初級財務(wù)會計與經(jīng)濟管理基礎(chǔ)知識分析教案

專題一總論考情分析

近三年考試中所占的分值平均為13分左右，考生應(yīng)該重點理解經(jīng)歷最差不多的法律概念和經(jīng)濟糾紛解決途徑的法律知識。

第一節(jié)法律基礎(chǔ)

一、法的本質(zhì)和特征

1.法的本質(zhì)

法的本質(zhì)是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，統(tǒng)治階級意志內(nèi)容由統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條件所決定。

解釋：法體現(xiàn)的是統(tǒng)治階級的整體意志和全然利益，而不是統(tǒng)治階級每個成員個人意志的簡單相加。

2.法的特征：法作為一種專門的行為規(guī)則和社會規(guī)范，不僅具有行為規(guī)則、社會規(guī)范的一般共性。還具有自己的特征。

（1）法是通過國家制定或認(rèn)可才得以形成的規(guī)范，具有國家意志性；

（2）法憑借國家強制力的保證而獲得普遍遵循的效力，具有強制性；

（3）法是確定人們在社會關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)的行為規(guī)范，具有利導(dǎo)性；

（4）法是明確而普遍適用的規(guī)范，具有規(guī)范性。

提示：法是由國家制定或認(rèn)可，并由國家強制力保證實施的，反映著統(tǒng)治階級意志的規(guī)范體系。

【例題·多選題】下列各項中，屬于法律規(guī)范差不多特征的有（）。

A.體現(xiàn)統(tǒng)治階級的意志

B.國家制定或認(rèn)可

C.以國家強制力保證實施

D.取得社會公眾認(rèn)可『正確答案』ABC

『答案解析』本題考核點是法的概念。法是由國家制定或認(rèn)可，并由國家強制力保證實施的，反映著統(tǒng)治階級意志的規(guī)范體系。

二、法律關(guān)系

（一）法律關(guān)系的概念

法律關(guān)系是法律規(guī)范在調(diào)整人們的行為過程中所形成的一種專門的社會關(guān)系，即法律上的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。

1.調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身非財產(chǎn)關(guān)系而形成的法律關(guān)系，稱為民事法律關(guān)系或民商法律關(guān)系；

2.調(diào)整行政治理關(guān)系而形成的法律關(guān)系，稱為行政法律關(guān)系；

3.調(diào)整因國家對經(jīng)濟活動的治理而產(chǎn)生的社會經(jīng)濟關(guān)系，稱為經(jīng)濟法律關(guān)系。

（二）法律關(guān)系的構(gòu)成要素

1.法律關(guān)系的主體

法律關(guān)系的主體又稱權(quán)利主體或義務(wù)主體，是指參加法律關(guān)系，依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人。

（1）公民（自然人）；（2）機構(gòu)和組織；（3）國家（特定主體）；（4）外國人、無國籍人和外國社會組織。

2.法律關(guān)系的內(nèi)容

3.法律關(guān)系的客體

法律關(guān)系的客體是指法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所指向的對象。

（1）物；（2）非物質(zhì)財寶；（3）行為；（4）人身。人身是由各個生理器官組成的生理整體（有機體）。

【例題·多選題】下列各項中，能夠成為法律關(guān)系主體的有（）。（2007年）

A.公民

B.企業(yè)

C.物

D.非物質(zhì)財寶『正確答案』AB

『答案解析』本題考核法律關(guān)系的主體。法律關(guān)系的主體指參加法律關(guān)系，依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人。選項C和選項D屬于法律關(guān)系的客體。

三、法律事實

法律事實，是指由法律規(guī)范所確定的，能夠產(chǎn)生法律后果，即能夠直接引起法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的情況。法律事實是法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的直接緣故。

提示：依據(jù)是否以人們的意志為轉(zhuǎn)移標(biāo)準(zhǔn)，法律事實能夠劃分為兩大類：法律事件和法律行為。

（一）法律事件

1.法律事件，是指“不以人的主觀意志轉(zhuǎn)移的”能夠引起法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的法定情況或者現(xiàn)象。

2.事件能夠是自然現(xiàn)象，如地震、洪水、臺風(fēng)、森林大火等不因人的因素造成的自然災(zāi)難；也能夠是某些社會現(xiàn)象，如爆發(fā)戰(zhàn)爭、重大政策的改變等。

（1）由自然現(xiàn)象引起的事實又稱絕對事件；

（2）由社會現(xiàn)象引起的事實又稱相對事件。

提示：它們的出現(xiàn)差不多上不以人們（當(dāng)事人）的意志為轉(zhuǎn)移的，具有不可抗力的特征。

（二）法律行為

法律行為，是指以法律關(guān)系“主體意志為轉(zhuǎn)移”，能夠引起法律后果，即引起法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的人們有意識的活動。它是引起法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的最普遍的法律事實。

【例題·多選題】下列各項中，能夠引起法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的事實有（）。（2011年）

A.自然災(zāi)難

B.公民死亡

C.簽訂合同

D.提起訴訟『正確答案』ABCD

『答案解析』（1）選項AB屬于法律事件；（2）選項CD屬于法律行為（提起訴訟引起訴訟法律關(guān)系的產(chǎn)生）。

四、法的形式和分類

1.法的形式。我國法的形式要緊包括以下幾種形式：

（1）憲法（具有最高的法律效力）：全國人民代表大會制定；

（2）法律（法律效力僅次于憲法）

①差不多法律：全國人民代表大會制定；

②其他法律：全國人大及常委會制定；

（3）行政法規(guī)（次于憲法和法律，高于地點性法規(guī)）：國務(wù)院制定的規(guī)范性文件；

（4）地點性法規(guī)：省級人大及其常委會、地點人大及其常委會制定的規(guī)范性文件；

（5）自治法規(guī)：民族自治地點的人民代表大會制定的規(guī)范性文件；

提示：自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或者自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。

（6）特不行政區(qū)法律；

（7）行政規(guī)章

①部門規(guī)章：國務(wù)院所屬部委制定的規(guī)范性文件；

②地點政府規(guī)章：地點人民政府制定的規(guī)范性文件；

（8）國際條約

提示：法院的判決書、裁定書等非規(guī)范性文件不是法的形式之一。

【例題·單選題】下列法的形式中，由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會經(jīng)一定立法程序制定頒布，調(diào)整國家、社會和公民生活中差不多社會關(guān)系的是（）。（2010年）

A.憲法

B.法律

C.行政法規(guī)

D.行政規(guī)章『正確答案』B

『答案解析』依照規(guī)定，法律是由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會經(jīng)一定立法程序制定頒布的規(guī)范性文件。因此本題答案是選項B。選項A“憲法”是全國人民代表大會制定，不包括“常委會”；選項C“行政法規(guī)”是國務(wù)院制定；選項D“行政規(guī)章”是國務(wù)院各部位，省、自治區(qū)、直轄市人民政府等制定。

2.法的分類。依照不同的標(biāo)準(zhǔn)，能夠?qū)Ψㄗ鞑煌姆诸悾海?）成文法和不成文法依照法的創(chuàng)制方式和公布形式所作的分類。（2）全然法和一般法依照法的內(nèi)容、效力和制定程序所作的分類（3）一般法和特不法依照法的空間效力、時刻效力或?qū)θ说男Яλ鞯姆诸悾?）實體法和程序法依照法的內(nèi)容所作的分類（5）國際法和國內(nèi)法依照法的主體、調(diào)整對象和淵源所作的分類（6）公法和私法以法律運用的目的為劃分的依據(jù)提示：《民法》屬于成文法、一般法、實體法、一般法、國內(nèi)法、私法。

