“到底誰是我的媽媽”-談代孕的法律困境

到底誰是我的媽媽

——談代孕的法律困境

摘要

代孕，一項為許多家庭帶來福音卻又飽受爭議的技術正在沖擊著我國的法律框架。一方面是許多家庭對代孕技術的迫切渴望；另一方面代孕的存在又帶來了破壞社會秩序、挑戰(zhàn)倫理與道德的風險。所謂的代孕，不完全等于人們常說的“借腹生子”，它在許多國家是開放的，在我國卻是被完全禁止的，但是這與中國龐大的需求團體是不相適應的。本文通過對代孕的合法性分析以及代孕完成后代孕子女的歸屬以及代孕子女的監(jiān)護權問題的探討，為代孕在我國的發(fā)展提出了一些個人的觀點。

關鍵詞：代孕；合法性；代孕子女；歸屬；監(jiān)護權

III

"IntheEndWhoismyMother"

--ontheLegal

DilemmaofSurrogate

Abstract

Surrogate,formanyfamiliestobringthegospelbutcontroversialtechnologyistheimpactofChina'slegalframework.Ontheonehandisthatmanyfamiliesofsurrogacytechnologyisanurgentdesireto;ontheotherhandanddestroythesocialorder,thechallengetotheethicsandmoralrisk.Theso-calledsurrogate,differentfromwhatpeopleoftensay"borrow",itisopenedinmanycountries,whileinourcountryiscompletelyprohibited,butthisisnotcompatiblewithChina'shugedemandforgroups.Basedonsurrogatelegitimacyandasurrogateoffspringofpregnantchildandasurrogatechildcustodyissuesforthesurrogateinourcountrydevelopmentputforwardsomepersonalviews.

KeyWords:legitimacy;surrogacy,;surrogatechildren,;attribution,;custody

目錄

摘要1

AbstractⅡ

目錄Ⅲ

一、引言1

二、代孕的概念及分類1

（一）完全代孕和局部代孕1

（二）以自然方式代孕和以人類生殖輔助技術的方式代孕2

三、國外代孕的立法現(xiàn)狀3

四、我國對代孕的規(guī)定4

五、代孕本身帶來的社會問題4

（一）代孕在一定程度上侵犯了女性的尊嚴4

（二）代孕中的親子倫理關系沖擊了原有的社會秩序5

（三）代孕可能使得階級壓迫趨于明顯5

六、代孕存在的必要性分析5

（一）合法的代孕行為能夠實現(xiàn)不孕不育夫婦擁有孩子的夙愿5

（二）合法的代孕行為給失獨家庭帶去新的希望6

（三）全面二孩政策的放開增大了社會對代孕行為的需求量7

七、代孕的立法建議7

（一）提高代孕相關法律的法律權威7

（二）嚴格限制代孕主體的資格8

（三）嚴格限制代孕雙方的權利義務9

（四）設立專門的代孕機構10

八、代孕子女的歸屬及監(jiān)護權問題11

（一）對上述案例的剖析11

（二）對于代孕子女法律地位的探討11

結語13

參考文獻14

一引言

2015年7月29日，隨著閔行區(qū)人民法院的法槌聲落，京京和瑩瑩這一對可愛的龍鳳胎寶貝的監(jiān)護權最終落到了他們祖父母的手中，這對雙胞胎不得不離開養(yǎng)育了他們三年的母親——陳燕的懷抱。是什么原因，使得法院如此“不近人情”，偏要剝奪作為母親的監(jiān)護權而將這份權利判給與孩子隔代的祖父母呢？

原來，陳燕和先生結婚后一直沒能如愿得到孩子。為了讓陳燕享受做母親的喜悅，陳燕和先生決定找人代孕。而讓人意想不到的是，在這次代孕過程中，卵子卻不是由陳燕自己提供的，而是出自他們夫妻倆找到的A女士，A女士和陳燕先生的精子結合后，又注入B女士的子宮中，由B女士完成整個孕期對孩子的孕育，孩子出生后才到了陳燕的手中。也就是說，陳燕既不是這對龍鳳胎的孕生母親，也不是親生母親，她與這兩個孩子除了三年在一起相處的情誼外，別無他有?，F(xiàn)在陳燕的先生已經過世，兩個孩子的監(jiān)護權到底應該歸誰，成了亟待解決的問題。這個案子也由此成為了上海首例由代孕引起的血脈官司，一時間成為人們關注的焦點。

