論合同相對性原則在處理商品房買賣合同糾紛中的司法適用

論合同相對性原則在處理商品房買賣合同糾紛中的司法適用李建華吉林大學法學院教授，彭誠信上海交通大學凱原法學院教授一、問題的提出在我國合同法司法實踐中，商品房買賣合同與商品房擔保貸款合同之間存在著非常密切的聯(lián)系，該兩類合同中包含了多樣的具體合同，其中既有合同之間的彼此獨立、并列關系，也有合同之間的主、從關系，還存在著合同的聯(lián)立形式（注：合同的聯(lián)立指數(shù)個獨立合同的相互結合關系。根據(jù)結合情形的不同可分為單純外觀的結合、一方依存的結合、相互依存的結合、擇一的結合等四種類型。參見王澤鑒：《債法原理》（第1冊），中國政法大學出版社2001年版，第111頁；史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第11頁。）。因商品房買賣過程中存在的各個合同之間聯(lián)系緊密，且各合同當事人之間的權利、義務關系復雜，致使商品房買賣合同糾紛的發(fā)生及其處理往往引起商品房擔保貸款合同糾紛的連鎖發(fā)生，進而使得對該兩類合同糾紛的司法處理較一般合同糾紛更為復雜。為指導該兩類合同糾紛的司法審判實踐，最高人民法院出臺了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2003］7號）（以下簡稱《最高院司法解釋》），其中該解釋第25條第2款規(guī)定了在商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除的情況下，對相關合同糾紛的處理規(guī)則（注：《最高院司法解釋》第25條第2款規(guī)定：“商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的，出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人。”），從而使該條規(guī)定成為司法實踐中一并處理商品房買賣合同糾紛和商品房擔保貸款合同糾紛的主要司法依據(jù)之一，但是該條規(guī)定內容的合理性及司法適用的實踐效果卻頗值檢討。本文擬以最高人民法院的某再審民事判決書為切入點，展開對《最高院司法解釋》第25條第2款之規(guī)定的分析和討論。（一）最高人民法院再審案件案情及再審民事判決書［（2008）民提字第33號］的要旨甲某（自然人）與乙房地產公司簽訂了四份商品房買賣合同，約定:甲某從乙公司購買四套商品房，甲某支付部分首付款，其余購房款以銀行貸款支付。乙公司應在合同簽訂后90日內為甲某辦理房屋產權證，否則，甲某有權解除合同。之后，甲某、乙公司和丙銀行簽訂商品房貸款抵押合同，約定：甲某從丙銀行貸款若干萬元，用以支付剩余購房款。同時，甲某授權丙銀行將貸款支付給乙公司。甲某以所購買的四套商品房為其向丙銀行償還貸款本金及其利息給丙銀行設定抵押，乙公司對甲某向丙銀行償還貸款本金及其利息承擔連帶保證責任。上述合同簽訂后，甲某按照約定支付了首付款，丙銀行向甲某支付了貸款，并根據(jù)授權直接將貸款支付給了乙公司。乙公司將四套房屋交付給了甲某。甲某與丙銀行對四套商品房辦理了抵押登記手續(xù)。因乙公司與第三人的土地使用權糾紛，土地管理部門根據(jù)法院的生效判決，決定撤銷乙公司所持有的原土地使用權證書，在將原土地使用證與第三人辦理土地證分割后，重新為乙公司辦理新的土地使用權證書。由此導致了乙公司未能在合同約定的期限內為甲某辦理房屋產權證。甲某為此而起訴乙公司，要求解除與乙公司之間的四份商品房買賣合同，并要求乙公司返還其首付款。本案立案后，甲某又增加訴訟請求，要求解除甲某、乙公司與丙銀行之間的貸款抵押合同。丙銀行申請以獨立請求權第三人的身份參加本案訴訟，并提出以下訴訟請求：1.要求甲某向丙銀行償還剩余貸款的本金及其利息。2.要求判決丙銀行對四套房屋享有抵押權，并據(jù)此享有優(yōu)先受償權。3.要求判決乙公司對甲某償還剩余貸款本金及其利息承擔連帶保證責任。一審、二審法院做出的一審、二審判決的主要內容為：1.解除甲某與乙公司之間的四份商品房買賣合同；2.乙公司向甲某返還首付款后，甲某向乙公司返還四套房屋；3.因乙公司的土地使用權證被撤銷、被要求重新辦理，且乙公司未能辦理房屋產權證，以四套房屋設定的抵押權無效；4.