法是什么-法社會(huì)學(xué)的法觀念

1、第六講 法是什么法 社會(huì)學(xué)的法觀念 一、法社會(huì)學(xué)的基本法觀念二、法是社會(huì)力量對(duì)比和客觀規(guī)律的表征三、法是一種權(quán)威性價(jià)值準(zhǔn)則四、法是一種程序性行為規(guī)范五、法的定義案例分析古羅馬思想家西塞羅被認(rèn)為是當(dāng)時(shí)最偉大的辯護(hù)律師，曾任執(zhí)政官。后來(lái)屋大維、安東尼和李必達(dá)組成三頭執(zhí)政，將西塞羅排擠出統(tǒng)治的圈子，并開(kāi)列了一份包括西塞羅在內(nèi)的不受法律保護(hù)的名單。西塞羅遂遭追殺，頭顱、雙手被割下，釘在羅馬城市廣場(chǎng)的講壇上。安東尼接著宣布：西塞羅一死，就可以廢除不受法律保護(hù)這一法令了，因?yàn)樗嘈?，這位昔日的執(zhí)政官，僅憑其雄辯的口才，就可以在他面前筑起許多不可逾越的障礙。請(qǐng)問(wèn)安東尼等人的做法是否合乎法律的一般原理？為什么

2、？一、法社會(huì)學(xué)的基本法觀念（一）工具主義法律觀 法社會(huì)學(xué)具有強(qiáng)烈的工具主義取向，即把法視為實(shí)現(xiàn)一定社會(huì)目的的工具。其主要表現(xiàn)形態(tài)有：（1）倫理工具論（2）政治工具論（3）技術(shù)工具論（4）社會(huì)控制工具論（二）反形式主義法律觀 西方法從古羅馬到現(xiàn)代的發(fā)展演變過(guò)程，主要就是形式主義運(yùn)動(dòng)過(guò)程。古羅馬法就注重法律形式，如公、私法的劃分、法律的分類、法典的編纂，對(duì)各類不同法律關(guān)系實(shí)質(zhì)的高度概括，注重程序法的地位等 。這對(duì)后世尤其是現(xiàn)代西方理性法律的成長(zhǎng)產(chǎn)生了巨大影響，其典型表現(xiàn)就是17世紀(jì)末以來(lái)首先在歐洲興起、后波及全球的法典編纂運(yùn)動(dòng)和對(duì)程序法的重視。 法社會(huì)學(xué)則強(qiáng)調(diào)法并不只是一套純粹形式的、孤立的規(guī)則體

3、系，法是由活生生的制度中的活生生的人所進(jìn)行的一種活動(dòng)，法律秩序是一種組織和決定的方式。 法社會(huì)學(xué)反形式主義的氣質(zhì)不僅表現(xiàn)在對(duì)“法是什么”、“法是如何運(yùn)行的”、“法的實(shí)際效果如何”這類問(wèn)題的看法上所呈現(xiàn)出來(lái)的從重規(guī)則到重行為的轉(zhuǎn)變，還突出表現(xiàn)在對(duì)法的價(jià)值取向上從偏重形式正義到注重實(shí)質(zhì)正義的位移。 （三）多元主義法律觀 1西方學(xué)者的多元主義法律觀 在拉丁語(yǔ)、法語(yǔ)、德語(yǔ)、意大利語(yǔ)和西班牙語(yǔ)等西方語(yǔ)匯中，“法”和“法律”有著明顯區(qū)別。故而，西方學(xué)者常常把“法”和“法律”二元化。“法”指永恒的、普遍有效的正義原則和道德公理，即自然法；而“法律”是由國(guó)家機(jī)關(guān)制定與頒布的具體行為規(guī)則，即實(shí)在法。但這種意義上

4、的法律二元化，很難說(shuō)與法律社會(huì)學(xué)有直接的關(guān)系。 在法社會(huì)學(xué)中，法律多元主義（Pluralism）意指法不只是出自國(guó)家，國(guó)家的法只是社會(huì)法律秩序的一部分，而且不必然是最重要的部分。法律多元主義突出地體現(xiàn)在埃利希的“國(guó)家法”（“審判規(guī)范”）和“活法”，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派的“書本上的法”與“行動(dòng)中的法”，法人類學(xué)者的“國(guó)家法”和“非國(guó)家法”等理論中。 2中國(guó)學(xué)者的多元主義法律觀 很長(zhǎng)一個(gè)時(shí)期里，人們常常把成文法典視為中國(guó)古代法的全部，其實(shí)，中國(guó)古代法體系是由自然法、國(guó)家法和民間法三足鼎立構(gòu)成的一個(gè)等腰三角形，它們既相互制約，又彼此互補(bǔ)，從而整體上呈現(xiàn)出一種諸法聯(lián)動(dòng)的藝術(shù)功效。自然法國(guó)家法民間法2.1 鼎