【例題·單選題】下列對法所作的分類中，以法的創(chuàng)制方式和公布形式為依據(jù)進行分類的是（）。（2011年）

A.成文法和不成文法

B.全然法和一般法

C.實體法和程序法

D.一般法和特不法『正確答案』A

『答案解析』成文法和不成文法是依照法的創(chuàng)制方式和公布形式所作的分類。第二節(jié)經(jīng)濟糾紛的解決途徑

一、經(jīng)濟糾紛解決途徑的選擇

在我國，解決經(jīng)濟糾紛的途徑和方式要緊有仲裁、民事訴訟、行政復(fù)議、行政訴訟。

二、仲裁

（一）仲裁的概念

仲裁是指由經(jīng)濟糾紛的各方當(dāng)事人共同選定仲裁機構(gòu)，對糾紛依法定程序作出具有約束力的裁決的活動。

（二）仲裁的適用范圍

依照《仲裁法》的規(guī)定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，能夠仲裁。下列糾紛不能提請仲裁：

1.關(guān)于婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛；

2.依法應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)處理的行政爭議。

3.下列仲裁不適用于《仲裁法》，不屬于《仲裁法》所規(guī)定的仲裁范圍，由不的法律予以調(diào)整：

（1）勞動爭議的仲裁；

（2）農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁。

【例題·單選題】下列糾紛中，能夠適用《仲裁法》解決的是（）。

A.甲乙之間的土地承包合同糾紛

B.甲乙之間的物資買賣合同糾紛

C.甲乙之間的遺產(chǎn)繼承糾紛

D.甲乙之間的勞動爭議糾紛『正確答案』B

『答案解析』仲裁法的適用范圍是平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛或其他財產(chǎn)糾紛。與人身有關(guān)的糾紛，不適用仲裁法，具有行政治理關(guān)系的勞動爭議以及農(nóng)業(yè)承包合同發(fā)生糾紛能夠由法律規(guī)定的組織仲裁，但不由仲裁法調(diào)整。

（三）仲裁的差不多原則

1.自愿原則。

2.依據(jù)事實和法律，公平合理地解決糾紛的原則。

3.獨立仲裁原則。

4.一裁終局原則。

（四）仲裁機構(gòu)

仲裁委員會能夠在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立，也能夠依照需要在其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立，不按行政區(qū)劃層層設(shè)立。仲裁委員會獨立于行政機關(guān)，與行政機關(guān)沒有隸屬關(guān)系。仲裁委員會之間也沒有隸屬關(guān)系。

（五）仲裁協(xié)議

1.仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立?？陬^達成仲裁的意思表示無效。

2.仲裁協(xié)議的效力

（1）仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不阻礙仲裁協(xié)議的效力。

（2）當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，能夠請求仲裁委員會作出決定或者請求法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求法院作出裁定的，由“法院裁定”。當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在“仲裁庭首次開庭前”提出。

（3）當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議，一方向法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外；另一方在首次開庭前未對法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，法院應(yīng)當(dāng)“接著審理”。【例題·單選題】甲、乙發(fā)生合同糾紛，繼而對雙方事先簽訂的仲裁協(xié)議效力發(fā)生爭議。甲提請丙仲裁委員會確認(rèn)仲裁協(xié)議有效，乙提請丁法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效。關(guān)于確定該仲裁協(xié)議效力的下列表述中，符合法律規(guī)定的是（）。（2010年）

A.應(yīng)由丙仲裁委員會對仲裁協(xié)議的效力作出決定

B.應(yīng)由丁法院對仲裁協(xié)議的效力作出裁定

C.應(yīng)依照甲、乙提請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的時刻先后來確定由仲裁委員會決定或丁法院裁定

D.該仲裁協(xié)議自然失效『正確答案』B

『答案解析』依照規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，能夠請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。因此答案是B。

（六）仲裁裁決

1.《仲裁法》規(guī)定，仲裁不實行級不管轄和地域管轄，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人協(xié)議選定。

2.仲裁庭能夠由3名仲裁員或者1名仲裁員組成。由3名仲裁員組成的，設(shè)首席仲裁員。當(dāng)事人約定由3名仲裁員組成仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)各自選定或者各自托付仲裁委員會主任指定1名仲裁員，第3名仲裁員由當(dāng)事人共同選定或者共同托付仲裁委員會主任指定。第3名仲裁員是首席仲裁員。當(dāng)事人約定由1名仲裁員成立仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人共同選定或者共同托付仲裁委員會主任指定。當(dāng)事人沒有在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內(nèi)約定仲裁庭的組成方式或者選定仲裁員的，由仲裁委員會主任指定。仲裁庭組成后，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將仲裁庭的組成情況書面通知當(dāng)事人。

3.仲裁員有下列情形之一的，必須回避，當(dāng)事人也有權(quán)提出回避申請：

（1）是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、代理人的近親屬；

（2）與本案有利害關(guān)系；

（3）與本案當(dāng)事人、代理人有其他關(guān)系，可能阻礙公正仲裁的；

（4）私自會見當(dāng)事人、代理人，或者同意當(dāng)事人、代理人的請客送禮的。

4.仲裁應(yīng)當(dāng)開庭進行。當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭能夠依照仲裁申請書、答辯書以及其他材料作出裁決。

5.仲裁不公開進行。當(dāng)事人協(xié)議公開的，能夠公開進行；但涉及國家秘密的除外。

6.當(dāng)事人申請仲裁后，能夠自行和解。達成和解協(xié)議的，能夠請求仲裁庭依照和解協(xié)議作出裁決書，也能夠撤回仲裁申請。

提示：當(dāng)事人達成和解協(xié)議，撤回仲裁申請后又反悔的，能夠依照仲裁協(xié)議申請仲裁。

7.仲裁庭在作出裁決前，能夠先行調(diào)解。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即發(fā)生法律效力。（不簽收意味著拒絕調(diào)解）

8.裁決應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)仲裁員的意見作出，少數(shù)仲裁員的不同意見能夠記入筆錄。仲裁庭不能形成多數(shù)意見時（3個人，3種意見），裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出。裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力。

提示：行政復(fù)議決定書一經(jīng)送達，即發(fā)生法律效力。

9.當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行裁決。一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人能夠依照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。

解釋：仲裁庭只能調(diào)解和裁決，無權(quán)強制執(zhí)行。

【例題·多選題】下列關(guān)于仲裁審理的表述中，符合仲裁法律制度規(guī)定的有（）。（2011年）

A.除當(dāng)事人協(xié)議外，仲裁開庭進行

B.仲裁員不實行回避制度

C.當(dāng)事人能夠自行和解

D.仲裁庭能夠進行調(diào)解『正確答案』ACD

『答案解析』仲裁員有下列情形之一的，必須回避，當(dāng)事人也有權(quán)提出回避申請：（1）是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、代理人的近親屬；（2）與本案有利害關(guān)系；（3）與本案當(dāng)事人、代理人有其他關(guān)系，可能阻礙公正仲裁的；（4）私自會見當(dāng)事人、代理人，或者同意當(dāng)事人、代理人的請客送禮的。

三、民事訴訟

（一）民事訴訟的適用范圍

1.因民法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法等調(diào)整的平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系發(fā)生的民事案件，如合同糾紛、房產(chǎn)糾紛、侵害名譽權(quán)糾紛等。

2.因經(jīng)濟法、勞動法調(diào)整的社會關(guān)系發(fā)生的爭議，法律規(guī)定適用民事訴訟程序?qū)徖淼陌讣缙髽I(yè)破產(chǎn)案件、勞動合同糾紛等。