貸款抵押合同中約定的乙公司對甲某償還貸款本金及其利息承擔連帶保證責任的內容應認定為無效，故丙銀行要求判決乙公司對甲某償還剩余貸款本金及其利息承擔連帶保證責任的請求不予支持；5.丙銀行要求判決甲某向丙銀行償還剩余貸款的本金及其利息的請求，根據(jù)《最高院司法解釋》第25條第2款的規(guī)定，屬于告訴主體錯誤，故駁回第三人的該項訴訟請求。丙銀行不服一審、二審判決而向最高人民法院申請再審。最高人民法院做出再審判決:1.維持一審、二審判決中關于解除甲某與乙公司之間的四份商品房買賣合同的內容;2.貸款抵押合同應認定為有效，但應予以解除；3.以四套房屋設定的抵押權內容有效，丙銀行享有優(yōu)先受償權；4.丙銀行要求判決甲某向丙銀行償還剩余貸款的本金及其利息的訴訟請求，根據(jù)《最高院司法解釋》第25條第2款的規(guī)定，應由乙公司承擔向丙銀行返還貸款本金及其利息的責任，故丙銀行對甲某提出該項訴訟請求，屬于告訴主體錯誤，駁回丙銀行作為第三人的該項訴訟請求；5.因乙公司應向丙銀行返還貸款本金及利息的返還義務吸收了其應承擔的連帶保證責任的內容，故丙銀行要求乙公司承擔連帶保證責任的訴訟請求不予支持。最高人民法院做出再審判決后，丙銀行只得重新起訴乙公司，要求判決乙公司向其返還剩余貸款本金及其利息。經(jīng)過1年多的審理，法院一審、二審判決乙公司向丙銀行償還剩余貸款本金及其利息，但此時，乙公司已停業(yè)而被吊銷營業(yè)執(zhí)照，無實際償還能力。（二）最高人民法院（2008）民提字第33號再審民事判決書存在的主要問題最高人民法院（2008）民提字第33號再審民事判決書的正確性在于充分肯定了本案中不動產抵押登記行為對抵押合同生效的決定性作用和影響，充分體現(xiàn)了不動產物權設立、變動中公示公信原則的受法律保護性，這是非常值得肯定的。但是，由于該份民事判決書機械地以《最高院司法解釋》第25條第2款的規(guī)定為判決根據(jù)，致使其判決內容仍存在以下疑問：其一，再審判決免除了作為原借款人的房屋購買人甲某向銀行償還剩余貸款本金及利息的義務，轉而強制性地、無選擇地要求丙銀行向乙公司主張償還貸款本金及其利息，因借款合同發(fā)生于甲某與丙銀行之間，而丙銀行與乙公司之間不存在直接的借款合同關系，該判決是否有正當?shù)幕A性法律關系?是否有悖于合同相對性原則？其二，再審判決駁回了丙銀行對甲某的本來具有充分的事實和法律根據(jù)的起訴，致使本可在本案中一并審理并判決的丙銀行的訴訟請求沒有予以處理而只能另行向法院起訴，不僅人為導致訴累，而且因訴累拖延了時間而導致丙銀行的債權無法實現(xiàn)，該判決是否符合民事訴訟法的規(guī)定?其三，再審判決認定原應由甲某承擔的向丙銀行返還貸款本金及其利息的返還義務改為由乙公司承擔，并認定乙公司的返還義務已經(jīng)吸收了其原應承擔的連帶保證責任，故駁回了丙銀行要求乙公司承擔連帶保證責任的訴訟請求，其根據(jù)是否充分？最高人民法院該再審判決的欠妥引起了我們對《最高院司法解釋》第25條的質疑:該條規(guī)定是否符合合同法原理?是否符合合同相對性原則?是否能夠產生良好的司法審判效果？二、合同相對性原則的實體法解析及其程序法引申我國《合同法》并未直接規(guī)定和使用“合同相對性原則”的概念和術語，對合同相對性原則的全面把握，不僅應立基于合同的效力和法律關系，而且還應結合該原則的立法地位和功能，以求得更全面、更深刻的認識。（一）合同相對性原則的地位和功能1.合同相對性原則是契約自由的前提和保障合同相對性原則對于契約自由原則具有直接、重要的意義。具體說，若沒有合同相對性原則，則不可能產生和貫徹契約自由原則。“契約自由被視為意思自治的核心，它使當事人有權擺脫法律為他們提供的一切固定模式而自由地設置其相互間的法律關系?！薄鉛m如果沒有合同相對性原則，那么就會受到他人為自己設立的契約義務的約束，或者為他人合同承擔義務和責任，則契約自由和意志自由都將無從談起。其一，合同相對性原則是契約自由的前提合同相對性原則對契約自由的實現(xiàn)起著前提性的基礎作用。契約自由強調的是意志自由以及根據(jù)意志的內容而發(fā)生法律的拘束力，其基本要求是：“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力……”（注：《法國民法典》第1134條。）