5、足而立的中國(guó)古代法體系在自然法層面，天理、人情作為人們最高的思想和行為準(zhǔn)則，共同指導(dǎo)與約束著國(guó)家法和民間法。 在國(guó)家法層面，法、律、令三者共濟(jì)。 在民間法層面，家法、行規(guī)、禮制互補(bǔ)。天理人情、家規(guī)禮制和國(guó)法，三者圓融兼用，而國(guó)法只是其中之一，其功能在于對(duì)違背天理人情、不顧禮制規(guī)制的行為予以刑罰懲戒。這正是古人重視法律、而又認(rèn)為法律只是次要手段，從而沒(méi)有形成法律至上觀念的主要原因。 2.2 中國(guó)近現(xiàn)代的法律多元化狀況近代以來(lái)，中國(guó)法學(xué)理論和立法實(shí)踐中明顯出現(xiàn)了國(guó)家法和民間法的法律多元化現(xiàn)象。如20世紀(jì)前期，我國(guó)曾有過(guò)幾次聲勢(shì)浩大的民商事習(xí)慣調(diào)查運(yùn)動(dòng)。其中最具影響的一次在清末光緒至宣統(tǒng)年間，另一次

6、則始于民國(guó)七年（1918年）。 胡樸安（胡韞玉）的中國(guó)習(xí)慣法論（著作，1920年）、陳霆銳的“習(xí)慣法與成文法”（載法學(xué)季刊1924年1月）、蒯晉德的“司法官應(yīng)到民間去”（載法學(xué)叢刊1924年4月）、吳經(jīng)熊的“法律多元論”（載法學(xué)季刊1925年10月）和“THE THREE DIMENSIONS OF LAW”(“法律的三維”，載法學(xué)季刊1927年1月)等，則較早從理論上關(guān)注了成文法與習(xí)慣法的關(guān)系問(wèn)題，體現(xiàn)了我國(guó)法社會(huì)學(xué)多元主義法律觀的自覺(jué)。 2.3 當(dāng)代中國(guó)的法律多元化狀況20世紀(jì)90年代以來(lái)，一些持法律多元主義觀點(diǎn)的法社會(huì)學(xué)學(xué)者，常常用“法律”指稱國(guó)家制定法，而用“法”來(lái)表示社會(huì)生活中的自然

7、秩序（習(xí)慣法或民間法）、國(guó)家制定法等等。 將法和法律混為一談，既導(dǎo)致了法學(xué)理論的混亂和貧弱，又極大地局限了法理學(xué)的研究視野；在法律實(shí)踐中，則一方面不利于對(duì)自然生成的社會(huì)秩序的關(guān)注與尊重，另一方面也不利于對(duì)國(guó)家制定法的認(rèn)識(shí)、評(píng)價(jià)與完善。筆者主張，最好是將“法”視為類（屬）概念，即用“法”這一概念來(lái)指稱自然法、民間法（包括習(xí)慣法、宗教法）、國(guó)家法（包括成文法和判例法）、超國(guó)家法、世界法等等的集合；而將“法律”視為種概念，即用“法律”來(lái)特指國(guó)家法，尤其是國(guó)家成文法。 二、法是社會(huì)力量對(duì)比和客觀規(guī)律的表征（一）解讀社會(huì)力量社會(huì)力量乃是人們基于不同的自然狀況和社會(huì)利益追求而凝聚成的不同的社會(huì)群體、集團(tuán)、