3.適用特不程序?qū)徖淼倪x民資格案件和宣告公民失蹤、死亡等非訟案件。

4.按照督促程序解決的債務(wù)案件。

5.按照公示催告程序解決的宣告票據(jù)和有關(guān)事項無效的案件。

（二）審判制度

1.合議制度。

2.回避制度。

3.公開審判制度。

提示：不論案件是否公開審理，一律公開宣告判決。

4.兩審終審制度。

（1）適用特不程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序?qū)徖淼陌讣?，實行一審終審。

（2）對終審判決、裁定，當(dāng)事人不得上訴。假如發(fā)覺終審裁判確有錯誤，能夠通過審判監(jiān)督程序予以糾正。

（三）訴訟管轄

1.級不管轄

2.地域管轄；地域管轄又分為一般地域管轄、專門地域管轄和專屬管轄等。

（1）一般地域管轄，通常實行“原告就被告”原則；

（2）專門地域管轄：

①因合同糾紛提起的訴訟，由被告住宅地或者合同履行地法院管轄。合同的雙方當(dāng)事人能夠在書面合同中協(xié)議選擇被告住宅地、合同履行地、合同簽訂地、原告住宅地、標(biāo)的物所在地法院管轄，但不得違反《民事訴訟法》對級不管轄和專屬管轄的規(guī)定。

②因票據(jù)糾紛提起的訴訟，由票據(jù)支付地或者被告住宅地法院管轄。

③因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地（包括侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地）或者被告住宅地法院管轄。

（3）專屬管轄。專屬管轄的案件要緊有三類：

①因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地法院管轄；

②因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地法院管轄；

③因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住宅地或者要緊遺產(chǎn)所在地法院管轄。

（4）共同管轄和選擇管轄

兩個以上法院都有管轄權(quán)（共同管轄）的訴訟，原告能夠向其中一個法院起訴；原告向兩個以上有管轄權(quán)的法院起訴的，由“最先立案”的法院管轄。

【例題·多選題】甲企業(yè)得知競爭對手乙企業(yè)在Ｍ地的營銷策略將會進行重大調(diào)整，因此到乙企業(yè)設(shè)在N地的分部竊取乙企業(yè)內(nèi)部機密文件，隨之采取相應(yīng)對策，給乙企業(yè)在M地的營銷造成重大損失，乙企業(yè)通過調(diào)查掌握了甲企業(yè)的侵權(quán)證據(jù)，擬向法院提起訴訟，其能夠選擇提起訴訟的法院有（）。（2010年）

A.甲住宅地法院

B.乙住宅地法院

C.M地法院

D.N地法院『正確答案』ACD

『答案解析』本題考核民事訴訟的訴訟管轄權(quán)。依照規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住宅地人民法院管轄。侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。本題中，侵權(quán)行為實施地是N地（N地的分部實施竊取行為），侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地是M地（乙企業(yè)在Ｍ地的營銷策略），被告是甲企業(yè)，因此答案是ACD。

（四）訴訟時效

1.訴訟時效的概念

（1）訴訟時效，是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利而失去訴訟愛護的制度。（2）訴訟時效期間屆滿，權(quán)利人喪失的是勝訴權(quán)，即喪失依訴訟程序強制義務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利；權(quán)利人的實體權(quán)利并不消滅，債務(wù)人自愿履行的，不受訴訟時效限制。

2.訴訟時效期間

訴訟時效期間包括一般訴訟時效期間（2年）和特不訴訟時效期間；適用于1年訴訟時效期間的情形包括：

①軀體受到損害要求賠償?shù)模?/p>

②出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；

③延付或者拒付租金的；

④寄存財物被丟失或者損毀的。

3.最長訴訟時效期間（也稱絕對時效期間）

訴訟時效期間，均從權(quán)利人明白或者應(yīng)當(dāng)明白權(quán)利被侵害時起計算。然而，從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，法院不予愛護。

解釋：也確實是講，對在20年內(nèi)始終不明白或者不可能明白自己權(quán)利受侵害的當(dāng)事人，法律也不再予以訴訟愛護。

【例題·單選題】1988年2月8日夜，趙某回家路上被人用木棍從背后擊傷。通過長時刻的訪查，趙某于2007年10月31日掌握確鑿證據(jù)證明將其打傷的是鈔票某。趙某要求鈔票某賠償?shù)脑V訟時效屆滿日應(yīng)為（）。

A.1990年2月8日

B.2008年2月8日

C.2008年10月31日

D.2009年10月31日『正確答案』B

『答案解析』（1）軀體受到損害要求賠償?shù)?，適用1年的訴訟時效期間，假如權(quán)利人在2007年2月8日之前明白的，應(yīng)當(dāng)自“明白”之日起1年內(nèi)提起訴訟；（2）從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予愛護，20年為最長訴訟時效。在本題中，權(quán)利人自權(quán)利侵害“發(fā)生”之日起20年的最后幾個月才明白，因此，訴訟時效屆滿日應(yīng)為2008年2月8日。

3.訴訟時效期間的中止、中斷和延長

（1）訴訟時效期間的中止，是指在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙致使權(quán)利人不能行使請求權(quán)的，訴訟時效期間臨時停止計算。

提示：其他障礙包括：（1）權(quán)利被侵害的無民事行為能力人、限制民事行為能力人沒有法定代理人，或者法定代理人死亡，或者法定代理人本人喪失民事行為能力；（2）繼承開始后繼承人尚未確定。

（2）訴訟時效期間的中斷，是指在訴訟時效期間①當(dāng)事人提起訴訟；②當(dāng)事人一方提出要求；③同意履行義務(wù)，而使差不多通過的時效期間全部歸于無效。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。

（3）訴訟時效的延長是人民法院對差不多完成的訴訟時效，依照專門情況而予以延長。專門情況是否延長，具體由人民法院判定。

【例題·多選題】依照民事法律制度的規(guī)定，下列各項中，可導(dǎo)致訴訟時效中斷的情形有（）。（2010年）

A.當(dāng)事人提起訴訟

B.當(dāng)事人一方提出要求

C.當(dāng)事人同意履行義務(wù)

D.發(fā)生不可抗力致使權(quán)利人不能行使請求權(quán)『正確答案』ABC

『答案解析』本題考核訴訟時效的中斷。依照規(guī)定，訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。因此答案是ABC。選項D是可能導(dǎo)致“訴訟時效中止”的事由。

四、行政復(fù)議

（一）行政復(fù)議范圍

1.能夠申請行政復(fù)議的事項（11項）；當(dāng)事人對行政機關(guān)的“具體行政行為”不服，能夠申請行政復(fù)議。

2.行政復(fù)議的排除事項。下列事項不能申請行政復(fù)議：

（1）不服行政機關(guān)作出的行政處分或者其他人事處理決定，可依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定提出申訴。

（2）不服行政機關(guān)對民事糾紛作出的調(diào)解或者其他處理，可依法申請仲裁或者向法院提起訴訟。

3.公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時，能夠一并向行政復(fù)議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請：

（1）國務(wù)院部門的規(guī)定；

（2）縣級以上地點各級人民政府及其工作部門的規(guī)定；

（3）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。

解釋：前款所列規(guī)定不含國務(wù)院部、委員會規(guī)章和地點人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理。

【例題·多選題】依照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，下列各項中，屬于行政復(fù)議范圍的有（）。（2009年）

A.公民對行政機關(guān)作出限制其人身自由的行政強制措施決定不服的

B.企業(yè)對行政機關(guān)作出責(zé)令其停產(chǎn)停業(yè)的行政處罰決定不服的

C.社會團體對行政機關(guān)作出其有關(guān)資質(zhì)證書中止的決定不服的

D.行政機關(guān)工作人員對本單位給予其行政處分的決定不服的『正確答案』ABC

『答案解析』本題考核點是行政復(fù)議范圍。依照規(guī)定，行政人員不服行政機關(guān)作出的行政處分或者其他人事處理決定，不能申請行政復(fù)議。選項ABC差不多上屬于行政復(fù)議的范圍，均能夠依規(guī)定提起行政復(fù)議。

