《論我國外商投資企業(yè)法與公司法的關(guān)系（論文）7300字》

論我國外商投資企業(yè)法與公司法的關(guān)系目錄TOC\o"1-3"\h\u837一、引言 一、引言根據(jù)企業(yè)法律形態(tài)法定主義，在我國設(shè)立和經(jīng)營一個企業(yè)，首先要有明確的法律規(guī)定，即以何種法律作為設(shè)立依據(jù)和裁判依據(jù)，也就是法律的適用問題。就外商投資企業(yè)而言，我國現(xiàn)有的有關(guān)外商投資的三部企業(yè)法—《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》(下文以外商投資企業(yè)法概述之)及其實施條例和細則是設(shè)立外商投資企業(yè)的基本法律規(guī)范。除了針對外商投資企業(yè)的專門立法之外，我國還頒布實施了《公司法》。那么，外商投資企業(yè)是否也適用《公司法》呢?不少人認為，公司法和外商投資企業(yè)法是一般法和特殊法的關(guān)系，因此在設(shè)立外商投資企業(yè)時，應(yīng)該依照一般法和特殊法的原則來處理公司法和外商投資企業(yè)法的適用關(guān)系。然而，從外商投資企業(yè)立法的現(xiàn)狀、實踐和論理的角度看，這種觀點值得商榷。二、《外商投資法》下企業(yè)形式變更的具體要求（一）《外商投資法》的立法背景根據(jù)統(tǒng)計報告顯示，截止至2018年底，中國已實際使用外資2.1萬億美元，96.1萬家外商投資企業(yè)陸續(xù)在我國這片熱土上被設(shè)立。如今，改革開放四十多年來，各類大小不一的跨國公司在與中國的共同成長與磨合中優(yōu)化了自身的投資結(jié)構(gòu)，要求自身通過不同方式配合四十年來中國經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型。雖然目前為止外商投資企業(yè)占中國企業(yè)總數(shù)不足3%，其為中國貢獻了近一半的對外貿(mào)易、和五分之一的稅收收入，我國已經(jīng)成為全球最大的外商投資東道國之一，與之相對應(yīng)的是外商投資企業(yè)也在中國的經(jīng)濟發(fā)展中占有舉足輕重的地位。[參見《跨國公司投資中國40年報告》，商務(wù)部研究院2019年版，第8-12頁。]在中國改革開放帶動經(jīng)濟發(fā)展的浪潮下，不斷有各類外資企業(yè)傾向于來中國這片熱土進行投資，回顧中國對外商投資管理的發(fā)展歷程，對于理解《外商投資法》及其未來發(fā)展不無裨益。隨著時間的推移，新法逐一出臺，日漸健全完善了建立產(chǎn)權(quán)清晰、治理完善的現(xiàn)代企業(yè)制度，舉例而言，《公司法》、《中華人民共和國公司登記管理條例》和《公司注冊資本登記管理暫行規(guī)定》陸續(xù)自1993年起頒布施行，由此為現(xiàn)代企業(yè)制度以及企業(yè)治理理念的發(fā)展起到了添磚加瓦的作用。然而不難發(fā)現(xiàn)，《公司法》中的一些規(guī)定與三資企業(yè)法的相關(guān)規(guī)定存在明顯的差異，以有限責任公司為例，《公司法》規(guī)定股東會是公司的最高權(quán)力機構(gòu)，公司設(shè)立時各股東即應(yīng)實繳全部注冊資本等。這些規(guī)定與三資企業(yè)法，特別是《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其配套規(guī)則對比，彼此差異顯著。（二）《外商投資法》要求中外合資經(jīng)營企業(yè)調(diào)整的企業(yè)組織形式2020年1月1日起，《外商投資法》以及實施條例正式生效施行，三資企業(yè)法至此退出歷史舞臺，中國大陸境內(nèi)外商投資從舊三資企業(yè)法時代轉(zhuǎn)換到外商投資法時代，監(jiān)管方面與內(nèi)資企業(yè)日趨一致。《外商投資法》生效后，對外商投資企業(yè)最直接的影響之一是公司組織結(jié)構(gòu)的變化。如前文所述，中外合資經(jīng)營企業(yè)應(yīng)主動在五年過渡期內(nèi)對其企業(yè)組織形式、組織機構(gòu)及其活動準則進行調(diào)整，使其符合《公司法》的現(xiàn)有規(guī)定。除此之外，《外商投資法實施條例》也就此作了后續(xù)的補充規(guī)定。具體而言，當《外商投資法》規(guī)定的五年過渡期滿后，中外合資經(jīng)營企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)將與內(nèi)資企業(yè)一致，適用《公司法》，所以中外投資者需要及時進行協(xié)商，需對治理結(jié)構(gòu)進行調(diào)整與規(guī)范，包括修訂章程與合資合同，調(diào)整董事會職權(quán)、董事產(chǎn)生方式、表決方式，調(diào)整公司權(quán)力機構(gòu)為股東會等。