。也就是通常所說的廣義上的法律。2. 規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的意義 規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化是指將不同國(guó)家機(jī)關(guān)制定頒布的各種規(guī)范性法律文件按照一定要求進(jìn)行清理、分類或加工，使之統(tǒng)一、完整、明確、有序。 規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的意義體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是便于查詢、遵守和適用；二是有助于法制的統(tǒng)一，消除不同規(guī)范性文件之間的重疊或矛盾之處；三是可以發(fā)現(xiàn)立法上的缺陷和空白，為進(jìn)一步立法做準(zhǔn)備。（二）規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的方式1.

6、法律清理 即定期對(duì)全部法律或一定范圍內(nèi)的法律加以整理分類，清理出已經(jīng)失效的、需要廢止的、繼續(xù)有效需要修改的和繼續(xù)有效的等，為以后修改和制定法律以及進(jìn)行法律匯編和法典編纂做準(zhǔn)備。2. 法律匯編 又稱法規(guī)匯編，是將有關(guān)規(guī)范性法律文件按照一定的標(biāo)準(zhǔn)予以系統(tǒng)整理，使其排列有序并匯編成冊(cè)。它不涉及法律內(nèi)容，因而不是一項(xiàng)立法活動(dòng)。3. 法典編纂 即有法律創(chuàng)制權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)在對(duì)某一法律部門的全部規(guī)范性法律文件進(jìn)行系統(tǒng)整理、審查、修改、刪除和補(bǔ)充的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生一部系統(tǒng)化、綜合性的規(guī)范性法律文件（即法典）的活動(dòng)。第九章 法律實(shí)施教學(xué)目的：熟悉法律實(shí)施的過程與諸環(huán)節(jié)：法律執(zhí)行、法律接受；深入理解與掌握關(guān)于法律關(guān)系主

7、體、客體和法律事實(shí)的理論。教學(xué)重點(diǎn)：法律執(zhí)行的功能和原則；法律接受的意義和方式；法律關(guān)系主體的資格。教學(xué)時(shí)數(shù)：4 學(xué)時(shí)。 第九章 法律實(shí)施一、法律實(shí)施概述（一）法律實(shí)施的內(nèi)涵與外延法律實(shí)施是使法律在社會(huì)生活中獲得具體運(yùn)用、產(chǎn)生特定影響的活動(dòng)和過程。一般認(rèn)為，法律實(shí)施主要有三種形式：法律遵守、法律適用、法律監(jiān)督。 其實(shí)，在正常情況下，法律實(shí)施僅指法律執(zhí)行和法律接受。只有在法律執(zhí)行和法律接受過程中發(fā)生矛盾沖突，當(dāng)事人尋求法律救濟(jì)時(shí)，才會(huì)產(chǎn)生國(guó)家機(jī)關(guān)和有關(guān)社會(huì)組織的法律適用。至于法律遵守（守法）與法律監(jiān)督（護(hù)法），事實(shí)上貫穿于整個(gè)法律運(yùn)行過程，是確保法律實(shí)現(xiàn)的環(huán)節(jié)或手段，而不只限于法律實(shí)施過程，即立

8、法者也要守法。 （二）法律實(shí)施的作用 首先，法律實(shí)施是實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的唯一途徑。 其次，法律實(shí)施是維護(hù)人們合法權(quán)益、保持社會(huì)和諧與穩(wěn)定的重要手段。 再次，法律實(shí)施具有補(bǔ)充和促進(jìn)立法發(fā)展的作用。 二、法律執(zhí)行（一）法律執(zhí)行的含義和特點(diǎn)法律執(zhí)行簡(jiǎn)稱執(zhí)法，指有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織及其公職人員依照法定職權(quán)和程序，擬定具體辦法，提供服務(wù)與設(shè)備，支付經(jīng)費(fèi)，促使有關(guān)社會(huì)公眾遵循法律的活動(dòng)和行為過程。執(zhí)法的特點(diǎn)1執(zhí)法主體的多元性2執(zhí)法行為的主動(dòng)性和單方面性 3實(shí)務(wù)性4重復(fù)性（二）執(zhí)法的功能1轉(zhuǎn)化功能 2調(diào)控功能 3拓展功能 （三）執(zhí)法的原則1合法性原則2合理性原則3效率性原則4正當(dāng)程序原則 用法惟公（高柴字季

9、羔，齊人，孔子弟子。）季羔為衛(wèi)之士師（獄官），刖人之足，俄而衛(wèi)有蒯聵之亂，季羔逃之，走郭門，刖者守門焉，謂季羔曰：“彼有缺?！奔靖嵩唬骸熬硬慧u?！庇衷唬骸氨擞懈]?！奔靖嵩唬骸熬硬凰??！?又曰：“于此有室。”季羔乃入焉。既而追者罷（追過去之后），季羔將去，謂刖者：“吾不能虧主之法而親刖子之足矣，今吾在難，此正子之報(bào)怨之時(shí)，而逃我者三，何故哉？”刖者曰：“斷足固我之罪，無可奈何，曩者君治臣以法令，先人后臣，欲臣之免也，臣知獄決罪定，臨當(dāng)論刑，君愀然不樂，見君顏色，臣又知之，君豈私臣哉？天生君子，其道固然，此臣之所以悅君也?！笨鬃勇勚唬骸吧圃諡槔?，其用法一也。思仁恕則樹德，加嚴(yán)暴則樹怨。公以行