（二）行政復(fù)議申請

1.公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，能夠自明白該具體行政行為之日起“60日內(nèi)”提出行政復(fù)議申請。

2.申請人申請行政復(fù)議，能夠書面申請，也能夠口頭申請。

（三）行政復(fù)議參加人和行政復(fù)議機關(guān)

1.行政復(fù)議參加人包括申請人、被申請人和第三人。

2.對縣級以上地點各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請人選擇，能夠向該部門的本級人民政府申請行政復(fù)議，也能夠向上一級主管部門申請行政復(fù)議。

3.對海關(guān)、金融、國稅、外匯治理等實行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機關(guān)和國家安全機關(guān)的具體行政行為不服的，向上一級主管部門申請行政復(fù)議。

4.對地點各級人民政府的具體行政行為不服的，向上一級人民政府申請行政復(fù)議。

5.對國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復(fù)議。（本級復(fù)議）

6.行政復(fù)議機關(guān)受理行政復(fù)議申請，不得向申請人收取任何費用。

（四）行政復(fù)議決定

1.行政復(fù)議原則上采取書面審查的方法；行政復(fù)議的舉證責(zé)任，由被申請人承擔(dān)。

2.行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起60日內(nèi)作出行政復(fù)議決定。

3.行政復(fù)議機關(guān)負責(zé)法制工作的機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對被申請人作出的具體行政行為進行審查，提出意見，經(jīng)行政復(fù)議機關(guān)的負責(zé)人同意或者集體討論通過后，按照下列規(guī)定作出行政復(fù)議決定：

（1）具體行政行為認(rèn)定事實清晰，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)?shù)?，決定維持；

（2）被申請人不履行法定職責(zé)的，決定其在一定期限內(nèi)履行；

（3）具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，能夠責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為：

①要緊事實不清、證據(jù)不足的；②適用依據(jù)錯誤的；③違反法定程序的；④超越或者濫用職權(quán)的；⑤具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)摹?/p>

4.行政復(fù)議決定書一經(jīng)送達，即發(fā)生法律效力。

提示：裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力。

5.申請人逾期不起訴又不履行行政復(fù)議決定的，或者不履行最終裁決的行政復(fù)議決定的，按照下列規(guī)定分不處理：

（1）維持具體行政行為的行政復(fù)議決定，由作出具體行政行為的行政機關(guān)依法強制執(zhí)行，或者申請法院強制執(zhí)行；

（2）變更具體行政行為的行政復(fù)議決定，由行政復(fù)議機關(guān)依法強制執(zhí)行，或者申請法院強制執(zhí)行。

【例題·多選題】依照行政復(fù)議法律制度的規(guī)定，被申請人的下列具體行政行為中，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)予以撤銷、變更或者確認(rèn)違法的有（）。（2011年）

A.要緊事實不清、證據(jù)不足的行政行為

B.違反法定程序的行政行為

C.超越或者濫用職權(quán)的行政行為

D.適用依據(jù)錯誤的行政行為『正確答案』ABCD

『答案解析』具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，能夠責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為：（1）要緊事實清、證據(jù)足的；（2）適用依據(jù)錯誤的；（3）違反法定程序的；（4）超越或者濫用職權(quán)的；（5）具體行政行為明顯當(dāng)?shù)摹?/p>

五、行政訴訟

（一）行政訴訟的適用范圍

1.法院受理提起行政訴訟的范圍；

①對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的；

②對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施不服的；

③認(rèn)為行政機關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)的；

④認(rèn)為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；

⑤申請行政機關(guān)履行愛護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；

⑥認(rèn)為行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的；

⑦認(rèn)為行政機關(guān)違法要求履行義務(wù)的；

⑧認(rèn)為行政機關(guān)侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的。

2.法院不受理的提起行政訴訟的事項（掌握）

（1）國防、外交等國家行為；

（2）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、公布的具有普遍約束力的決定、命令；

（3）行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定；

（4）法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為。

【例題·多選題】依照《行政訴訟法》的規(guī)定，下列各項中，不應(yīng)當(dāng)提起行政訴訟的有（）。

A.××直轄市部分市民認(rèn)為市政府新頒布的《道路交通治理方法》侵犯他們合法權(quán)益

B.某稅務(wù)局工作人員吳某認(rèn)為稅務(wù)局對其作出記過處分違法

C.李某認(rèn)為某公安局對其罰款的處罰決定違法

D.某商場認(rèn)為某教育局應(yīng)當(dāng)償還所欠的購貨款『正確答案』ABD

『答案解析』本題考核點是行政訴訟的受理范圍。（1）依照規(guī)定，人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、公布的具有普遍約束力的決定、命令。如本題A選項情形；行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定。如本題B選項情形。（2）本題D選項情形屬于平等主體之間的經(jīng)濟糾紛，應(yīng)通過民事訴訟或仲裁解決（3）對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的，有權(quán)向人民法院提起行政訴訟。如本題C選項情形。

（二）訴訟管轄

1.級不管轄；中級人民法院管轄下列第一審行政案件：

（1）確認(rèn)發(fā)明專利權(quán)的案件、海關(guān)處理的案件；

（2）對國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件；

（3）本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件。

2.地域管轄

（1）行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關(guān)所在地人民法院管轄。

（2）經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，也能夠由復(fù)議機關(guān)所在地人民法院管轄。

（3）對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。

（4）因不動產(chǎn)提起的行政訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。

（三）審理和判決

1.人民法院公開審理行政案件，但涉及國家秘密、個人隱私和法律另有規(guī)定的除外。

2.人民法院審理行政案件，由審判員組成合議庭，或者由審判員、陪審員組成合議庭。合議庭的成員，應(yīng)當(dāng)是3人以上的單數(shù)。

3.審理行政案件，不適用調(diào)解。

提示：法院審理民事案件，能夠依照當(dāng)事人的意愿進行調(diào)解。

4.人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起3個月內(nèi)作出第一審判決。有專門情況需要延長的，報經(jīng)批準(zhǔn)程序。

5.當(dāng)事人不服人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達之日起15日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。當(dāng)事人不服人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達之日起10日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。

6.人民法院對上訴案件，認(rèn)為事實清晰的，能夠?qū)嵭袝鎸徖?。審理上訴案件，應(yīng)當(dāng)在收到上訴狀之日起2個月內(nèi)作出終審判決。

第三節(jié)法律責(zé)任

（一）民事責(zé)任

民事責(zé)任，是指由于民事違法、違約行為或依照法律規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的不利民事法律后果。依照法律規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任的形式要緊有以下10種：

1.停止侵害；2.排除阻礙；3.消除危險；4.返還財產(chǎn)；5.恢復(fù)原狀；6.修理、重作、更換；7.賠償損失；8.支付違約金；9.消除阻礙、恢復(fù)名譽；10.賠禮道歉。

（二）行政責(zé)任

行政責(zé)任，是指違反法律法規(guī)規(guī)定的單位和個人所應(yīng)承受的由國家行政機關(guān)或者國家授權(quán)單位對其依行政程序所給予的制裁。行政責(zé)任包括行政處罰和行政處分。

1.行政處罰的具體種類有：

（1）警告；（2）罰款；（3）沒收違法所得、沒收非法財物；（4）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；（5）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；（6）行政拘留。