同時，企業(yè)還需要根據(jù)實際情況對股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則、利潤分配等公司其他重大事項進行約定。由于該方面涉及了各投資方根本利益的調(diào)整，屆時中外股東之間很可能會展開新的博弈，由此產(chǎn)生的股東對抗甚至可能形成僵局。除了企業(yè)治理結(jié)構(gòu)上的差異，對于合資合同相關(guān)條款的規(guī)定也有一定程度的調(diào)整，例如對于企業(yè)設(shè)立、變更、終止等的要求，從新法實施前適用負面清單下的“審批+備案”制度，變更成為全面實施“準入前國民待遇+負面清單”制度，即股東協(xié)議無需經(jīng)審批而生效。出資比例的限制也就適用新法作出調(diào)整，外國投資者的投資比例不再被設(shè)有固定比例的要求（除與負面清單有關(guān)的特別規(guī)定外）。與出資比例調(diào)整的規(guī)定一并放開的是關(guān)于利潤分配的規(guī)定，不同于《公司法》允許公司自行約定利潤分配的比例和方式的規(guī)定，舊法的要求是利潤應(yīng)當按出資比例進行分配，有鑒于此，這些規(guī)定的放開給到了中外雙方更多的談判空間。隨著社會經(jīng)濟發(fā)展的要求，三資企業(yè)法及其相關(guān)的配套法律法規(guī)也經(jīng)歷了一些適應(yīng)于時代需求的修訂，也正是出于各類特殊的時代目的，使得即使在《公司法》已經(jīng)頒行的背景下，這些外商投資法律法規(guī)在修訂時也未按照《公司法》的規(guī)定進行修改，這表明立法者有意保留相關(guān)特別規(guī)定。由此脈絡(luò)的梳理可見，從公司治理角度，外商合資、外商獨資企業(yè)于十多年前即納入《公司法》規(guī)范體系。而對于實務(wù)中大量存在的中外合資經(jīng)營企業(yè)，如果公司的企業(yè)組織形式為有限責任公司的，公司雖作為典型的公司法人主體，卻仍遵循舊法及其實施條例這一特別法的相關(guān)規(guī)定來運行。三、外商投資企業(yè)法與公司法對于公司章程的修改（一）公司章程的概念對于中外合資經(jīng)營企業(yè)而言，根據(jù)《外商投資法》的第31條的要求，亟需面對的就是調(diào)整內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，其中重中之重就是對公司章程的修改，所涉及的影響包括但不限于其董事會權(quán)力將很大程度上被削弱，監(jiān)事（會）被要求設(shè)立，股東對公司的控制和員工參與決策的機制被加強，董事會的人選、任期、職權(quán)及議事規(guī)則也均受到調(diào)整。但該等改變同時給予了外商投資企業(yè)股東和管理層通過修改合資合同或者公司章程調(diào)整管理層結(jié)構(gòu)的機會。（二）新舊法律要求比對近幾十年來《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》與《公司法》在公司治理結(jié)構(gòu)和資本制度方面的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)這兩個體系之間有日趨并軌的趨勢，然而細數(shù)具體的條款不難發(fā)現(xiàn)，還有諸多企業(yè)組織形式和治理結(jié)構(gòu)方面的差異存在于中外合資經(jīng)營企業(yè)的與內(nèi)資有限責任公司之間，包括但不僅限于如下幾個方面：1.最高權(quán)力機構(gòu)：《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的最高權(quán)力機構(gòu)為董事會；根據(jù)《公司法》要求，中外合資經(jīng)營企業(yè)需新設(shè)股東會，取代董事會成為最高權(quán)力機構(gòu)；2.法定代表人：舊法要求法定代表人應(yīng)為董事長；根據(jù)《公司法》規(guī)定，法定代表人不限于董事長，可由董事長、執(zhí)行董事或（總）經(jīng)理擔任；3.法定職權(quán)：不同于《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，《公司法》規(guī)定除法定職權(quán)之外，股東會職權(quán)及董事會職權(quán)可靈活分配；4.