即以“自由意志+債”的方式體現(xiàn)和實現(xiàn)契約自由。合同的相對性原則正是起著確定合同的效力界限或稱效力范圍的作用。如果說契約自由著眼于合意法律效力的產生，那么合同相對性原則可以說著眼于合同法律效力的范圍。所以，只有在法律承認并預留合意效力可能性的前提下，依合同當事人的意志發(fā)生效力才有意義。其二，合同相對性原則是契約自由最基本的保障，是確保合同當事人契約自由的應有之義作為契約自由前提的合同相對性原則，側重于二者時間上的先后與邏輯上的順序。而作為契約自由保障的合同相對性原則，則著眼于對契約自由的保護。契約自由要求的是締約人遵從自己的意志行事，自主決定，自己按照約定自愿履約，并承擔可能產生的契約責任。契約自由的實現(xiàn)依賴于合同相對性原則所提供的保障。一方面，合同相對性原則為契約自由劃定了內部可以自由約定的意志空間。契約自由要求符合法定條件的合意產生法律上的拘束力，而合同相對性原則正為其法律效力的發(fā)生預留了可能的空間。另一方面，合同相對性原則也為契約自由提供了不被外部干涉的法律屏障。締約人不受別人為自己設定的合同義務的約束，也不會未經(jīng)其同意對別人的合同承擔責任。其三，合同相對性原則是保護第三人行動自由的必然體現(xiàn)合同相對性原則對于第三人行動自由的保障作用，主要體現(xiàn)在合同僅在當事人之間發(fā)生法律效力，而不能為第三人設定義務或讓第三人承擔責任。這是將合同放在社會環(huán)境中，從第三人角度觀察合同相對性原則效力的結果，尤其體現(xiàn)了合同債權的特定性以及合同法律關系的相對性。一方面，當事人之間的合同為第三人所設定的義務，對第三人來說不應具備法律效力，合同責任亦不應要求第三人承擔；另一方面，合同的不公開性或者非公示性，決定了合同債權一般情況下難以受到第三人的侵害，第三人不會動輒因為侵犯債權而承擔法律責任。2.合同相對性原則是構建合同具體規(guī)則的基礎合同相對性原則是合同法的基礎性原則，決定和支持著合同法的具體規(guī)則的構建及合同規(guī)則體系的建立。其一，合同相對性原則貫穿于合同的訂立規(guī)則這主要體現(xiàn)在合同訂立的要約、承諾規(guī)則之中。要約、承諾的效力僅指向相對方，并且要約人與承諾人僅受自己和相對方意思的約束。也即不僅已生效合同的法律效力具有相對性，并且以此為基礎，訂立合同時的單方意思的法律效力亦具有相對性。同樣，不僅合同成立后的具體法律規(guī)則以相對性理論為基礎建立，合同訂立的具體法律規(guī)則亦是以相對性理論為基礎構建的。其二，合同相對性原則貫穿于合同的履行規(guī)則在合同履行過程中，合同權利行使以及義務履行的對象與內容指向都具有相對性。第一，合同權利由合同中的權利人向相對人主張，而不能向合同外的第三人主張。第二，合同義務由合同中的義務人向權利人履行，只有合同中的權利人有權要求義務人向其履行合同義務，合同以外的第三人不能要求該義務人履行合同中的義務。第三，為第三人利益合同與由第三人履行合同需要合同當事人的明確約定，且不因此而使該第三人取得合同主體地位。第四，不履行或者不適當履行的違約行為只能是合同當事人的行為，由于第三人的原因導致合同當事人一方違反合同，也只能認定為合同當事人實施了違約行為，由其承擔違約責任，不能認定為第三人違約。其三，合同相對性原則貫穿于合同的變更、解除和終止規(guī)則合同的變更、解除和終止規(guī)則亦是以合同相對性原則理論為基礎構建的。第一，合同的協(xié)議變更需以合同當事人的合意為準，變更合同的意思表示應當并且僅能由合同當事人相互做出。第二，合同主體的變更以原合同當事人轉讓合同權利、義務的意思表示為條件，并需要向原合同當事人為特定意思表示。第三，合同合意解除需要合同當事人之間互為解除的意思表示，法定或者約定單方解除權的行使需要由合同一方當事人向相對方做出意思表示。第四，合同的撤銷需以合同當事人撤銷權的行使為條件，撤銷合同的意思表示應向合同相對方做出。并且，除法定的合同保全外，非合同當事人的第三人不應也不能享有撤銷他人合同的權利。第五，合同的抵銷、免除的意思表示需要向合同相對方做出。合同提存規(guī)則表明了合同履行相對方的特定性，合同義務人在無法向權利人履行合同義務之時，不能向第三人履行以消滅合同義務，而僅能依法提存以消滅合同義務。第六，基于無效合同而產生的請求權僅存在于無效合同當事人之間。