2.行政處分的種類有：警告、記過、記大過、降級、撤職、開除六類。

（三）刑事責(zé)任

刑事責(zé)任是指觸犯刑法的犯罪人所應(yīng)承受的由國家審判機關(guān)（法院）給予的制裁后果，即刑罰。刑罰是法律責(zé)任中最嚴(yán)厲的責(zé)任形式。刑罰分為主刑和附加刑兩類。

1.主刑包括：

（1）管制；（2）拘役；（3）有期徒刑；（4）無期徒刑；（5）死刑。

2.附加刑包括：

（1）罰金；（2）剝奪政治權(quán)利；（3）沒收財產(chǎn)；（4）驅(qū)逐出境。

【例題·單選題】下列各項中，屬于行政責(zé)任的是（）。（2011年）

A.停止侵害

B.罰款

C.返還財產(chǎn)

D.支付違約金『正確答案』B

『答案解析』（1）選項ACD屬于民事責(zé)任；（2）選項B屬于行政責(zé)任。專題二勞動合同法律制度考情分析

本章是2010年教材按照2008年1月1日起生效的《勞動合同法》編寫，考試各種題型均可出現(xiàn)；2011年考試中本章分值為13分，可能2012年考試中本章分值將達到15分左右。

第一節(jié)勞動合同法律制度概述

一、勞動合同的概念和特征

勞動合同是勞動者和用人單位之間依法確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的書面協(xié)議。勞動合同的特征：

1.勞動合同主體具有特定性。勞動合同的主體一方是勞動者，另一方是用人單位。

解釋：在我國勞動者包括在法定勞動年齡內(nèi)具有勞動能力的我國公民、外國人、無國籍人。在我國用人單位包括依法成立的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體。

2.勞動合同的內(nèi)容具有較強的法定性。當(dāng)事人雙方簽訂勞動合同不得違反強制性規(guī)定，否則無效。

3.勞動者在簽訂和履行勞動合同過程中的地位在發(fā)生變化。

二、勞動合同法的適用范圍

1.中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位、依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用勞動合同法。

2.國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法執(zhí)行。

3.事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照勞動合同法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第二節(jié)勞動合同的訂立

一、勞動合同訂立的主體

（一）勞動合同訂立主體的資格要求

1.勞動者需年滿16周歲（只有文藝、體育、特種工藝單位錄用人員能夠例外），有勞動權(quán)利能力和行為能力。

2.用人單位有用人權(quán)利能力和行為能力。

（1）用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，能夠作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；

（2）未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位托付能夠與勞動者訂立勞動合同。

（二）勞動合同訂立主體的義務(wù)

1.用人單位的義務(wù)和責(zé)任

（1）用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動酬勞，以及勞動者要求了解的其他情況。

（2）用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。

提示：“其他證件”包括但不限于下列證件：居民戶口簿、畢業(yè)證、學(xué)位證、資格證、專業(yè)技能證書、職稱評定證書等證件?！捌渌x”實踐中一般是以保證金、抵押金、培訓(xùn)費、服裝費、紀(jì)律違約金等形式收取費用。

（3）用人單位扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。

（4）用人單位以擔(dān)保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標(biāo)準(zhǔn)對用人單位處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.勞動者的義務(wù)

用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的差不多情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實講明。

二、勞動合同訂立的形式

（一）書面形式及要求

1.用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。

2.自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，然而應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付事實上際工作時刻的勞動酬勞。未定合同時刻用人單位勞動者用工1個月內(nèi)補簽書面勞動合同不與用人單位簽合同，只能獲得勞動酬勞，無經(jīng)濟補償。用工滿1月未滿1年（1）補簽書面勞動合同；

（2）向勞動者支付每月兩倍的工資；自用工之日起滿一個月的次日至補訂書面勞動合同的前一日。

（提示：首月不罰；公式：工期乘2減1）不與用人單位簽合同，可獲得經(jīng)濟補償。用工滿1年（1）立即與勞動者補簽書面勞動合同。

（2）向勞動者每月支付2倍的工資補償；（自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日）；

（3）視為已與勞動者訂立無固定期限勞動合同。（自用工之日起滿1年的當(dāng)日）--（二）例外情況

非全日制用工雙方當(dāng)事人能夠訂立口頭協(xié)議。

【例題·單選題】2011年3月1日，甲公司與韓某簽訂勞動合同，約定合同期限1年，試用期1個月，每月15日發(fā)放工資。韓某3月10日上崗工作。甲公司與韓某建立勞動關(guān)系的起始時刻是（）。（2011年）

A.2011年3月1日

B.2011年3月10日

C.2011年3月15日

D.2011年4月10日『正確答案』B

『答案解析』用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立；在本題中，勞動合同簽訂于2011年3月1日，但韓某3月10日才上崗，勞動關(guān)系自2011年3月10日起建立。

三、勞動合同的類型

勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同三種類型。

（一）固定期限勞動合同，約定合同終止時刻的勞動合同。

（二）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。

（三）無固定期限勞動合同，約定無確定終止時刻的勞動合同。

1.簽訂無固定期限勞動合同一般會在勞動合同中注明“無固定期限”。

2.無固定期限勞動合同是一種長期性的合同，然而假如出現(xiàn)法律規(guī)定或合同約定的解除或終止條件的，勞動者和用人單位也能夠解除或終止無固定期限勞動合同。

3.訂立無固定勞動合同的法定情形：

（1）協(xié)商訂立：用人單位與勞動者協(xié)商一致，能夠訂立無固定期限勞動合同。

（2）法定強制：有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：

①勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿l0年的；

解釋：連續(xù)工作滿l0年的起始時刻，應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計算，包括《勞動合同法》施行前的工作年限。勞動者非因本人緣故從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位差不多向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬?、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

②用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿l0年且距法定退休年齡不足10年的；

③連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有下述情形，續(xù)訂勞動合同的：

（1）嚴(yán)峻違反用人單位的規(guī)章制度的；

（2）嚴(yán)峻失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（3）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)峻阻礙，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（4）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；

（5）被依法追究刑事責(zé)任的；

（6）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（7）勞動者不能勝任工作，通過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。

解釋：連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，應(yīng)當(dāng)自《勞動合同法》2008年1月1日施行后開始計算。

4.用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位自用工之日起滿1年的當(dāng)日差不多與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

【例題·多選題】依照勞動合同法律制度的規(guī)定，下列各項中，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同的情形有（）。（2011年）

A.勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的

B.連續(xù)訂立2次固定期限勞動合同，接著續(xù)訂的

C.國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿5年且距法定退休年齡不足15年的

D.用人單位初次實行勞動合同制度，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年『正確答案』AD

『答案解析』（1）選項B：連續(xù)訂立2次固定期限勞動合同，“且勞動者不具有法定情形”（如嚴(yán)峻違反用人單位的規(guī)章制度、被依法追究刑事責(zé)任等），續(xù)訂勞動合同的，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同；（2）選項C：在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的，用人單位既不得解除勞動合同，也不得終止勞動合同，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消逝時終止。

四、勞動合同的效力

1.無效勞動合同，從訂立時起就沒有法律約束力。勞動合同部分無效，不阻礙其他部分效力的，其他部分仍然有效。

2.勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動酬勞。勞動酬勞的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動酬勞確定。第三節(jié)勞動合同的要緊內(nèi)容

一、勞動合同必備條款：

（一）用人單位的名稱、住宅和法定代表人或者要緊負責(zé)人

（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼

（三）勞動合同期限（三種合同類型）固定期限勞動合同；無固定期限勞動合同；以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。

（四）工作內(nèi)容和工作地點（工作地點可能與用人單位住宅地不一致）

（五）工作時刻和休息休假工作時刻：標(biāo)準(zhǔn)工作制；不定時工作制；綜合計算工作制。休息：工作日的間歇時刻；工作日之間的休息時刻；公休假日。休假：法定假日；年休假。