董事會：舊法規(guī)定中外合資經(jīng)營公司必須設(shè)置董事會，成員由合營各方直接委派；《公司法》規(guī)定董事名額的分配以及董事長、副董事長的任免更加靈活，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會，董事會成員由股東會選舉產(chǎn)生（職工代表董事除外），董事會會議不要求法定出席人數(shù)；5.重大事項表決機制：對于重大事項，中外合資經(jīng)營企業(yè)需要經(jīng)董事會會議做出相關(guān)決議須經(jīng)出席會議的董事一致通過；《公司法》對股東會一致同意決議事項并無要求，但股東會以書面方式形成的決議必須一致同意；6.股東表決權(quán)和股權(quán)比例：《公司法》項下股東表決權(quán)和股權(quán)比例可不一致；7.利潤分配：《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定利潤分配按注冊資本比例分享；《公司法》規(guī)定按實繳出資比例分配，但全體股東可另有約定。四、修改公司章程的法律銜接難點及分析（一）兩法規(guī)定的最高權(quán)力機構(gòu)差異較大根據(jù)新法要求，修改公司章程是必經(jīng)的一個任務(wù)，為了能高效且順利地完成這個任務(wù)，應(yīng)明確在依法調(diào)整企業(yè)組織形式時將要面對的最大挑戰(zhàn)是舊法與《公司法》規(guī)定的最高權(quán)力機構(gòu)完全不同，董事會將退出歷史的舞臺，不再以最高權(quán)力機構(gòu)的身份存在于中外合資經(jīng)營企業(yè)的企業(yè)組織形式中，與此同時它原先的地位將根據(jù)《公司法》的要求由股東會來替代。對最高權(quán)力機構(gòu)的調(diào)整也即意味著需要對合營公司的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)進行全面的梳理與重塑，所以提前厘清兩類不同的最高權(quán)力機構(gòu)在有限責任公司中的區(qū)別和作用格外重要。我國《民法典》將法人定義為是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織?？梢哉J為這一規(guī)定揭示了法人的獨立的名義、獨立的財產(chǎn)、健全的組織結(jié)構(gòu)以及獨立的責任等基本特征，而有限責任公司就是具有代表意義的企業(yè)法人形式。公司治理結(jié)構(gòu)，是對公司內(nèi)部權(quán)力機構(gòu)、經(jīng)營決策機構(gòu)及監(jiān)督機構(gòu)的總稱，傳統(tǒng)公司法理論認為，公司治理分為所有權(quán)、管理權(quán)、經(jīng)營權(quán)的三層基本結(jié)構(gòu)，分別對應(yīng)股東會、董事會、高級管理人員，股東會為公司最高權(quán)力機構(gòu)。通過實行公司法人治理以及建立合理的公司結(jié)構(gòu)，不僅能夠提升公司的營運能力和市場競爭力，貫徹所有者的意志，還能夠?qū)崿F(xiàn)對企業(yè)資源進行充分并且有計劃的配置和使用，由此能夠最大程度地實現(xiàn)所有者的權(quán)益。雖然公司存在規(guī)模的區(qū)別、種類的差異，但不同的公司之間所體現(xiàn)的公司內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)的運行以及設(shè)置的原則是相同的，具體而言，在《公司法》項下，股東作為公司所有者在公司治理中的地位與作用應(yīng)受到重視，除了該原則之外，堅持對經(jīng)營管理層的權(quán)力制衡原則及利益相關(guān)者參與公司治理的原則在不同公司中的體現(xiàn)也是相同的。這些原則的存在促進了我國各類公司內(nèi)部達到?jīng)Q策及管理的民主性、科學性及效率性的完美結(jié)合。然而，全然不同于上文論述的中國公司立法理論，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例中對于公司內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)運行以及設(shè)置的規(guī)定有其較為獨特的立法理論。具體而言，股東會在舊法的規(guī)定中是缺失的，制定公司最初章程并設(shè)立公司后，股東的角色并未體現(xiàn)在公司治理結(jié)構(gòu)中，原因在于根據(jù)舊法及其配套《實施條例》的規(guī)定，合營各方須通過委派董事組成董事會通過決議對公司的一切重大問題進行解決與處理，由此組成的董事會同時也是公司的最高權(quán)力機構(gòu)。