二代孕的概念及分類

隨著經濟的發(fā)展和科技的進步，代孕一詞對人們來說已并不陌生。時常能從周圍聽到有關代孕的話題。代孕是一種新的人類輔助生殖技術，它是指由于委托方婦女不能正常生育，代孕婦女以為委托方婦女生育為目的而懷胎十月生子的行為。在代孕這個過程中，分娩孩子的婦女被稱為“代孕母親”，通過代孕得到孩子的夫婦雙方被稱為“委托夫妻”，或“委托父母”。[

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①

趙竹君，蔣筱，王偉：《我國代孕問題的法律思考》，《法制與社會》，2015.4（下），第246頁。

]但是，代孕遠沒有我們所說的這么簡單，根據(jù)不同的分類標準，我們可以將代孕作出不同的劃分。

（一）完全代孕和局部代孕

完全代孕

完全代孕是指將由委托者或者第三者提供卵子的受精卵（即不包含代孕者自身卵子在內的受精卵）植入代孕者子宮，代孕者最終任務是為委托方夫妻提供健全的子宮懷孕生子，其與嬰兒之間不存在基因關系。因此完全代孕又稱“妊娠代孕”。根據(jù)精子和卵子的來源不同，代孕又可以分為以下幾類：

精子由委托方丈夫提供，卵子由委托方妻子提供而實施的代孕；

卵子由委托方妻子提供，精子由委托方丈夫提供而實施的代孕；

卵子由委托方妻子、精子由第三方提供而實施的代孕；

精子和卵子都由第三方提供而實施的代孕，這種代孕也稱為“捐胚代孕”。

局部代孕

局部代孕是指將代孕者的卵子與委托方丈夫的精子以某種方式受精，代孕者因此懷孕生子的代孕行為，在這種情況下代孕者不僅需要提供子宮，而且需要提供卵子，代孕者與嬰兒之間存在天然的基因關系，因此局部代孕又稱“部分代孕”。根據(jù)精子的來源情況不同，其又可以分為兩種：

卵子由代孕者提供、精子由委托方丈夫提供而實施的代孕；

卵子由代孕者提供、精子由第三方提供而實施的代孕。

盡管代孕的出現(xiàn)，給不孕不育夫婦帶來了希望，但，任何事物都具有兩面性，代孕也帶來了許多倫理和道德問題，不適當?shù)貙嵤┐袝碓S多法律問題。如在實施上述完全代孕中的前三種情況，導致的倫理問題就相對較少。因為通過這三種方法所得到的嬰兒與委托方夫妻至少一方有著基因關系，其既符合了代孕的初衷，也保持了嬰兒與委托方夫妻的親情關系，這是人們最愿意看到也是最容易接受的。正因為如此，許多允許代孕的國家和地區(qū)都毫無例外地對其開放。而對于實施第三種捐胚代孕行為所獲得的孩子，從一定程度上來說如同養(yǎng)子。以為在整個代孕過程中，委托方夫妻既沒有提供精、卵，也沒能親自孕育胚胎，既然如此，何不直接收養(yǎng)一個孩子來滿足擁有孩子的愿望呢！

實施局部型代孕，我們需要清楚地知道代孕者就是嬰兒事實上的生母。在這種情況下，孩子出生后，如果依據(jù)協(xié)議或法律把親生母親和孩子強行分離顯然有違人倫。因而，對基因型代孕，不論是在理論上或是實踐中爭議都很大。[

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②

李惠：《論代孕的分類與法律涵義》，《現(xiàn)代醫(yī)學與法律》。

]

（二）以自然方式受精代孕和體外受精代孕

1、以自然方式代孕

即通過委托方丈夫與代孕者發(fā)生性關系的方式，使代孕者的卵子與委托方丈夫的精子結合，然后由代孕者懷孕生子。

2、以人類生殖輔助技術的方式代孕

即將委托方丈夫的精子以人類輔助生殖技術注入代孕者的體內完成授精，或者將人工培育成功的受精卵胚胎注入代孕者體內并使其懷孕生子。

在這兩種受孕方式中，由于以自然方式授精代孕涉及到婚外性行為，它的存在有違社會倫理，對和諧的家庭關系有很大的沖擊力，也為他人從事賣淫活動提供借口，因此即使是在開放代孕的國家也一般不予承認。