當然該合同侵害第三人利益的，第三人亦可向有關合同當事人提起賠償?shù)日埱?，但這已經(jīng)不屬于合同關系了。正因為合同相對性原則所具有的上述重要地位和功能，決定了該原則在司法實踐解決合同糾紛中，尤其是在商品房買賣合同糾紛與商品房擔保貸款合同糾紛的一并處理中成為一項不可或缺的實體法基本原則。（二）合同相對性原則的程序法引申合同相對性原則以及由其派生的合同具體規(guī)則同時也與合同糾紛案件的相關訴訟法問題密切相關。該原則是確立合同糾紛訴訟中當事人的根據(jù)之一特定當事人間的特定合同是確立合同糾紛訴訟當事人的直接根據(jù)。依據(jù)合同相對性原則，合同實體性權利、義務關系具有相對性和特定性。相應地，程序法上除了法律另有規(guī)定外，“只有合同當事人才能依據(jù)合同提起訴訟”（注：SeeDunlopPneumaticTyreCo.v.Selfridge&Co.,1915App.Cas.847,853（H.L.1915）.），成為合同糾紛案件的當事人（即成為原告、被告或者第三人），合同以外的第三人一般不能成為合同案件的當事人。合同當事人與合同糾紛中的當事人一般具有同一性、重合性和對應性。該原則是判斷和識別合同糾紛訴訟中訴訟標的的基礎在基于數(shù)個合同一并發(fā)生糾紛的場合，必然連鎖性地引起基于數(shù)個合同而產生不同權利、義務與責任的糾紛，從而使得訴訟標的的判斷和識別顯得較為復雜。在此情況下，應依據(jù)合同相對性原則，正確識別特定權利、義務主體以及特定權利、義務糾紛產生的具體合同基礎，辨別特定當事人之間所形成的實體基礎法律關系。在司法實踐中，只有對爭議的特定基礎法律關系做出正確的選擇，識別訴訟標的，進而才能判斷訴訟請求的正當性，對具體合同權利、義務與責任紛爭展開衡量和裁判。合同相對性原則具有重要的司法意義，是在處理合同糾紛的司法實踐中亦應予以遵循的一項基本原則。那么在司法實踐中應如何正確適用該原則?若在司法實踐中背離合同相對性原則的實體法基礎與程序性適用，又將產生怎樣的實際效果?對于這些問題，都將結合《最高院司法解釋》第25條第2款的規(guī)定與上述再審判決書的內容予以分析與討論。三、《最高院司法解釋》第25條第2款的理論缺陷與實踐困境《最高院司法解釋》第25條第2款涉及的以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同、商品房擔保貸款合同中，包含著買賣合同、借款合同、委托合同、抵押擔保合同、保證合同等不同類型的合同。盡管每種合同都有其獨立性，但這些合同之間卻不是孤立的，而是相互聯(lián)系、相互影響。因此，在確認相關合同無效、被撤銷或者解除等法律后果的司法實踐中，必然會面臨非常復雜的難題。但司法解釋的該條規(guī)定卻對極為復雜的問題做出了較為簡單、機械化的處理。無論是從合同法原理、合同相對性原則，還是從合同法的具體規(guī)則來看，該條規(guī)定都是在缺乏充分根據(jù)及正當性理由的情況下對合同相對性原則的錯誤突破，存在明顯的缺陷和漏洞。（一）《最高院司法解釋》第25條第2款的理論缺陷1.背離和違反了合同相對性原則，錯誤地否定了當事人所遵循的合同，混淆了不同合同的主體地位和彼此之間的權利、義務與責任關系以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同、商品房擔保貸款合同（注：《最高院司法解釋》第25條第二款所規(guī)定的“商品房擔保貸款合同也被解除的……”指的是借款合同被解除，并不包括也不導致委托合同、抵押擔保合同、保證合同的解除。本文亦使用“商品房擔保貸款合同”的提法，但僅指稱借款合同。）中包含買賣合同、借款合同、委托合同、抵押擔保合同、保證合同等多種不同的具體合同。在商品房買賣合同中，房屋購買人負有向開發(fā)商支付房款的義務，享有請求開發(fā)商交付房屋并移轉房屋所有權的權利；出賣人開發(fā)商負有向房屋購買人交付房屋并移轉房屋所有權的義務，享有請求房屋購買人支付房款的權利。在借款合同（借款合同發(fā)生于借款人即房屋購買人與貸款人即銀行之間）中，銀行負有向房屋購買人提供借款的義務，享有請求房屋購買人向其返還借款本金及利息的權利；房屋購買人享有接受銀行向其提供的借款的權利，負有將銀行借款專門用于購買房屋以及到期向銀行償還借款本金及利息的義務。