10、之，其子羔乎？”孔子家語(yǔ)卷二致思 三、法律接受 （一）法律接受的含義和特點(diǎn)法律接受是指社會(huì)公眾對(duì)法律規(guī)范予以接納、認(rèn)同、內(nèi)化、服從或漠視、違背、規(guī)避和抗拒等行為反應(yīng)。法律接受具有如下特點(diǎn)：1自主性與從屬性的統(tǒng)一 2主動(dòng)性與被動(dòng)性的統(tǒng)一3價(jià)值性與規(guī)范性的統(tǒng)一 （二）法律接受的方式1合法按“法定主義”標(biāo)準(zhǔn)，合法即合乎法律的明確規(guī)定，也就是說，一切合法行為都要有法律上明確、具體的根據(jù)，符合法律規(guī)定的條件；如果按“寬容主義”標(biāo)準(zhǔn)，則一切行為只要符合具有普遍指導(dǎo)意義的法律原則的規(guī)定，都可以推定為合法?！胺ú唤辜醋杂伞?。2違法“違法”是指人們違反國(guó)家現(xiàn)行法律的規(guī)定所作的危害社會(huì)的有過錯(cuò)的行為。其表現(xiàn)之一

11、是“不應(yīng)為而為”，即作出法律明確禁止做的行為，如偷盜、重婚等；表現(xiàn)之二是“應(yīng)為而不為”，即不實(shí)施法律所要求的行為，如不依法納稅、不秉公執(zhí)法等。3避法“避法”通常稱作“法律規(guī)避”，指行為人“利用”國(guó)家制定的法律而又不依照法律（或選擇于己有利的法條而遮蔽不利的法條）來處理問題或糾紛的行為。 （傳統(tǒng)法學(xué)理論一般認(rèn)為，法律規(guī)避是指通過合法形式達(dá)到違法目的的行為。）4抗法抗法即反抗法律，是指出于宗教、道德或政治原則等方面的原因而有意違反某項(xiàng)法律的行為。 抗法與避法都不同于一般的違法。這主要表現(xiàn)在抗法和避法都是在不反對(duì)甚至是維護(hù)現(xiàn)存法律秩序的前提下作出的。但抗法行為與法律規(guī)避也有明顯區(qū)別 。四、法律關(guān)系（

12、一）法律關(guān)系的含義法律關(guān)系是在法律實(shí)施過程中根據(jù)一定法律規(guī)范產(chǎn)生的、以主體之間特定的權(quán)利義務(wù)或職權(quán)職責(zé)（即權(quán)力義務(wù)）為內(nèi)容的特殊的社會(huì)關(guān)系。相對(duì)于其他社會(huì)關(guān)系，法律關(guān)系的特殊性主要表現(xiàn)在：1法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的社會(huì)關(guān)系。2法律關(guān)系的產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)過程是國(guó)家意志和法律關(guān)系參加者的意志相互作用的過程。3法律關(guān)系以主體之間特定的法律上的權(quán)利義務(wù)或權(quán)力義務(wù)為內(nèi)容。（二）法律關(guān)系的分類（見教材）（三）法律關(guān)系主體1. 法律關(guān)系主體的內(nèi)涵法律關(guān)系主體，又稱權(quán)利主體或權(quán)力主體，即法律關(guān)系的參加者，是法律關(guān)系中權(quán)利或權(quán)力的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者。享有權(quán)利（或權(quán)力）的一方稱為權(quán)利（權(quán)力）人，承擔(dān)義務(wù)的一方稱為

13、義務(wù)人。法律關(guān)系的主體具有法定性、社會(huì)性和自主性。2. 法律關(guān)系主體的外延（1）自然人（2）法人（3）特殊利益群體（4）國(guó)家3. 法律關(guān)系主體的資格（見教材）（四）法律關(guān)系的客體1. 法律關(guān)系客體的含義法律關(guān)系客體指的是那些能夠滿足主體需要、并得到國(guó)家法律確認(rèn)和調(diào)整的客觀現(xiàn)象。也就是法律關(guān)系主體之間權(quán)利義務(wù)或權(quán)力義務(wù)所指向的對(duì)象。2. 法律關(guān)系客體的種類（1）物（2）人身與人格（3）無形資產(chǎn)既包括國(guó)家的統(tǒng)一與安全、民族的平等與團(tuán)結(jié)等社會(huì)政治財(cái)富，也包括文藝作品、科學(xué)論著、科學(xué)發(fā)明和發(fā)現(xiàn)、合理化建議、商標(biāo)等智力成果。（4）行為結(jié)果（五）法律關(guān)系的生滅變更1. 法律關(guān)系生滅變更的涵義法律關(guān)系不是固有的，也不是一成不變的，而是有一個(gè)產(chǎn)生、變更和消滅的過程