三國外代孕立法現(xiàn)狀

美國的立法現(xiàn)狀。由于美國的國情比較特殊，因此各州關于代孕的立法不盡相同。在美國，有十一個州承認代孕的合法性并且制定了有關代孕的法律法規(guī)，這些州的人民在基本的法律規(guī)則框架內針對代孕行為達成一致協(xié)議，在很大程度上保證了這一制度的穩(wěn)定。總的來說。美國的代孕制度的發(fā)展是一個循序漸進的過程，大致可以分為三個階段：開始出現(xiàn)代孕階段，逐步承認代孕階段和規(guī)范代孕階段。第一階段開始于20世紀70年代。當時的美國曾在許多州公開施行商業(yè)性質的代孕行為由于沒有法律約束，代孕行為使得代孕婦女獲得了極高的報酬，扭曲了人們的價值觀，對社會的穩(wěn)定及和諧造成了極大的影響。第二階段始于20世紀90年代中期，由于前期不受約束的代孕行為給社會秩序帶來了嚴重的社會影響，大多數(shù)開始相繼通過法案來規(guī)范代孕行為。其中有大多數(shù)州明確表示禁止代孕合同，只有少數(shù)幾個州制定了相關的法律法規(guī)規(guī)范代孕合同產生的法律后果。第三階段，美國對針對代孕問題進行了進一步的立法修訂。2002年美國修訂的《統(tǒng)一親子法》，進一步統(tǒng)一地規(guī)定了全國婚生和非婚生子女，自然生殖和人工生殖子女的親權關系，其中對于人工生殖子女親子關系的認定內容十分豐富，涉及諸多方面。[a]

英國的立法現(xiàn)狀。英國是世界上最早開始研究代孕立法的國家，算得上開代孕立法之先河。英國關于代孕的立法主要包括1985年的《代孕協(xié)議法》，這一法案沒有完全禁止非商業(yè)代孕，使得立法符合了現(xiàn)實的社會需要；1990年的《人工受精與胚胎法案》將代孕行為的規(guī)范細致化，將《代孕協(xié)議法》沒有涉及的代孕協(xié)議和親子關系做了補充規(guī)定；還有2009年的《人類受精與胚胎學法》在胚胎研究、人工生殖的受術對象、親子關系的認定等方面做出重大調整。這一系列的法案表明英國對于代孕行為的態(tài)度由開始的禁止發(fā)展到現(xiàn)在的允許非商業(yè)化的代孕行為。

德國的立法現(xiàn)狀。相比前面的兩個英美法系國家，大了法系國家有關代孕的立法則相對較晚了。在德國，代孕行為是嚴格禁止的，這與其傳統(tǒng)的民法體系有關。作為大陸法系的代表，在其親屬法中使不允許意思自治的，一旦承認代孕便意味著承認了親屬法的意思直至，這顯然是不符合德國國情的。1989年前，德國法院以代孕合同違反公共政策為由宣布了代孕合同的無效性，直到1989年，德國政府在《收養(yǎng)介紹法》中禁止中介參與對代孕的規(guī)定明確了德國法律對代孕的禁止。1991年，德國政府公布的《胚胎保護法》通過對進行人工授精和胚胎移植手術行為加以嚴厲處罰，間接地表達了其嚴格禁止代孕的立場。同時，德國1989年修訂的《收養(yǎng)介紹法》中規(guī)定無論是代孕中介者好事因代孕中介行為獲得利益者都將受到法律的制裁，這一規(guī)定，將刑法手段與禁止代孕行為聯(lián)系起來，更加表明了德國禁止代孕的立場。[

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③

唐詩堯，《代孕行為的國內外立法比較研究》，《商丘職業(yè)技術學院學報》，2015年第4期第14卷第32—36頁。

]

四我國對代孕的規(guī)定

2001年我國衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》規(guī)定：自2001年8月1日起，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎；醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術。衛(wèi)生部2003年制定的《人類輔助生殖技術與人類精子庫相關技術規(guī)范、基本準則和倫理原則》也明確規(guī)定禁止代孕的實施。這說明，我國是禁止代孕的[

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④

趙竹君，蔣筱，王偉，《我國代孕問題的法律思考》，《法制與社會》，2015.4（下），第246頁。

]，但是，這些部門規(guī)章只是的簡單涉及禁止代孕的內容，并且，這些現(xiàn)有的法律規(guī)范只是禁止醫(yī)療機構、醫(yī)務人員和實驗技術人員實施代孕生殖技術，而對于這些人以外的人實施代孕是否違法并未規(guī)定。這么一來，按照我國民法“法無禁止即自由”的原則，委托代孕者、代孕者以及代孕中介進行的代孕行為是不違法的?？墒牵坏┻@些人因為代孕行為發(fā)生爭端，又處于無法可依的尷尬局面，也就因此出現(xiàn)了有關代孕的法律真空地帶。[