在委托合同（發(fā)生于委托人即房屋購買人與受托人即銀行之間）中，房屋購買人委托授權銀行將其從銀行處所取得的借款直接支付給開發(fā)商。在借款合同中，銀行有時基于房屋購買人的委托授權直接將該購房款支付給開發(fā)商，但這并不改變借款合同的性質，也不改變房屋購買人作為借款人以及銀行作為貸款人的法律地位。在抵押合同（即發(fā)生于房屋購買人與銀行之間）中，房屋購買人將所購買的房屋用以設立其向銀行償還借款本金及其利息的抵押擔保，房屋購買人為抵押人，銀行為抵押權人，所購買的房屋為抵押物。保證合同（發(fā)生于債權人即銀行與保證人即開發(fā)商之間）中，開發(fā)商基于約定，對房屋購買人向銀行償還借款本金及利息的義務承擔連帶保證責任。由上可見，各類合同當事人的權利、義務與責任關系都明確、清楚。但《最高院司法解釋》明顯混淆了上述不同合同當事人的法律地位及其彼此之間的權利、義務關系，進而導致在司法實踐中對不同合同的當事人享有權利、承擔義務和責任的基礎性法律關系的判斷產生了混亂和錯位。其一，導致商品房買賣合同與借款合同當事人的法律地位及其權利、義務和責任關系的混亂房屋買賣合同發(fā)生于房屋購買人與開發(fā)商之間，而借款合同發(fā)生于銀行與房屋購買人之間。依據(jù)合同相對性原則和該兩類合同的約定，合同的權利、義務、責任僅發(fā)生在特定的合同相對人之間。在房屋買賣合同中，開發(fā)商作為出賣人向房屋購買人只承擔合同約定的義務，而不能向第三人承擔非合同項下的義務。在借款合同中，銀行作為貸款人只能根據(jù)借款合同，享有向房屋購買人主張返還借款本金及利息的權利，而不能要求借款合同之外的第三人履行該義務。同時，盡管房屋買賣合同與借款合同有關聯(lián)，但兩者之間不是主、從合同關系，房屋買賣合同被確認無效或被撤銷、解除時，并不必然導致借款合同被解除。借款合同的解除是合同當事人合意或者經(jīng)選擇行使解除權的結果，帶有或然性。但根據(jù)《最高院司法解釋》第25條第2款的規(guī)定，在商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，商品房擔保貸款合同也被解除之時，由非借款合同當事人即開發(fā)商向銀行返還借款本金及利息，房屋購買人作為借款人不再向銀行償還借款本金及利息，借款合同債權人即銀行要求債務人即房屋購買人履行義務和承擔責任的權利被否定，并使得銀行享有了要求借款合同以外的第三人即開發(fā)商履行借款合同義務的權利。此規(guī)定不當?shù)赝黄屏撕贤南鄬π栽瓌t，錯誤地否定了當事人所遵循的合同，強制性地否定和變更了當事人在訂立合同時基于意思自治原則而對合同權利、義務和責任所作的安排，混淆了房屋買賣合同和借款合同的當事人法律地位以及彼此之間的權利、義務、責任關系。其二，導致借款合同與抵押擔保合同權利、義務和責任關系的混亂，并由此致使抵押權行使的前提性條件實質喪失借款合同和抵押擔保合同都發(fā)生于房屋購買人和銀行之間。在借款合同被解除之時，除非抵押擔保合同有相反約定，否則抵押權對解除后的借款合同責任仍然有效。根據(jù)我國合同法、物權法的有關規(guī)定及當事人合同的約定，銀行行使抵押權來確保其債權實現(xiàn)的前提條件是房屋購買人不履行返還借款本金及利息的義務。但依《最高院司法解釋》第25條第2款的規(guī)定，借款合同被解除后，銀行不再享有要求房屋購買人返還借款本金及利息的權利，房屋購買人亦不再承擔返還借款本金及利息的義務，銀行只能要求由借款合同外的第三人即開發(fā)商向其履行返還借款本金及利息的義務，這就在實質上否認了房屋購買人的借款人法律地位，使得銀行在實質上喪失了行使抵押權的邏輯正當性。因為銀行抵押權原本針對房屋購買人履行借款合同義務而設，現(xiàn)房屋購買人不再承擔借款合同義務，也就不再可能存在其不履行借款合同義務的情形。即便出現(xiàn)開發(fā)商不向銀行履行返還借款本金及利息義務的情形，銀行的抵押權也并不具備行使的有效前提，因為借款合同外的第三人不履行借款合同義務與否與抵押權的行使條件無涉，并不能使得抵押權行使的條件成就。其三，導致借款合同與保證合同當事人的法律地位及其權利、義務和責任關系的混亂借款合同發(fā)生于房屋購買人和銀行之間，保證合同發(fā)生于開發(fā)商與銀行之間。按照保證合同的約定，當房屋購買人不履行償還借款本金及利息義務之時，銀行可要求開發(fā)商對房屋購買人的此項債務負擔連帶保證責任。