外商在華投資的資本問題課件

第六講

外商在華投資的資本問題第六講1投資項(xiàng)目的出資方式出資方式一般可劃分為四種：貨幣出資、實(shí)物出資(包括建筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備或其他物料)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)及專有技術(shù)出資、場地使用權(quán)出資。投資項(xiàng)目的出資方式出資方式一般可劃分為四種：貨幣出2貨幣出資

建立和經(jīng)營任何一個企業(yè)都需要籌備一定數(shù)量的貨幣資金。其數(shù)額大體包括三部分：(1)投產(chǎn)前的費(fèi)用，如職工培訓(xùn)費(fèi)、物料準(zhǔn)備費(fèi)、設(shè)計(jì)、施工、安裝費(fèi)、銷售準(zhǔn)備費(fèi)、項(xiàng)目管理費(fèi)等；(2)購置固定資產(chǎn)的費(fèi)用；(3)流動資金，如購買原材料、燃料和輔助材料，支付職工工資等所需資金。外國合營者出資的外幣，按繳款當(dāng)日中華人民共和國國家外匯管理局公布的外匯牌價(jià)折算成人民幣或套算成約定的外幣。中國合營者出資的人民幣現(xiàn)金，如需折合外幣，按繳款當(dāng)日國家外匯管理局公布的外匯牌價(jià)折算。貨幣出資

建立和經(jīng)營任何一個企業(yè)都需要籌備一定數(shù)量3實(shí)物出資

實(shí)物出資包括建筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備、倉庫、運(yùn)輸工具、原材料以及其他物料。作為外國合營者出資的機(jī)器設(shè)備或其他物料，必須符合下列條件：(1)為合營企業(yè)生產(chǎn)所必不可少的；(2)中國不能生產(chǎn)，或雖能生產(chǎn)，但價(jià)格過高或在技術(shù)性能和供應(yīng)時(shí)間上不能保證需要的；(3)作價(jià)不得高于同類機(jī)器設(shè)備或其他物料當(dāng)時(shí)的國際市場價(jià)格。對于實(shí)物出資的作價(jià)和折舊，由合營各方按照公平合理的原則協(xié)商確定，或聘請合營各方同意的第三者(如國內(nèi)外的經(jīng)濟(jì)技術(shù)咨詢公司或注冊的會計(jì)師事務(wù)所等)評定。實(shí)物出資實(shí)物出資包括建筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備、倉庫、運(yùn)4外商以實(shí)物出資，一定要注意做好外商投資財(cái)產(chǎn)鑒定工作。鑒定機(jī)構(gòu)為中國商檢機(jī)構(gòu)。例如1995年，中國商檢機(jī)構(gòu)共接受申請并完成外資財(cái)產(chǎn)價(jià)值鑒定5565批，評定外商累計(jì)報(bào)價(jià)22.29億美元的機(jī)器設(shè)備，實(shí)際價(jià)值為18億美元，降值率為19.2％，為國家挽回直接經(jīng)濟(jì)損失4.29億美元。商檢機(jī)構(gòu)堅(jiān)持公正、準(zhǔn)確的原則，保證鑒定質(zhì)量，評估結(jié)果得到了外商認(rèn)可，沒有一家外商因評估結(jié)果低于報(bào)價(jià)而撤資。外商以實(shí)物出資，一定要注意做好外商投資財(cái)產(chǎn)鑒定工作5