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⑤

唐詩堯，《代孕行為的國內外立法比較研究》，《商丘職業(yè)技術學院學報》，2015年第4期第14卷第32—36頁。

]至此，完善我國相關立法已刻不容緩。

長遠來看，我國代孕合法化是必然趨勢，簡單粗暴地禁止無法滿足社會的發(fā)展需要，但其發(fā)展也將是一個艱難、緩慢的過程，并且需要立法加以制約并正確引導。

越來越多不孕不育夫婦和失獨家庭的出現(xiàn)使得代孕的現(xiàn)實需要與立法禁止之間的產生了極大的矛盾，造成代孕的法律困境。想要破解這一法律困境，一方面要放棄以往一竿子打死代孕行為的立法，對確實需要的人放開代孕，從根源上規(guī)范代孕的產生；另一方面，對于已經完成的代孕行為，要考慮像上述案例中涉及的代孕子女的法律地位這一已然發(fā)生卻無法可循的問題。下面本文主要通過代孕所引發(fā)的社會現(xiàn)狀、代孕存在的合理性分析來對我國的代孕發(fā)展前景提出一些個人看法。

五代孕本身帶來的社會問題

（一）代孕在一定程度上侵犯了女性的尊嚴

代孕的倫理爭議滲透著濃重的女性意識。大部分女性主義者、倫理學家認為代孕是“出借”子宮，將子宮當作工具，使婦女淪為生育機器，貶低了女性的尊嚴。他們認為，在代孕中，代孕婦女是將自己身體給別人利用，使自己的身體商品化，使生殖商業(yè)化，破壞了人的尊嚴。一旦女性可以靠代孕賺錢，那么市場一定會根據(jù)代孕婦女的智商、外貌、健康狀況等為這些女性標膠，[

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⑥

、

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⑦

朱紅梅：《代孕的理論爭議》，《自然辯證法研究》，2006.12.18.

]從而打破人與人之間的平等，使部分女性的人格遭到貶低。

（二）代孕中的親子倫理關系沖擊了原有的社會秩序

代孕作為一種非自然的、新的生殖方式沖擊了傳統(tǒng)的家庭觀、人倫觀，并提出了誰是母親的倫理問題，對傳統(tǒng)的母親定義提出了挑戰(zhàn)。在傳統(tǒng)的生育中，孩子只有一個母親，這個母親同時給孩子提供了血緣、孕育和養(yǎng)育，即在傳統(tǒng)生育中，一個母親包含三個母職要素。但是，在代孕中，很有可能血緣、孕育、養(yǎng)育這三個三個母職要素是分離的，那么就引發(fā)出新的倫理問題：母親的定義是什么，誰是嬰兒的母親？又如何確定代孕母親、代孕母親與嬰兒之間的倫理關系呢？

（三）代孕可能使得階級壓迫趨于明顯

代孕是一項新的生殖技術，這項技術涉及的先進技術決定了代孕成本的高低。一般來說，能夠使用這項技術的人多是經濟上比較富裕的人，而愿意代孕的人往往是經濟上出于劣勢的人。有研究顯示，在美國從事代孕的婦女多是貧困和低教育水平的女性，其中有42%的女性是失業(yè)者或者接受社會福利金的補助者，73%是高中畢業(yè)或者教育程度更低的女性。[

]也許在代孕中，對于更多的人來說，經濟壓力大于自由選擇，因此，在一定程度上代孕可能會使弱者更弱，強者更強，從而使階級分化更加嚴重。

六代孕存在的必要性分析

即使代孕帶來一些社會問題，但是代孕的合法化仍是社會發(fā)展的必然趨勢。隨著社會經濟的快速發(fā)展，環(huán)境污染、食品添加劑以及與日俱增的生活壓力等一系列因素導致年輕人不孕不育率持續(xù)攀升，成為制約家庭美滿的一大障礙，再加上受中國傳統(tǒng)文化的影響，每個中國人都希望過上兒孫滿堂、老有所依的日子。這時，探討代孕技術存在的必要性就顯得尤為重要。