但根據(jù)《最高院司法解釋》第25條第2款之規(guī)定，在商品房買賣合同被確認無效或被撤銷、解除，借款合同亦被解除時，由開發(fā)商向銀行負擔本應由房屋購買人承受之返還借款本金及利息的義務。依此規(guī)則，銀行實質上無法要求房屋購買人履行返還借款本金及利息的義務，房屋購買人能否履行該義務也無從談起，銀行當然也無從要求開發(fā)商作為保證人承擔對此債務的連帶保證責任。將基于借款合同產生的返還借款本金及利息的義務強制地由原房屋購買人承擔變更為由開發(fā)商承擔，直接導致房屋購買人從借款合同中退出，進而使開發(fā)商集償還借款本金及利息的義務主體與對此債務承擔連帶保證責任的擔保主體于一身，使其保證責任名存實亡。如此，當事人依據(jù)合意而設立的保證合同的目的無從實現(xiàn)，合同主體的法律地位和意志自由都遭到了否定。2.破壞了合同法的既有規(guī)則作為合同相對性原則的例外，代位權的行使有嚴格的條件和程序限制。代位權的濫用和隨意創(chuàng)設，將背離合同相對性原則，侵害合同自由。如果動輒出現(xiàn)合同以外的第三人向合同當事人主張權利，則必然損害合同主體的特定性，進而也損害當事人選擇合同相對方的自由。代位權制度是為了保護債權人利益，避免其利益受到非誠信行為的不當損害而設置。但該制度在保護債權人利益的同時，兼顧并尊重了債權人與債務人的選擇自由。申言之，對于債權人而言，其在代位權條件成就之時，仍可以根據(jù)情況選擇主張本合同權利，或者選擇行使代位權，主張行使怠于行使權利的債務人的權利，以清償自己的債權。同時，對于債務人而言，債務人至少可以選擇自己清償對債權人的債務，以繼續(xù)保有對次債務人的債權。而《最高院司法解釋》第25條第2款卻在沒有充分法理依據(jù)的前提下，賦予貸款人（銀行）直接行使借款人（房屋購買人）對開發(fā)商基于商品房買賣合同無效或被撤銷、解除而產生的權利。貸款人的該權利不符合代位權的一般法律規(guī)則，類似代位權又非代位權，該似是而非的權利違背了合同相對性原則，錯誤地排除了債權人（貸款人）、債務人（借款人）的選擇自由，有悖于合同法既有的規(guī)則體系，傷害了合同規(guī)則體系的和諧與統(tǒng)一。由于銀行與房屋購買人之間不存在直接的基于商品房買賣合同的權利、義務和責任關系，即銀行與房屋購買人之間僅就商品房買賣合同而言，并不存在交易行為，但銀行卻因該條司法解釋而獲得了基于商品房買賣合同而發(fā)生的財產轉移，這明顯違背了合同法的公平與正義。這正如阿狄亞指出的：“合同法一般不支持和承認一個人沒有任何交換而獲取的財產和金錢的轉移；沒有交換的財產轉移被普遍認為涉及到一方當事人在損害另一方當事人的不當?shù)美??！辩遊2]34對不同合同被確認為無效或者被撤銷、解除而產生的復雜關系進行了機械的、簡單化處理在司法實踐中，商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，對商品房擔保貸款合同的效力及其法律后果將產生何種影響?答案是存在著多種可能性。對此，應結合個案的實際案情，具體情況具體分析，并作出區(qū)別性的司法處理。如商品房買賣合同無效，借款合同可能仍具有法律效力，借款合同當事人享有根據(jù)合同約定，自主決定是否解除借款合同的權利。同時，抵押擔保合同、保證擔保合同亦不當然解除，債權人享有自主決定是否行使抵押權、是否要求保證人承擔保證責任以實現(xiàn)其債權的自由。此外，當房屋購買人怠于行使其債權時，銀行可依據(jù)合同法的代位權規(guī)則，在代位權條件成就之時，代位行使房屋購買人對于開發(fā)商的權利以保證其債權的實現(xiàn)。但《最高院司法解釋》第25條第2款只對“商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，商品房擔保貸款合同也被解除的”這一種情形的法律后果做出調整（這僅僅是多種情形之一），并對此種法律后果進行了簡單化的處理，沒有區(qū)分商品房買賣活動中不同類型合同的效力情形和法律后果。這種機械性的、簡單化處理，不僅不符合基本的合同法法理，又造成了司法實踐中法律適用的困難。（二）《最高院司法解釋》第25條第2款尷尬的實踐困境《最高院司法解釋》的該條規(guī)定有違合同相對性原則，與既有的合同規(guī)則體系相抵觸，其在司法實踐中的適用難以產生良好的審判效果。