在中國三資企業(yè)中，外方以設(shè)備、實(shí)物作價(jià)投資或從境外代購設(shè)備的方式占有很大比例，商檢機(jī)構(gòu)在鑒定中發(fā)現(xiàn)存在著比較嚴(yán)重的問題。一是外資投資設(shè)備低價(jià)高報(bào)。北京一家運(yùn)動有限公司，合資外方以一批運(yùn)動設(shè)備及實(shí)物入資，提供的發(fā)票價(jià)格為18.22萬美元，經(jīng)商檢局鑒定價(jià)值僅為3.35萬美元，外商高報(bào)了4倍。二是以舊頂新，以次充好。有一家棉紡有限公司，從國外引進(jìn)設(shè)備，合同明文規(guī)定屬90年代最新產(chǎn)品，但到貨多數(shù)是老設(shè)備或雜湊的二手貨，安裝試產(chǎn)時(shí)常出故障，工廠無法正常生產(chǎn)，產(chǎn)品質(zhì)量無法保證，企業(yè)損失慘重，但外商已賺回全部投資。在中國三資企業(yè)中，外方以設(shè)備、實(shí)物作價(jià)投資或從境6三是用國產(chǎn)設(shè)備冒充進(jìn)口貨。遼陽一制衣有限公司，外方以設(shè)備入股，報(bào)價(jià)進(jìn)口設(shè)備折價(jià)80萬元人民幣。經(jīng)商檢鑒定，發(fā)現(xiàn)大部分是國產(chǎn)的，評估價(jià)值60萬元。四是以合資為名進(jìn)行欺詐。鄭州市華勝金屬制材有限公司的中方投資者與香港盧文利機(jī)器鐵工廠合資，港方以一套銅擠壓設(shè)備(報(bào)價(jià)1530萬港元)和68萬美元入股。此后中方付給港方“配套費(fèi)”、替港方還債、交運(yùn)輸費(fèi)和抵押金等共820.4萬元后，設(shè)備才運(yùn)到，但經(jīng)檢驗(yàn)，這批設(shè)備純屬工業(yè)垃圾。三是用國產(chǎn)設(shè)備冒充進(jìn)口貨。遼陽一制衣有限公司，外方以設(shè)備入股7工業(yè)產(chǎn)權(quán)及專有技術(shù)出資

與現(xiàn)金、廠房、建筑物、機(jī)器設(shè)備等有形資產(chǎn)不同，工業(yè)產(chǎn)權(quán)和忖有技術(shù)屬于無形資產(chǎn)。合營企業(yè)的某一方將工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)作為資本計(jì)入企業(yè)的注冊資本，那么，企業(yè)就擁有某一專門技術(shù)的所有權(quán)、使用權(quán)以及某種產(chǎn)品的制造權(quán)和銷售權(quán)，或掌握了某種未經(jīng)公開為公眾所不知的專門知識和經(jīng)驗(yàn)。

<<中華人民共和國外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則>>和<<中華人民共和國公司法>>規(guī)定，專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專有技術(shù)的作價(jià)總額不超過注冊資本的20％。工業(yè)產(chǎn)權(quán)及專有技術(shù)出資

與現(xiàn)金、廠房、建筑物、機(jī)器設(shè)8

適當(dāng)控制和限制外國合營者用工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)出資。原因主要是由于技術(shù)容易老化，對專有技術(shù)來講，存在泄密的可能性。外國合營者以工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資，應(yīng)提交該工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)的有關(guān)資料。外國合營者作為出資的工業(yè)技術(shù)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，應(yīng)經(jīng)中國合營者的企業(yè)主管部門審查同意，報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。要正確處理商標(biāo)問題。在實(shí)踐中，常常采用兩種方法：①在合資經(jīng)營的前期使用外國合營者的商標(biāo)，最后完全用中國合營者的商標(biāo)；②開始使用混合商標(biāo)，最后采用中國合營者的商標(biāo)。這樣做對中方今后的產(chǎn)品銷售是比較有利的。適當(dāng)控制和限制外國合營者用工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)出資。原因主要9中國已有許多名牌商標(biāo)被國外的企業(yè)搶先注冊，不僅使中國失去了搶注國的產(chǎn)品市場，也造成了中國至今仍無世界級馳名商標(biāo)的令人遺憾的狀況，給企業(yè)造成了難以預(yù)料的損失。眾所周知的同仁堂已在日本被搶注，青島啤酒在美國被搶注，竹葉青酒在韓國被搶注，其它的還有杜康酒在日本，鳳凰、蝴蝶在印尼，阿詩瑪煙在菲律賓，北京的天壇蚊香在馬來西亞、西安的標(biāo)準(zhǔn)縫紉機(jī)在泰國均被搶注。中國已有許多名牌商標(biāo)被國外的企業(yè)搶先注冊，不僅使中10場地使用權(quán)出資

中外合資企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所需場地的獲得有兩種方式：由合營企業(yè)向所在地的市(縣)級土地主管部門提出申請，經(jīng)審查批準(zhǔn)后，通過簽訂合同取得場地使用權(quán)。中外合資企業(yè)可以通過中方合營者以出資方式獲得場地使用權(quán)。合營企業(yè)對于準(zhǔn)予使用的場地，只有使用權(quán)，沒有所有權(quán)，其使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。場地使用權(quán)作為中國合營者出資的，其作價(jià)金額在合同期限內(nèi)不得調(diào)整。場地使用權(quán)出資11外商投資企業(yè)獲得土地方式的新變化