（一）合法的代孕行為能夠實現(xiàn)不孕不育夫婦擁有孩子的夙愿

不孕率的增長使代孕有了現(xiàn)實需求性。中華民族是一個注重傳統(tǒng)的民族，五千年的文化積淀使得國人從骨子里堅持祖先留下的傳統(tǒng)觀念?！把}”就是其中一個亙古不變的傳統(tǒng)?！安恍⒂腥?，無后為大”是中華民族祖祖輩輩的家訓。無論時代如何變化，社會如何發(fā)展，生育子女，繁衍后代，都是國人一項重要的使命。而事實也印證了孩子確實是一個家庭情感之間的紐帶，是家庭矛盾的潤滑劑，是和諧幸福家庭中不可或缺的要素。因此，在不孕不育家庭中，夫妻之間、長輩與晚輩之間缺少了溝通的話題，[

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⑧

趙竹君，蔣筱，王偉，《我國代孕問題的法律思考》，《法制與社會》，2015.4（下），第246頁。

]沒有共同關注的焦點，自然很難達成共識，維持和諧的家庭關系。也正因為如此，這些家庭缺少擁有孩子的歡樂，家庭生活單調從而使家庭的幸福感降低，離婚率上升。

據(jù)調查，我國近代來不孕不育癥存在上升趨勢，國內不孕不育的平均發(fā)病率為12.5%——15%，即每8對夫妻就有一對不孕不育。這一數(shù)據(jù)顯示了不孕率在我國的嚴峻性。雖然一些合法的生殖技術可以滿足一部分人的需要，但是對于因生理疾病不適合懷孕的女性來說，仍然是難題。而代孕技術正好可以很好地解決這類女性的生殖問題，使她們如愿擁有自己的子女。[

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⑨

孫思雨，鐘艷，《代孕合法化研究》，《法制博覽》，2015.04（上），第263頁。

]因此，從這一層面上說，代孕的存在有其合理性必要性。

（二）合法的代孕行為給失獨家庭帶去新的希望

隨著中國第一代獨生子女政策家庭逐漸步入老年，失獨家庭成為一類社會創(chuàng)傷。失去唯一的孩子帶來的巨大痛苦給失獨群體身心帶來重創(chuàng)。對于格外重視傳宗接代的中國人來說，后代象征著家族血脈的延續(xù)，是父母長輩們對為來希望的寄托，新生命的夭折，無疑會讓原本和諧而美好的家庭走向崩潰。失獨甚至會引發(fā)一種連鎖反應：夫妻之間會互相埋怨，感情就可能破裂；悲慟摧毀父母身體，家庭就可能瓦解。有些失獨家庭往往會有這種錯覺：當失去唯一的孩子后，他們總不愿意及時要第二個孩子，因為他們心中懷有對孩子的歉疚。但是，當他們反應過來時，已經錯過了最佳的生育期，因此成為失獨的孤寡老人。

盡管近幾年來各地在逐漸提高對失獨家庭的幫扶力度，但仍然很有限。其實對于失獨家庭來說，僅靠物質幫扶是遠遠不夠的，他們更需要的是心理方面的關懷。從這一角度來說，他們這代人是為了響應當時國家的政策，才步入今日尷尬的局面。因此，國家有義務針對這些家庭做出開放的政策。代孕是解決這一問題的最好方法。對失獨家庭放開代孕政策，一方面可以緩解失獨家庭的悲痛，使他們可以盡快從痛苦中走出；另一方面也體現(xiàn)了國家對這些家庭的負責與彌補。

（三）全面二孩政策的放開增大了社會對代孕行為的需求量

繼2013年11月15日《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》公布，“單獨二孩”政策正式開始實施后，全面二孩政策于2016年1月1日在我國正式實施。但是，千呼萬喚始出來的二胎政策似乎并沒有得到絕大多數(shù)國人的響應。數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示，近年來，亞洲的生育率呈明顯下降趨勢，其中，中國的生育率已進入倒數(shù)排名之列。根據(jù)中國的性別比和女性存活率，每對夫妻需要生育至少2.2個孩子才能維持人口的可持續(xù)繁衍。數(shù)據(jù)同時顯示，從2014至2024年，中國23至28歲的生育旺盛期女性數(shù)量將出現(xiàn)大幅下降，由原來的7387萬下降至4116萬。

“單獨二孩”遇冷，“全面二孩”的預估數(shù)量也將大幅下調，這與育齡婦女數(shù)量減少有主要關系。近年來，對育齡婦女的調查結果顯示，受人口年齡結構等因素的影響，我國育齡婦女總量呈下降趨勢。我國育齡婦女數(shù)量在2011年達到峰值后便開始減少，2015年15歲-49歲育齡婦女數(shù)量同比減少約500萬人，其中20歲-29歲生育旺盛期育齡婦女減少的量達150萬人。由此可見，很多家庭并不是不愿意生二孩，而是因為生理上的客觀因素使得他們生不出二孩。中國人民大學社會人口學院學者楊菊華分析，當一個家庭有了兩個孩子之后，對于家庭的結構調整和降低失獨風險都會有比較大的作用。家庭的養(yǎng)老功能隨之增強，父母可以更好地享受天倫之樂。因此在這種情況下，對于這些家庭放開代孕，無疑也是他們的福音。