剝奪了當事人的訴權，并人為地導致訴累該條規(guī)定的本意和宗旨在于“充分發(fā)揮訴訟資源解決糾紛的功能，避免當事人的訴累，并在此基礎上保護當事人的權利”。[3]327“商品房買賣解釋第25條第2款所進行的設計，是為了保證銀行能夠及時收回貸款設計的，如果出賣人將錢還給買受人，再由買受人將錢還給銀行，銀行的風險也無疑會增大。這樣設計的理由在于：由于買賣合同、借款合同的解除，則無疑買受人成為出賣人的債權人，而銀行則成為買受人的債權人，銀行可以依據(jù)《合同法》所規(guī)定的代位權向出賣人主張債權，而又依據(jù)上述第1款的規(guī)定，此兩種合同糾紛一般都將進行并案審理，又為銀行直接行使代位權提供了便利。”區(qū)[4]421—422但從司法審判實踐看，該條規(guī)定卻僅是一種理想化的設計，并不能真正取得良好的審判效果。不僅該解釋所規(guī)定的“代位權”不符合一般代位權適用的法律規(guī)則，而且依據(jù)此規(guī)定，銀行的訴權亦被不當剝奪。銀行不但不能向房屋購買人主張權利，且在實質上無法要求開發(fā)商承擔借款償還的連帶保證責任，甚至動搖了抵押權行使的正當根據(jù)。銀行僅被賦予要求開發(fā)商返還借款的唯一救濟方式，使其喪失了本來享有的充分的、多種選擇的救濟手段，可以說是得不償失。從程序法看，該條規(guī)定亦人為地導致了訴累，使本來可以一并處理的案件卻不得不另行起訴，不利于案件的及時處理，浪費了司法資源。沒有充分考慮到該類合同糾紛的復雜多樣性，減少了當事人的救濟機會該解釋規(guī)定:在商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的，購房借款本金及利息由開發(fā)商直接向銀行返還。其本意認為開發(fā)商較房屋購買人有更強的清償能力，如此規(guī)定可增加銀行的受償機會，確保銀行債權的實現(xiàn)。就其本意而言，具有一定的現(xiàn)實合理性。但該規(guī)定的效果恰恰可能會減少銀行的受償機會:限定由開發(fā)商向銀行返還購房借款及利息，只為銀行提供了唯一一種受償機會，剝奪了銀行要求房屋買受人履行借款合同義務的權利。該規(guī)定只考慮了開發(fā)商具有向銀行償還能力的可能，沒有考慮到在有的案件中，開發(fā)商無實際償還能力而房屋購買人卻有償還能力的可能。同時，該解釋又模糊了銀行行使抵押權及要求保證人承擔保證責任的正當性基礎。此種未對各種現(xiàn)實可能性予以充分考慮的做法，非但沒有增加銀行的受償機會，反而實際阻塞了銀行的其他正當受償渠道，不利于銀行債權的實現(xiàn)。3.限制了法官根據(jù)個案的具體情況靈活裁判的權力“司法解釋規(guī)定的標準一般只是依據(jù)事實特征中主要的一項或幾項，但這一項或幾項在具體案件中往往不是案件的全部情況、情節(jié)。如果司法解釋把裁量標準規(guī)定得過于嚴格，依據(jù)這樣的標準做出的裁決，必然會忽視其他情況的存在，易導致裁決的片面性、僵硬性。”0判98該條司法解釋即屬此種情形。該規(guī)定忽視了因為商品房買賣合同被確認為無效或者被撤銷、解除后而引起商品房貸款擔保合同變化的法律后果具有多種可能性，相應地，其法律后果的處理規(guī)則也應該多樣化。該條規(guī)定所確定的處理規(guī)則極為簡單，且采用了“應該”的術語，強調法官必須遵循被唯一化和嚴格化的裁量標準，從而限制了法官根據(jù)案件情況自由裁量和靈活裁判的空間。四、《最高院司法解釋》第25條第2款規(guī)定的原意詮釋及其理由論證在遵守和維護合同相對性原則和合同法規(guī)則體系的和諧與統(tǒng)一的前提下，為公正、便捷地解決商品房買賣糾紛提供適當?shù)乃痉ㄖ敢朔兴痉ń忉尩谋锥?，我們對該條司法解釋的原意作出如下詮釋：“商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的，應根據(jù)合同法的相關規(guī)定進行處理，買受人有權要求出賣人向其返還購房款及購房貸款的本金及利息。若買受人怠于行使此債權時，銀行有權行使代位權而要求出賣人向其返還剩余的貸款本金和利息?！睂ζ湓庾鞒錾鲜鲈忈尩睦碛稍谟冢海ㄒ唬?符合合同的相對性原則數(shù)個合同所產生的權利、義務和責任與各合同一一對應。