（六）勞動酬勞

（七）社會保險（養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險、工傷保險、生育保險五項）

（八）勞動愛護、勞動條件和職業(yè)危害防護（為了做好與《職業(yè)病防治法》規(guī)定的銜接、促進該法的落實）

（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。

提示：（一）關(guān)于工作時刻

目前我國實行的工時制度要緊有標(biāo)準(zhǔn)工時制、不定時工作制和綜合計算工時制三種類型。

1.標(biāo)準(zhǔn)工時制

（1）國家實行勞動者每日工作8小時、每周工作40小時的標(biāo)準(zhǔn)工時制度。

提示：有些企業(yè)因工作性質(zhì)和生產(chǎn)特點不能實行標(biāo)準(zhǔn)工時制度，應(yīng)保證勞動者每天工作不超過8小時，每周工作不超過40小時，每周至少休息1天。

（2）用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要安排加班的，一般每日不得超過l小時；

提示：有專門緣故的，在保障勞動者軀體健康的條件下，每日不得超過3小時，每月不得超過36小時。

（3）有下列情形之一的,延長工作時刻不受上述規(guī)定的限制：

①發(fā)生自然災(zāi)難、事故或者因其他緣故，威脅勞動者生命健康和財產(chǎn)安全，需要緊急處理的；

②生產(chǎn)沒備、交通運輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，阻礙生產(chǎn)和公眾利益，必須及時搶修的；

③法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

2.不定時工作制

也稱無定時工作制、不定時工作日，是指沒有固定的工作時刻限制的工作制度。要緊適用于一些因工作性質(zhì)或工作條件不受標(biāo)準(zhǔn)工作時刻限制的工作崗位。

3.綜合計算工時制

也稱綜合計算工作日，是指用人單位依照生產(chǎn)和工作的特點，分不以周、月、季、年等為周期，綜合計算勞動者工作時刻，但其平均日工作時刻和平均周工作時刻仍與法定標(biāo)準(zhǔn)工作時刻差不多相同的一種工時形式。

（二）關(guān)于休息休假

1.休息

休息是指勞動者在任職期間，在法定工作時刻以外，無需履行勞動義務(wù)而自行支配的時刻，包括工作日內(nèi)的間歇時刻、工作日之間的休息時刻和公休假日（即周休息日）。

2.休假

休假是指勞動者無需履行勞動義務(wù)且一般有工資保障的法定休息時刻。包括：法定假日和年休假。

（1）法定假日

法定假日是指由國家法律統(tǒng)一規(guī)定的用以開展紀(jì)念、慶?；顒拥男菹r刻。包括新年、春節(jié)、清明節(jié)、勞動節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)、國慶節(jié)等。

（2）年休假

依照2008年1月1日起施行的《職工帶薪年休假條例》規(guī)定：機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假（簡稱年休假）。工作時刻滿l年不滿10年滿10年不滿20年滿20年年休假時刻5天l0天15天不享受年假（1）病假累計2個月以上（2）病假累計3個月以上（3）病假累計4個月以上（4）依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的；

（5）請事假累計20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的。提示：（1）國家法定休假日、休息日不計入年休假的假期。

（2）單位應(yīng)依照生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。年休假在1個年度內(nèi)能夠集中安排，也能夠分段安排，一般不跨年度安排。單位因生產(chǎn)、工作特點確有必要跨年度安排職工年休假的，能夠跨1個年度安排。

（三）關(guān)于勞動酬勞

1.勞動酬勞與支付

（1）工資應(yīng)當(dāng)以法定貨幣支付，不得以實物及有價證券替代貨幣支付。

（2）工資必須在用人單位與勞動者約定的日期支付。如遇節(jié)假日或休息日，則應(yīng)提早在最近的工作日支付。

（3）工資至少每月支付一次，實行周、日、小時工資制的，可按周、日、小時支付工資。

（4）對完成一次性臨時勞動或某項具體工作的勞動者，用人單位應(yīng)按有關(guān)協(xié)議或合同規(guī)定在其完成勞動任務(wù)后即支付工資。

2.專門情況下的工資支付

（1）勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資。

（2）在部分公民放假的節(jié)日期間（婦女節(jié)、青年節(jié)），對參加社會活動或單位組織慶?；顒雍驼粘９ぷ鞯穆毠ぃ瑔挝粦?yīng)支付工資酬勞，但不支付加班工資。假如該節(jié)日恰逢星期六、星期日，單位安排職工加班工作，則應(yīng)當(dāng)依法支付休息日的加班工資。

（3）用人單位在勞動者完成勞動定額或規(guī)定的工作任務(wù)后，依照實際需要安排勞動者在法定標(biāo)準(zhǔn)工作時刻以外工作的，應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動者正常工作時刻工資的工資酬勞：

①用人單位依法安排勞動者在標(biāo)準(zhǔn)工作時刻以外延長工作時刻的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人小時工資標(biāo)準(zhǔn)的l50%支付勞動者工資；（8小時以外加班）

②用人單位依法安排勞動者在休息日工作，不能安排補休的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的200%支付勞動者工資；（周六、日加班）

③用人單位依法安排勞動者在法定休假日工作的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的300%支付勞動者工資。（五一、十一等加班）加班時刻標(biāo)準(zhǔn)工作時刻以外休息日法定休假日加班工資按不低于勞動者本人小時工資標(biāo)準(zhǔn)的l50%支付按不低于勞動者本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的200%支付按不低于勞動者本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的300%支付提示：（1）實行計件工資的勞動者，在完成計件定額任務(wù)后，由用人單位安排延長工作時刻的，依照上述原則，分不按照不低于其本人法定工作時刻計件單價的150%、200%、300%支付其工資。

（2）用人單位安排加班不支付加班費的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付加班費，逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額50%以上l00%以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金。

（3）因勞動者本人緣故給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟損失。經(jīng)濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當(dāng)月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，則按最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。

3.最低工資制度

最低工資的具體標(biāo)準(zhǔn)由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定，報國務(wù)院備案。

二、勞動合同約定條款

（一）試用期

試用期屬于勞動合同的約定條款，雙方能夠約定，也能夠不約定試用期。

1.試用期期限的強制性規(guī)定（重點掌握）

（1）關(guān)于試用期限勞動合同期限試用期限3個月以上不滿l年的不得超過l個月1年以上（包括1年）不滿3年的不得超過2個月3年以上（包括3年）（固定期限和無固定期限勞動合同）不得超過6個月（2）同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

（3）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。

提示：（1）試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

（2）用人單位違反規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期差不多履行的，由用人單位以勞動者試用期滿后的月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按差不多履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

2.試用期工資的強制性規(guī)定

（1）勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

（2）勞動合同約定工資，是指該勞動者與用人單位訂立的勞動合同中約定的勞動者試用期滿后的工資。

（二）服務(wù)期

1.服務(wù)期的含義

（1）服務(wù)期是指勞動者因享受用人單位給予的專門待遇而作出的勞動履行期限承諾。

（2）用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，能夠與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

（3）服務(wù)期與勞動合同一般期限在時刻長度上不一致，前者一般長于后者：勞動合同期滿，然而用人單位與勞動者約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿：雙方另有約定的，從其約定。

2.勞動者違反服務(wù)期的違約責(zé)任

勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。對差不多履行部分服務(wù)期限的，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。

【例題·單選題】某公司為職員李某提供專項培訓(xùn)費用10萬元，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，雙方約定服務(wù)期10年。工作滿5年時，吳某辭職，吳某應(yīng)向某公司支付違約金（）。