七代孕的立法建議

代孕是一項新的有進步意義的技術，就我國現(xiàn)在的社會現(xiàn)狀而言，代孕有其存在的必要性；但是，鑒于實施代孕的方式多種多樣，不適當?shù)拇蟹绞綍l(fā)一系列道德和倫理問題。因此，我國可以從合法合理的代孕方式出發(fā)，制定一系列代孕的相關法律，來引導和規(guī)范代孕朝著更加健康的方向發(fā)展。

（一）提高代孕相關法律的法律權威

我國當前有關代孕的立法只是由衛(wèi)生部規(guī)定的，雖然規(guī)章對文件做出了規(guī)制，但是這些規(guī)章的法律位階在整個法律體系中較低，缺乏足夠的法律權威。[

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⑩

謝鶴馨，《代孕生育的合理性及立法構想》，《公民與法》，2015年第7期，第25—28頁。

]除此之外，由于缺少相關的法律，各個不同的部門規(guī)章對代孕的規(guī)定可能會有所沖突，這樣便使得代孕在現(xiàn)實社會中實施起來有一定的難度。因此，筆者認為應給由全國人大規(guī)定代孕的法律問題，這樣一來不僅可以提高代孕法律問題的立法主體的權威性，還可以為個部門規(guī)章的制定提供基本的法律框架，以解決立法實踐中的尷尬。當然啦，雖說代孕的立法主體應當是全國人大，但是在立法上，也需要確保民意的參與，可以通過發(fā)動全民參與、全民決策等活動來確保相關法律制定程序的正當性。

（二）嚴格限制代孕主體的資格

1、對于委托方的限制

第一，如上文所論述的，代孕應該是對不孕不育家庭、失獨家庭和享受二孩政策但已無法生育的家庭有限放開。這就要求，代孕的委托方應該限制在這三類家庭之中。因為雖然代孕是雙方合意的行為，必須建立在代孕婦女自愿的基礎上，但是，代為孕育胎兒的過程畢竟是一個漫長而艱辛的過程，對代孕婦女的身體健康有著很大的傷害，尤其是在分娩時還可能承擔危及生命的風險。因此不是必須采取代孕解決的問題，應盡量避免代孕行為的成立。

第二，作為委托方的夫婦必須有合法的婚姻關系。出于對代孕子女法律地位的考慮，必須要求委托方夫婦的婚姻是合法的。如果委托方只存在事實婚姻關系，那么代孕子女出生后就會面臨一個尷尬的法律地位而不利于代孕子女的成長。

第三，委托方夫婦必須提供屬于自己的精子和卵子（或自己的受精卵）以保證局部代孕的合法性。若委托方提供不屬于自己的精子和卵子，則會產生學界一直爭論的道德和倫理問題，使代孕陷入一個違法的困境。

最后，委托方應有相關醫(yī)療機構的關于委托方不能正常生育的鑒定書來確保代孕行為的必要性。只有這樣才能做到有理有據(jù)。

2、對于代孕母親的限制

首先，代孕母親必須擁有健康的身體和心理素質。代孕是一個艱難而困苦的過程。十月懷胎，一朝分娩，代孕會對代孕母親造成身心上的損害。如果在選擇代孕的母親的時候不考慮這一點，那么在代孕過程中發(fā)生危險的幾率會加大。

其次，代孕母親應是有過婚姻并且有過生育經驗的婦女。從善良風俗的角度出發(fā)，有過婚姻且有過生育經驗的婦女從事代孕行為能夠更好地孕育胎兒，她們能更加深刻得體會作為委托方夫婦對孩子的殷切盼望，而且她們從事代孕行為可以防止為利益而從事非法代孕的現(xiàn)象的發(fā)生，使得代孕行為因此套上一個神圣而偉大的光環(huán)。

最后，為了確保代孕母親和代孕子女的安全，代孕母親在接受代孕前，應該取得相關醫(yī)療機構出具的身體健康證明和適宜代孕的醫(yī)學證明。代孕是一個高風險的行為，我們都知道，母親之所以偉大是因為母親要承受孕期漫長而艱辛的過程和分娩時常人難以體會的痛楚，這一過程隨時伴隨著生命危險。因此，無論是出于對代孕母親安全的考慮還是對代孕子女的平安著想，代孕需謹慎。