比對其他法條，《公司法》第4條明晰了公司股東享有參與重大決策的權(quán)利，而《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》降低了股東在中外合資經(jīng)營企業(yè)中的重大決策權(quán)，與之相較，中外合資經(jīng)營企業(yè)中董事會的地位便可見一斑。除了以上區(qū)別之外，在中外合資經(jīng)營企業(yè)依規(guī)定調(diào)整中適用《公司法》規(guī)定重新提交章程的程序時，法律并未明確規(guī)定需要代表多少表決權(quán)的股東審議通過章程。在舊法的體系下，，中外合資經(jīng)營企業(yè)的初始章程是由合資經(jīng)營各方股東協(xié)商一致、并由合資經(jīng)營各方授權(quán)代表簽署后生效。在日后企業(yè)的生產(chǎn)運營過程中，對于章程的修改權(quán)力則歸于董事會，且必須是出席董事會會議的董事一致同意做出決議。與之相對的是，《公司法》第23條及25條從不同角度和不同方面強化了一個觀點，即《公司法》框架下的要求是初始章程由股東通過股東會的形式制定。之于章程修改，《公司法》要求修改公司章程的職權(quán)應(yīng)由股東行使，且必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過才能作出決定修改章程的有效決議。實踐中合資經(jīng)營企業(yè)的合資合同及章程多數(shù)均約定了多項需經(jīng)董事會一致表決通過的事項。根據(jù)前后法律條款的比對可以看出，對于建立在人合以及資合基礎(chǔ)上的有限責任公司，任何人不應(yīng)該受到未經(jīng)其同意的規(guī)則的約束，更不論是對于任何對章程內(nèi)容持否定態(tài)度的股東，所以筆者認為，在中外合資經(jīng)營企業(yè)依規(guī)定調(diào)整中適用《公司法》規(guī)定重新提交章程的程序時，應(yīng)取得全體股東的一致同意，而非適用三分之二特別多數(shù)決。（二）董事雙重效忠難題在《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》的法律制度下還有一個非常矛盾的問題，即因董事的角色定位不清晰而產(chǎn)生的雙重效忠問題。在《公司法》的法律制度要求，非由職工代表擔任的董事應(yīng)由股東會選舉產(chǎn)生、董事會應(yīng)對股東會負責以及董事對公司應(yīng)負有忠實義務(wù)與勤勉義務(wù)。公司治理結(jié)構(gòu)制度的內(nèi)部邏輯主要體現(xiàn)為：股東作為公司所有權(quán)人，公司的意志與意思表示需要由股東通過股東會決議的形成呈現(xiàn)。但舊法中并未設(shè)置股東會這一重要的角色，所以處出于幕后的合營方股東只能通過行使董事選擇權(quán)，繼而通過董事會體現(xiàn)公司意志。中外合資企業(yè)的董事由合營各方委派產(chǎn)生，董事名額的分配由合營各方參照出資比例協(xié)商確定是法律對董事產(chǎn)生方式以及名額分配的規(guī)定，從字面意義去解讀這些條款，可以理解合營各方可以通過協(xié)商一致的方式，不以出資比例作為董事席位的分配基礎(chǔ)，而可以根據(jù)實際情況或相關(guān)利益的妥協(xié)作更為靈活的調(diào)整。在舊法的框架制度下，中外合資經(jīng)營企業(yè)在依舊法項下形成最初的章程，董事會掌握后續(xù)的修改、更新的權(quán)力，大股東完全游離于對公司的決策管理之外。通過以上分析可以認為，董事會權(quán)利凌駕于股東會權(quán)力的情況下，合資經(jīng)營企業(yè)自身的真實意志將很可能無法得到有效通暢的體現(xiàn)。五、解決方案（一）股東會權(quán)利盡量下放至董事會對于具有良好運營及盈利能力的中外合資經(jīng)營企業(yè)而言，在根據(jù)新法要求修改公司章程時優(yōu)先級最高的需求必然是如何盡可能地減輕對正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的干擾。對于尚未按照法律要求變更企業(yè)組織形式的中外合資經(jīng)營企業(yè)而言，其公司治理結(jié)構(gòu)都是按照董事會作為最高權(quán)力機構(gòu)的邏輯設(shè)計和構(gòu)建的，從制度慣性和實踐習慣來看，為了避免對相對穩(wěn)定的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)造成過多的干擾，建議合資方在進行談判時除了盡快落實《公司法》強制性條款外，應(yīng)考慮最大限度保持董事會的職權(quán)不變，并將其作為效率目標。這一方案的優(yōu)勢是針對合資各方合作融洽，人合性基礎(chǔ)穩(wěn)固的公司，有利于促成公司股東盡快達成一致，最大限度保留原有公司治理結(jié)構(gòu)及相關(guān)安排。