A.0元

B.2萬元

C.3萬元

D.5萬元『正確答案』D

『答案解析』本題考核點是勞動者違反服務(wù)期的違約責(zé)任。服務(wù)期尚未履行部分為5年，應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用為5萬元。

（三）保守商業(yè)秘密和競業(yè)限制

1.對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位能夠在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。

提示：補償金的數(shù)額由雙方約定，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

2.簽訂競業(yè)限制條款，就必須給予勞動者相應(yīng)的經(jīng)濟補償，否則該條款無效。

3.競業(yè)限制期限，不得超過2年。

（四）醫(yī)療期

1.醫(yī)療期的概念

（1）醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負傷停止工作，治病休息，但不得解除勞動合同的期限。

（2）與之相對應(yīng)，職工因工作遭受事故損害或者患職業(yè)病需要暫停工作、同意工傷醫(yī)療的期間則稱為停工留薪期。職工在停工留薪期享受工傷醫(yī)療待遇，工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，接著享受工傷醫(yī)療待遇。用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的，除依據(jù)規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償金外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。

2.醫(yī)療期期間

企業(yè)職工因患病或非因工負傷，需要停止工作，進行醫(yī)療時，依照本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個月到24個月的醫(yī)療期：工作年限本單位工作年限醫(yī)療期計算方法10年以下5年以下3個月按6個月內(nèi)累計病休時刻計算5年以上6個月按l2個月內(nèi)累計病休時刻計算10年以上5年以下6個月按l2個月內(nèi)累計病休時刻計算5年以上10年以下9個月；按l5個月內(nèi)累計病休時刻計算10年以上l5年以下l2個月按l8個月內(nèi)累計病休時刻計算l5年以上20年以下l8個月按24個月內(nèi)累計病休時刻計算20年以上24個月按30個月內(nèi)累計病休時刻計算舉例：1名應(yīng)享受3個月醫(yī)療期的職工假如從2008年3月l5日起第一次病休，則該職工醫(yī)療期應(yīng)在3月l5日至9月14日6個月內(nèi)的時刻段確定。假設(shè)到7月20日，該職工已累計病休3個月，即視為醫(yī)療期滿。若該職工在7月21日至9月l4日之間再次病休，就無法享受醫(yī)療期待遇。

提示：病休期間，公休、假日和法定節(jié)日包括在內(nèi)。對某些患專門疾?。ㄈ绨┌Y、精神病、癱瘓等）的職工，在24個月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動主管部門批準(zhǔn)，能夠適當(dāng)延長醫(yī)療期。

3.醫(yī)療期內(nèi)的待遇（重點掌握）

（1）病假工資或疾病救濟費能夠低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付，但最低不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80%。

（2）醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動合同。如醫(yī)療期內(nèi)待遇合同期滿，則合同必須續(xù)延至醫(yī)療期滿，職工在此期間仍然享受醫(yī)療期內(nèi)待遇。

（3）對醫(yī)療期滿尚未痊愈者，或者醫(yī)療期滿后，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作，被解除勞動合同的，用人單位需按經(jīng)濟補償規(guī)定給予其經(jīng)濟補償。

第四節(jié)勞動合同的履行和變更

一、勞動合同的履行

1.用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動酬勞。用人單位拖欠或者未足額支付勞動酬勞的，勞動者能夠依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院?yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。

2.用人單位變更名稱、法定代表人、要緊負責(zé)人或者投資人等事項，不阻礙勞動合同的履行。

3.用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同接著有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位接著履行。

二、勞動合同的變更

1.用人單位與勞動者協(xié)商一致，能夠變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采納書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。

2.要注意以下兩種情況的區(qū)不：假如用人單位依照工作需要調(diào)整勞動者的工作崗位，能夠與勞動者協(xié)商一致，變更勞動合同的相關(guān)內(nèi)容；假如因勞動者不能勝任工作而變更、調(diào)整工作崗位，則屬于用人單位的自主權(quán)，用人單位能夠依照需要變更勞動合同。

第五節(jié)勞動合同的解除和終止

一、勞動合同解除；勞動合同解除分為協(xié)商解除和法定解除兩種情況。

（一）協(xié)商解除

1.由用人單位提出解除勞動合同而與勞動者協(xié)商一致的，必須依法向勞動者支付經(jīng)濟補償。

2.由勞動者主動辭職而與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同的，用人單位無需向勞動者支付經(jīng)濟補償。

（三）法定解除；法定解除又可分為用人單位的單方解除和勞動者的單方解除。

1.勞動者可單方面解除勞動合同的情形（1）預(yù)告解除（提早通知，無補償）①勞動者在試用期內(nèi)提早3日通知用人單位，能夠解除勞動合同。

②勞動者提早30日以書面形式通知用人單位，能夠解除勞動合同。提示：假如勞動者沒有履行通知程序，則屬于違法解除，假如因此對用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)對用人單位的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。（2）即時解除（可隨時通知，有補償）①用人單位未按照勞動合同約定提供勞動愛護或者勞動條件的；②用人單位未及時足額支付勞動酬勞的；③用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；④用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；⑤用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；⑥用人單位在勞動合同中免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；⑦用人單位違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的；⑧法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者能夠解除勞動合同的其他情形。（3）不需事先告知（有補償）①用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；②用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的。2.用人單位可單方面解除勞動合同的情形（1）預(yù)告解除（提早通知，有補償）有下列情形之一的，用人單位提早30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資（該勞動者上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)）后，能夠解除勞動合同：

①勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

②勞動者不能勝任工作，通過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（“不能勝任工作”是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量）

③勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。（2）即時解除（隨時通知，無補償）①勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；②勞動者嚴(yán)峻違反用人單位的規(guī)章制度的；③勞動者嚴(yán)峻失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)峻阻礙，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；⑤勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；⑥勞動者被依法追究刑事責(zé)任的。（3）經(jīng)濟性裁員（有補償）有下列情形之一，需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上的，用人單位提早30日向工會或者全體職工講明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，能夠裁減人員：

①依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；②生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)峻困難的；③企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員；④其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。提示（1）裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：

①與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；

②與本單位訂立無固定期限勞動合同的；

③家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。提示（2）用人單位裁減人員后，在6個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。3.用人單位不得解除勞動合同（不得終止勞動合同）的情形

①從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀看期間的；

②在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；

③患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

④女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

⑤在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的；

⑥法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

提示：用人單位違反規(guī)定解除勞動合同，勞動者要求接著履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)接著履行；勞動者不要求接著履行勞動合同或者勞動合同差不多不能接著履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的2倍向勞動者支付賠償金。

四、勞動合同解除和終止的經(jīng)濟補償

（一）經(jīng)濟補償?shù)母拍?/p>

勞動合同法中的經(jīng)濟補償是指按照勞動合同法的規(guī)定，在勞動者無過錯的情況下，用人單位與勞動者解除或終止勞動合同而依法應(yīng)給予勞動者的經(jīng)濟上的補助，也稱經(jīng)濟補償金。經(jīng)濟補償金與違約金、賠償金的區(qū)不（理解即可）。

1.適用條件不同。

（1）經(jīng)濟補償金是法定的，違約金則是約定的，而賠償金則是指用人單位和勞動者由于自己的過錯給對方造成損害時所應(yīng)承擔(dān)的不利的法律后果。