（三）嚴格限制代孕雙方的權利義務

1、對委托方權利義務的的規(guī)定

（1）委托方的權利

首先，委托方是代孕子女的親生父母，為了委托方能夠得到自己理想中的子女，委托方可以事先對代孕母親有一定的了解，包括作息習慣，飲食習慣，性格秉性等；其次，委托方可以為了胎兒在孕期的健康成長與代孕母親約定孕期的生活方式和具體的飲食；再次，委托方還可以與代孕母親協(xié)商關于孕期的各種細節(jié)并簽訂協(xié)議，一旦代孕母親出現(xiàn)違約現(xiàn)象，委托方有權中止代孕合同并拒絕支付相關費用；最后也是最重要的一點，委托方可以明確告知代孕母親代孕子女的親權和監(jiān)護權歸委托方，也就是代孕母親已代孕子女并無任何血緣和親情關系，以防止代孕子女出生后，代孕母親不愿意交付代孕子女的現(xiàn)象。

（2）委托方的義務

第一，為了代孕子女和代孕母親的安全及健康，在代孕期間，除了協(xié)議規(guī)定的代孕母親接受代孕的代孕費用外，委托方還應支付代孕母親因孕育代孕子女所產生的合理費用；第二，出于對代孕母親的尊重，委托方可以建議代孕母親為了胎兒的健康從事相關活動但決不可逼迫代孕母親做任何其不愿意做的事情；第三，委托方除了應給予代孕母親物質上的照顧，還應過關注代孕母親的心理情緒，不應當對其施加太大的壓力；第四，代孕的過程就如同委托母親自己孕育的過程，我國規(guī)定在婦女孕期間，醫(yī)療機構不可以將胎兒的性別告知，那么同樣的，委托方不可以因為最后出生的代孕子女不符合自己對孩子的性別標準而決絕接受子或者拒絕支付代孕母親的費用，也不得因代孕子女有先天的疾病而拋棄代孕子女。

2、對代孕母親權利義務的規(guī)定

（1）代孕母親的權利

首先，與委托方一樣，代孕母親的權利母親在代孕前也有權利得知關于委托方夫婦的相關情況，代孕母親有權選擇是否為委托方代孕；其次，代孕母親可以根據(jù)自己以往孕育子女的經驗，向委托方收取合理的代孕費用及生活費用；再次，在代孕的過程中，因為代孕而導致自己身體健康遭受嚴重損害時，可以中止代孕，但應該及時通知委托方，并承擔相應的責任。

（2）代孕母親的義務

第一，代孕母親應當按照協(xié)議的規(guī)定在代孕期間保證胎兒的健康發(fā)育，合理進食保證營養(yǎng)，應當根據(jù)委托方的要求定期做檢查；第二，代孕母親在孕育胎兒的過程中因為朝夕相處難免與胎兒產生感情，但是，代孕母親的一項很重要的義務的就是在生產過后按照協(xié)議約定交付所生的嬰兒；第三，為了代孕子女的之后的健康成長，在交付過后，代孕母親應盡量減少與代孕子女見面的機會或者最好不接觸代孕子女，給孩子營造一個良好的成長環(huán)境。

（四）設立專門的代孕機構

代孕行為之所以被禁止是因為很多人借著代孕趁機牟利，這樣做不僅破壞了社會秩序、有違道德，更重要的是對代孕母親的身體造成了極大的傷害。因此，國家應該設立專門的代孕機構以確保代孕行為的合法性。

1、專門代孕機構的設立依據(jù)

專門代孕機構的設立必須在代孕合法的前提下。如今我國法律對代孕是完全禁止的，這項禁止規(guī)定決定了設立代孕機構的不可能性。因此，若想設立專門代孕機構以保證代孕的合法化，必須先從法律上認定代孕的合法性，這也就對我國在代孕方面的立法提出了一個迫切的要求。

2、設立專門代孕機構的必要性

代孕需求的出現(xiàn)說明代孕的合法化是一個必然的趨勢，在合法代孕的前提下，代孕的運作程序也需要有嚴格的限制。代孕黑市的出現(xiàn)正是由于我國沒有管理代孕的專門機構，如果我國可以設立專門的代孕管理機構，那么有關委托方的需求、代孕母親的尋找、代孕協(xié)議的達成以及代孕過程中出現(xiàn)的一系列問題都可以得到妥善的解決。由此可見，想要讓代孕沿著合法化的軌道行駛，就必須設立一個代孕的領路人。