對于那些依據(jù)《公司法》的規(guī)定明確不能下放至董事會的股東會職權(quán)，可以考慮通過修改公司章程，設(shè)置一個董事會向股東會提出議案的前置程序，將應(yīng)由股東會決策的公司重大事項先通過該前置程序于董事會中進行決議，并于章程中確認如若該等公司重大事項尚未經(jīng)前置程序決議通過而直接進入到股東會討論，則即使通過股東會作出了相關(guān)決議也應(yīng)被認定為無效。通過設(shè)置董事會前置決策程序的方式，可以保留董事會對公司重大事項享有提案權(quán)、方案制定權(quán)、否決權(quán)以及影響力，從而盡可能減少因為企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的調(diào)整對合營企業(yè)原先正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的相關(guān)干擾。（二）調(diào)整董事名額及利潤的分配談到解決中外合資經(jīng)營企業(yè)董事雙重效忠難題的對策，通常逃不過例如要求董事嚴格履行其忠實勤勉義務(wù)、嚴格明晰股東會及董事會權(quán)利義務(wù)關(guān)系等。但在新舊兩法及其分別的實施條例在關(guān)于董事名額分配及利潤分配規(guī)定的區(qū)別上，《公司法》項下對這兩點有了更靈活的規(guī)定，所以我們從這個角度出發(fā)，以日常生產(chǎn)經(jīng)營良好的中外合資經(jīng)營企業(yè)為主要研究對象，嘗試在調(diào)整企業(yè)組織形式時解決該類企業(yè)中的董事雙重效忠難題。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)的股東將不再享有直接委派董事的權(quán)利，這個權(quán)力的行使將變更成為董事由股東會選舉產(chǎn)生，而各合營方股東僅可根據(jù)公司章程的規(guī)定享有董事提名權(quán)，被提名的董事候選人須經(jīng)股東會選舉后才能正式成為公司董事。同時《公司法》中未對董事名額如何分配做出具體規(guī)定，可以理解為中外合資經(jīng)營企業(yè)的股東可以實現(xiàn)其在董事會委派董事的人數(shù)與其在公司的持股比例脫鉤，在中外合資經(jīng)營企業(yè)的各方股東協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，可直接向公司委派董事，此外還可不按照出資比例分配董事名額，這樣能夠使得持股比例較小的股東也可以實現(xiàn)對公司董事會的控制。除此之外，在調(diào)整適用《公司法》后，給到合資企業(yè)在利潤分配上做靈活安排的空間，即可以約定不按照實繳的出資比例分取紅利，這對于原先只能依據(jù)注冊資本比例分享利潤分配的中外合資經(jīng)營企業(yè)無疑是一個利好。以上兩點是在本輪過渡期內(nèi)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)調(diào)整中可以作靈活調(diào)整的方面，也是雙方談判的重要籌碼，合作關(guān)系融洽的合資方可以通過不同形式讓步，以實現(xiàn)高效落實五年過渡期內(nèi)的要求。具體而言，在通過修改章程以對董事人數(shù)及利潤分配進行重新調(diào)整的過程中，可以考慮中小股東占有更多的席位以及利潤，以激發(fā)該方董事能夠以合營公司合格代理人的身份，對于合營公司整體經(jīng)營效益盡到更高程度的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，以合營公司的利益作為執(zhí)行公司業(yè)務(wù)過程中的第一要義，而非將其母公司的權(quán)益放在首位繼而惡化合資雙方的良好人合性基礎(chǔ)。作為對價，可在章程中約定相應(yīng)地增加大股東的權(quán)利，但這就是商務(wù)談判的話題了。結(jié)語自《外商投資法》生效實施起已有近一年時間，法律給到各外商投資企業(yè)進行企業(yè)組織形式變更的進度條也將要超過五分之一。如本文所述，在《外商投資法》實施后的五年內(nèi)，有大量的中外合資公司需要針對其公司治理結(jié)構(gòu)、組織機構(gòu)及其活動準則，在符合《公司法》要求的基礎(chǔ)上進行完善、規(guī)范的調(diào)整，相較于觀望和裹足不前，各中外合資公司及其股東在此問題上還應(yīng)早布局、早準備、早協(xié)商、早談判、早完成，積極在《外商投資法》及配套建立的新外商投資管理體系下把握外商投資的新機遇。實際上，公司法和外商投資企業(yè)法同屬企業(yè)法的性質(zhì)決定了兩者相互借鑒的可能。尤其在外商投資企業(yè)法相對簡陋