8、階層與階級(jí)、種族與民族、國(guó)家與國(guó)家集團(tuán)等。 在社會(huì)力量問(wèn)題上，有三點(diǎn)需要特別指出：其一，國(guó)家權(quán)力是一種特殊的社會(huì)力量；其二，國(guó)際社會(huì)是一種放大了的社會(huì)力量；其三，利益是凝聚社會(huì)力量的吸鐵石，又是引發(fā)各派社會(huì)力量沖突的金蘋果。（二）法是社會(huì)分化和社會(huì)力量對(duì)比與消長(zhǎng)的產(chǎn)物 法首先是社會(huì)內(nèi)部分化的產(chǎn)物 。 法的創(chuàng)制和變革是各派社會(huì)力量對(duì)比與消長(zhǎng)的結(jié)果 。 （三）法是人類生產(chǎn)方式和生活方式的規(guī)則化 三、法是一種權(quán)威性價(jià)值準(zhǔn)則 （一）作為一種價(jià)值準(zhǔn)則的法法的一個(gè)重要功能，就是以社會(huì)組織或國(guó)家的名義，認(rèn)同和推行一定的價(jià)值，使其作為一定社會(huì)或一定時(shí)期的主流價(jià)值或權(quán)威價(jià)值。任何一個(gè)社會(huì)個(gè)體，任何一個(gè)社會(huì)群體，

9、任何一個(gè)社會(huì)階層，在具體問(wèn)題上的看法可以有異，但在一些基本的問(wèn)題上必須有明確的底線和準(zhǔn)則；社會(huì)生活豐富多彩，每個(gè)人可以選擇自己的生活方式，但大是大非方面必須有正確的態(tài)度或形成相對(duì)一致的共識(shí)。這就是作為價(jià)值準(zhǔn)則的法的基本前提和目的所在。 （二）法的權(quán)威性與強(qiáng)制力從字面上講，權(quán)威是權(quán)力和威嚴(yán)與能力和威望的和諧統(tǒng)一。在一般意義上，權(quán)威是指使人信從的力量和威望；也指在某種范圍內(nèi)最有地位的人或事物。權(quán)威不等同于權(quán)力，它建立在權(quán)力合法性的基礎(chǔ)之上。權(quán)力來(lái)自法則，權(quán)威出自民心。權(quán)力只有獲得相關(guān)的認(rèn)可、遵從與擁護(hù)時(shí)才能真正成為權(quán)威。這就意味著權(quán)威的合法性不能僅僅從規(guī)范意義上的法來(lái)理解。法所確認(rèn)和保障的價(jià)值準(zhǔn)則

10、一般都是權(quán)威性的，一旦作出便不能輕易更改，法的接受者雖有異議和不滿，也無(wú)權(quán)作出變更和修正。這是因?yàn)榉ㄒ环矫媸侨祟惿鐣?huì)生產(chǎn)方式和生活方式的規(guī)則化，體現(xiàn)了法的合規(guī)律性以及社會(huì)一致性；另一方面，法又是社會(huì)內(nèi)部分化的產(chǎn)物，具有合意志性，以及基于社會(huì)對(duì)立基礎(chǔ)上的社會(huì)強(qiáng)制性。 法的強(qiáng)制力量有一個(gè)發(fā)展演變的過(guò)程：首先，在原始習(xí)慣法產(chǎn)生的初期（有些學(xué)者認(rèn)為原始習(xí)慣法產(chǎn)生于血緣家族之后的母系氏族公社時(shí)期），主要靠社會(huì)輿論、氏族首領(lǐng)的威望等社會(huì)強(qiáng)制力來(lái)保障習(xí)慣法的實(shí)施。其次，在氏族社會(huì)末期，法庭和訴訟已經(jīng)成為保證原始習(xí)慣法實(shí)施的手段。再次，隨著國(guó)家的產(chǎn)生，習(xí)慣法逐漸向成文法過(guò)渡，國(guó)家強(qiáng)制力（指軍隊(duì)、警察、法庭、監(jiān)獄等有組織的國(guó)家暴力）也逐漸成為保障法律施行的主要工具。此外，“階級(jí)對(duì)抗社會(huì)的法能夠代表全體居民的利益越少，法律形式依賴于國(guó)家強(qiáng)制力就越多?！彼?、法是一種程序性行為規(guī)范（二）法是程序性行為規(guī)范 程序是指人們?yōu)橥瓿赡稠?xiàng)任務(wù)或達(dá)到某個(gè)目標(biāo)而預(yù)先設(shè)定好的行為的方式和步驟。法律程序則是指人們實(shí)施法律行為所必須遵循的法定步驟和方式。 程序是法的生命形式，程序