商品房買賣合同、借款合同、委托合同、抵押擔保合同、保證合同等合同之間的權利義務彼此分明，不同合同的當事人，根據(jù)各不同的合同享有權利、履行義務、承擔責任，不越位行使源自彼合同的權利，亦不被他合同的義務所拘束。在商品房買賣合同被確認無效或被撤銷、解除時，要求返還購房款的權利由房屋購買人所享有，符合合同的相對性原則。在對借款提供擔保的保證合同當中，開發(fā)商向銀行承擔的清償責任以房屋購買人不履行合同義務或合同責任為前提，回歸到其保證責任的本質。在對借款合同提供擔保的抵押合同當中，銀行抵押權的行使亦以房屋購買人不履行合同義務或合同責任為前提，重新回歸其權利行使的正當性前提。上述原意詮釋使得數(shù)個合同權利義務一一對應之外，保證了各合同的無效或被撤銷、解除依據(jù)合同法的既定規(guī)則發(fā)生相應的法律效力。在尊重了當事人的意志自由同時，維護了合同法的其他既定規(guī)則不受到傷害。（二） 既保持了合同法內部規(guī)則的統(tǒng)一，又確保了司法解釋與合同法規(guī)則的一致性和協(xié)調性上述詮釋既堅持了合同相對性原則，也遵循了以合同相對性原則為基礎而生之合同法規(guī)則，維護了代位權的既有法律規(guī)則，保證了合同法內部規(guī)則的和諧與統(tǒng)一。銀行行使房屋購買人基于商品房買賣合同而生之權利不再是無條件的，而是限定在代位權的既有規(guī)則之內。銀行行使代位權前提限定為房屋購買人怠于行使基于買賣合同被撤銷、被解除或者被確認無效而產生的債權或者無力清償借款合同債務的情形。原司法解釋所規(guī)定的銀行所享有的直接向開發(fā)商行使基于買賣合同而產生的似是而非的“代位特權”被修正，銀行回歸一般民法債權主體的法律地位，維持了債權人、債務人、次債務人的法律地位的平衡，防止了因銀行使用“代位特權”而破壞合同相對性原則。另一方面，銀行代位權行使條件的回歸，也使得司法解釋規(guī)定的權利沒有超出既有合同立法的界限，確保了司法解釋與合同法規(guī)則的一致性和協(xié)調性。（三） 尊重合同當事人的約定，賦予了當事人訴權及選擇權合意在合同當事人之間具有相當于法律的效力。根據(jù)上述原意詮釋，各合同當事人的約定能夠獲得法律的尊重和肯定。在商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，借款合同的解除不再是唯一的法律救濟選項，而是賦予當事人選擇權，允許各合同當事人基于約定自主決定合同的命運。各合同當事人基于合意就有關合同權利、義務、責任安排作出的約定，包括對各合同解除條件、程序、方式及合同解除后的處理方法的約定，在法不禁止的范圍內都可受到法律的認可和尊重。申言之，就貸款人即銀行而言，其在借款合同亦被解除之時，不再是只能突破合同相對性原則去行使房屋購買人基于商品房買賣合同產生的權利，而是可以根據(jù)案件具體的情況，選擇行使借款合同項下的權利，要求有償還能力的合同相對方即房屋購買人返還借款及利息，并在房屋購買人有過錯時要求其承擔賠償責任；亦可選擇行使抵押權或者要求保證人承擔保證責任；當然也可在借款人無償還能力或怠于行使基于商品房買賣合同產生的權利時，依據(jù)代位權規(guī)則代位行使房屋購買人產生于買賣合同的債權，以確保其借款債權的實現(xiàn)。這便使得銀行在維護自身權益時真正獲得了選擇自由，而這種選擇自由正是既有合同法律規(guī)則所賦予的。這也能夠最大限度地保護開發(fā)商、房屋購買人的選擇自由和利益實現(xiàn)。（四） 賦予了法官自由裁量權，增強了司法解釋的適應性依據(jù)上述原意詮釋，貸款人（銀行）作為債權人的既有權利和法律地位在實體法上得以回歸，訴訟選擇和處分自由在程序法上也得到了尊重。與此同時，該建議也修正了原司法解釋處理規(guī)則的單一性與機械性，肯定了法官的自由裁量權。使法官在尊重合同法既有規(guī)則，尊重當事人的合同內容及契約自由的前提下，以當事人的訴訟請求為基礎，根據(jù)個案的具體情況進行司法裁量，在法律規(guī)范的構成要件與客觀事實之間尋求確證，。⑹150秉持合同法的基本理念和基本原則行使裁量權，這無疑增強了司法解釋的適應性。五、結論:應在司法實踐中正確處理合同相對性原則與司法裁量權的關系只有堅持合同相對性原則，并以此為前提正確行使司法裁量權，實