3、專門代孕機構的運作流程

代孕機構的職責應該貼合公眾實施代孕整個過程的需要。首先，對于愿意提供代孕的婦女和需要代孕的夫婦，代孕機構應當進行專門的登記；然后，對需要代孕的夫婦和代孕母親進行資格審查，保證代孕的進行是解決委托方擁有孩子愿望的必須方式，并出具相關的機構證明和醫(yī)學證明；接著，按照委托方夫婦的要求為他們尋找合適的代孕母親，在雙方相互認可且自愿的情況下，對雙方的代孕協(xié)議進行嚴格的審查，以保證代孕協(xié)議的合法性；最后，代孕機構需要對代孕的整個過程進行監(jiān)督和管理，尤其是對給代孕雙方做醫(yī)療檢查的醫(yī)療機構，要確保醫(yī)療機構檢查的合法性，對違反規(guī)定的醫(yī)療機構進行行政處罰或者法律制裁，從根源上杜絕代孕黑市的產生。

八代孕子女的歸屬及監(jiān)護權問題

（一）對上述案例的剖析

在上面提到的上海首例血脈官司中，京京和瑩瑩的監(jiān)護權是也是代孕行為中一個亟待解決的問題。對于陳燕到底符不符合作為這對龍鳳胎寶寶母親的條件，我們可以從兩方面來討論：

1、陳燕是否是兩個寶寶的親生母親

所謂親生母親，是指為胎兒提供卵細胞或者孕育并生產胎兒的與胎兒有血緣關系的母親。在這個案例中，陳燕既沒有為兩個寶寶提供卵細胞，也沒有親自孕育并生產兩個寶寶，因此，從親生母親這一層面上來說，陳燕不能取得對京京和瑩瑩的監(jiān)護權。

2、陳燕是否是兩個寶寶法律意義上的母親

既然陳燕不是兩個寶寶的親生母親，那么陳燕與兩個寶寶之間是否存在擬制血緣關系，即陳燕是否具備作為兩個寶寶法律意義上的母親的資格呢？

我們知道，我國現(xiàn)行

婚姻法

確認的擬制血親有兩類：一是養(yǎng)父母與養(yǎng)子女以及養(yǎng)子女與養(yǎng)父母的其他近親屬；二是在事實上形成了

扶養(yǎng)

關系的繼父母與繼子女、繼兄弟姐妹。在這個案子中，陳燕與兩個寶寶之間若想形成擬制血親，只能考慮是否滿足第二個條件。我國《收養(yǎng)法》中規(guī)定，收養(yǎng)的子女必須為非婚生子女并且已辦理收養(yǎng)手續(xù)。本案中，陳燕是在與其先生婚姻關系存續(xù)期間得到的兩個孩子，而且陳燕的先生為代孕的順利實施提供了精子，因此，兩個寶寶是陳燕先生的親生子女即婚生子女；再有，陳燕與兩個寶寶一直以血緣關系相處，并沒有辦理過領養(yǎng)手續(xù)。綜上所述，陳燕既不是兩個寶寶的親生母親，與兩個寶寶也不存在擬制血親關系，要想爭得孩子的監(jiān)護權，確實顯得于法無據(jù)、于理無據(jù)。

出于遵循法律的規(guī)定，閔行區(qū)法院將兩個孩子的監(jiān)護權判給了孩子的祖父母。[

=10\*GB3

⑩

梅健，《代孕行為中的親子關系研究—以“私人訂制龍鳳胎”案為例》，《法制與社會》，2016.1（下）第51—52頁。

]可是，這樣的判決真的合理嗎？離開相處了三年的媽媽的懷抱，對孩子的成長真的有利嗎？

（二）對于代孕子女法律地位的探討

1、對于代孕子女的歸屬權問題，筆者認為應該采取意思自治原則

首先，代孕的存在以代孕合同的簽訂為前提。合同是民事主體協(xié)商達成的共識，體現(xiàn)著意思自治原則。前文也提到，合法代孕行為的實施，必須建立在代孕母親自愿的基礎之上，因為在簽訂代孕合同時，代孕母親清楚地知道自己僅僅充當孕育胎兒的輔助工具，與胎兒不存在親權。代孕母親在這種前提下簽訂的代孕協(xié)議默示了她放棄了對自己代孕孩子的親權，從而使代孕雙方主體達成共識，代孕子女屬于委托方，代孕母親在生產結束后，無條件將嬰兒交付給委托方。因