（2）勞動合同法禁止用人單位對勞動合同服務(wù)期和競業(yè)禁止之外的其他事項約定勞動者承擔(dān)違約金責(zé)任。

2.性質(zhì)不同。經(jīng)濟補償金不以過錯為條件，沒有懲處性；而違約金和和賠償金均以過錯為構(gòu)成要件，具有懲處性和賠償性。

3.支付主體不同。經(jīng)濟補償金的支付主體只能是用人單位，而違約金的支付只能是勞動者，賠償金的支付主體可能是用人單位，也可能是勞動者。

（二）用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)那樾危?種）

1.由用人單位提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致而解除勞動合同的；

2.勞動者符合隨時通知解除和不需事先通知即可解除勞動合同規(guī)定情形而解除勞動合同的；

3.用人單位符合提早30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，能夠解除勞動合同規(guī)定情形而解除勞動合同的；

4.用人單位符合可裁減人員規(guī)定而解除勞動合同的；

5.除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，勞動合同期滿終止固定期限勞動合同的；

6.以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的；

7.用人單位被依法宣告破產(chǎn)終止勞動合同的；

8.用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提早解散而終止勞動合同的；

9.法律、行政法規(guī)規(guī)定解除或終止勞動合同應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)钠渌樾巍?/p>

（三）經(jīng)濟補償?shù)闹Ц稑?biāo)準(zhǔn)

經(jīng)濟補償，一般依照勞動者在用人單位的工作年限和工資標(biāo)準(zhǔn)來計算具體金額，并以貨幣形式支付給勞動者。

1.補償年限（即工作年限）的計算

（1）經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。2008年以后，6個月以上不滿l年的，按l年計算；不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟補償。

提示：經(jīng)濟補償金=勞動合同解除或終止前勞動者在本單位的工作年限×每工作一年應(yīng)得的經(jīng)濟補償或者簡寫為：經(jīng)濟補償金=工作年限×月工資

（2）勞動者非因本人緣故從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計入新用人單位的工作年限。原用人單位差不多向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

2.補償基數(shù)（即月工資標(biāo)準(zhǔn)）的計算標(biāo)準(zhǔn)

（1）月工資按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。

（2）勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計算。勞動者工作不滿l2個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。

（3）勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資3倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資3倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^12年。

即：經(jīng)濟補償金=工作年限（最高不超過l2年）×當(dāng)?shù)厣夏甓嚷毠ぴ缕骄べY3倍

3.補償年限和基數(shù)的專門計算

（1）《勞動合同法》施行之日已存續(xù)的勞動合同，在《勞動合同法》施行后解除或者終止，依照《勞動合同法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償?shù)?，?jīng)濟補償年限自《勞動合同法》施行之日起計算；《勞動合同法》施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，按照?dāng)時有關(guān)規(guī)定。在此情況下，經(jīng)濟補償?shù)挠嫲l(fā)方法分兩段計算：2008年1月1日前的補償年限和補償基數(shù)，按當(dāng)時當(dāng)?shù)氐挠嘘P(guān)規(guī)定執(zhí)行；2008年1月1日后的補償年限和補償基數(shù)，按新規(guī)定執(zhí)行；兩段補償合并計算。

提示：2008年1月1日前后，補償基數(shù)的計算略有不同：

①2008年1月1日往常，工作年限每滿1年，支付1個月工資補償；不滿1年的，均按1年計算，支付1個月的工資補償。

②2008年1月1日后，工作年限6個月以上不滿l年的，按l年計算：不滿6個月的，支付半個月的工資補償。

（2）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險的，勞動者有權(quán)解除勞動合同，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟補償，在此種情形下，經(jīng)濟補償?shù)挠嬎隳晗拮?008年1月1日起算。

提示：而在其他解除勞動合同的情形下，經(jīng)濟補償?shù)挠嬎隳晗拮噪p方建立勞動關(guān)系時起計算，即應(yīng)按工作年限計算。

（3）勞動合同期滿后，若用人單位不同意按照維持或高于原勞動合同約定條件，與勞動者續(xù)訂勞動合同的，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟補償，經(jīng)濟補償?shù)挠嬎隳晗迲?yīng)自2008年1月1日開始計算，2008年1月1日之前的工作年限，不屬于經(jīng)濟補償?shù)挠嬎惴懂牎?/p>

第六節(jié)勞動爭議的解決

一、勞動爭議及解決方法

（一）勞動爭議的概念及適用范圍

勞動爭議，是指對勞動者與用人單位因訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同發(fā)生的爭議。勞動爭議的范圍：

1.因確認(rèn)勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；

2.因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；

3.因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；

4.因工作時刻、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動愛護發(fā)生的爭議；

5.因勞動酬勞、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議；

6.法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。

【例題·多選題】依照勞動合同法律制度的規(guī)定，下列勞動爭議中，勞動者能夠向勞動仲裁部門申請勞動仲裁的有（）。（2011年）

A.確認(rèn)勞動關(guān)系爭議

B.工傷醫(yī)療費爭議

C.勞動愛護條件爭議

D.社會保險爭議『正確答案』ABCD

『答案解析』勞動爭議的范圍要緊指人民共和國境內(nèi)的用人單位與勞動者發(fā)生的下列勞動爭議：（1）因確認(rèn)勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；（2）因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；（3）因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；（4）因工作時刻、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動愛護發(fā)生的爭議；（5）因勞動酬勞、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議；（6）法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。

（二）勞動爭議的解決原則和方法

解決方法：協(xié)商、和解、調(diào)解、仲裁、訴訟。

二、勞動仲裁

勞動仲裁是指由勞動爭議仲裁委員會對當(dāng)事人申請仲裁的勞動爭議居中公斷與裁決。需要注意的是，勞動仲裁與本書第一章所講的仲裁不同：

1.勞動仲裁的法律依據(jù)是《勞動爭議調(diào)解仲裁法》）以及《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》；而第一章所講的仲裁，其法律依據(jù)是《中華人民共和國仲裁法》。

2.勞動仲裁的范圍與一般仲裁不同；

3.一般仲裁是一裁終局，選擇仲裁意味著放棄訴訟（或裁或?qū)彛欢鴦趧又俨脜s是勞動訴訟的必經(jīng)程序。

提示：在我國，勞動仲裁是勞動爭議當(dāng)事人向人民法院提起訴訟的必經(jīng)程序。勞動爭議仲裁不收費。勞動爭議仲裁委員會的經(jīng)費由財政予以保障。

（一）勞動仲裁管轄

1.勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當(dāng)事人分不向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄。

提示：勞動合同履行地為勞動者實際工作場所地，用人單位所在地為用人單位注冊、登記地。用人單位未經(jīng)注冊、登記的，其出資人、開辦單位或主管部門所在地為用人單位所在地。

2.案件受理后，勞動合同履行地和用人單位所在地發(fā)生變化的，不改變爭議仲裁的管轄。

（二）申請和受理

1.申請時效一般時效勞動爭議申請仲裁的時效期間為1年。仲裁時效期間從當(dāng)事人明白或者應(yīng)當(dāng)明白其權(quán)利被侵害之日起計算。勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動酬勞發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受一年仲裁時效期間的限制；然而，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起1年內(nèi)提出。中斷勞動仲裁時效，因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟，或者對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。中止因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由，當(dāng)事人不能在仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的緣故消除之日起，仲裁時效期間接著計算。【例題·單選題】趙某與甲公司于2009年1月1日簽訂了1年期的勞動合同，2009年7月1日，甲公司未按照合同約定向趙某支付工資，2010年1月1日，勞動合同終止。依照《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，趙某應(yīng)當(dāng)在（）之前申請勞動仲裁。

A.2010年1月1日

B.2010年7月1日

C.2011年7月1日

D.2011年1月1日『正確答案』D

（三）開庭和裁決

1.差不多制度

（1）公開仲裁制；勞動仲裁公開進行。當(dāng)事人協(xié)議不公開的或者涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的除外。

提示：《仲裁法》規(guī)定的民事仲裁不公開進行。