1、耕地等農(nóng)用地轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO(shè)用地要中央批準(zhǔn)。2、投資涉及到要從農(nóng)民集體征用土地的，要經(jīng)中央或省批準(zhǔn)。(基本農(nóng)田：中央批準(zhǔn)；基本農(nóng)田以外的耕地，大于500畝，中央批準(zhǔn)，小于500畝，省里批準(zhǔn)；征用其他土地，大于1000畝，中央批準(zhǔn)，小于1000畝，省里批準(zhǔn)。)3、占用大面積土地的投資項(xiàng)目和線狀工程項(xiàng)目用地，中央批準(zhǔn)。4、省以下各級地方政府，只有在獲準(zhǔn)轉(zhuǎn)用或征用的土地上合理安排各種項(xiàng)目的權(quán)利。外商投資企業(yè)獲得土地方式的新變化1、耕地等農(nóng)用地轉(zhuǎn)12合資企業(yè)中的資本結(jié)構(gòu)

中外合資企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)包括注冊資本、借入資本、投資總額、投資比例和出資方式等方面。合資企業(yè)中的資本結(jié)構(gòu)

中外合資企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)包括13注冊資本

中外合資經(jīng)營企業(yè)的注冊資本，是指為設(shè)立合營企業(yè)在工商管理機(jī)構(gòu)登記注冊的資本總額，應(yīng)為合營各方認(rèn)繳的出資額之和。合營企業(yè)的注冊資本一般應(yīng)以人民幣表示，也可以合營各方約定的外幣表示。注冊資本亦稱為股權(quán)資本或簡稱股本。注冊資本

中外合資經(jīng)營企業(yè)的注冊資本，是指為設(shè)立合14注冊資本的管理必須遵循的原則

(1)合營企業(yè)為有限責(zé)任公司。合營雙方對合營企業(yè)的責(zé)任以各自認(rèn)繳的出資額為限。(2)合營企業(yè)在合營期內(nèi)不得減少其注冊資本。(3)合營一方如向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額，須經(jīng)合營他方同意，并經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。合營一方轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額時(shí)，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)。(4)合營企業(yè)注冊資本的增加、轉(zhuǎn)讓或以其他方式處置，應(yīng)由董事會會議通過，并報(bào)原審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，向原登記管理機(jī)構(gòu)辦理變更登記手續(xù)注冊資本的管理必須遵循的原則(1)合營企業(yè)為有限責(zé)任15注冊資本的管理必須遵循的原則(5)合營各方應(yīng)當(dāng)在合營合同中訂明出資期限，并且應(yīng)當(dāng)按照合同規(guī)定的期限繳清各自的出資。合營合同中規(guī)定一次繳清出資的，合營各方應(yīng)當(dāng)從營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起六個月內(nèi)繳清。合營合同中規(guī)定分期繳付出資的，合營各方第一期出資，不得低于各自認(rèn)繳出資額的15％，并且應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起三個月內(nèi)繳清。注冊資本的管理必須遵循的原則(5)合營各方應(yīng)當(dāng)在合營合同16

注冊資本應(yīng)該與實(shí)際投入的資本相同。但是，在中國中外合資企業(yè)的實(shí)踐中常常出現(xiàn)注冊資本與實(shí)投資本不符的情況。一種是注冊資本大于實(shí)投資本，另一種是注冊資本小于實(shí)投資本。前者虛報(bào)了企業(yè)的投資額，夸大了企業(yè)的實(shí)力，企圖在與其他企業(yè)進(jìn)行交往中獲得信賴感；后者則主要是因?yàn)橥鈬顿Y者認(rèn)為注冊資金較少，如果破產(chǎn)，投資者的損失較少，則投資風(fēng)險(xiǎn)較小。這兩種情況都是不正常的。注冊資本應(yīng)該與實(shí)際投入的資本相同。但是，在17投資總額和借入資本

合營企業(yè)的投資總額，由合營企業(yè)各方的注冊資本和合資經(jīng)營企業(yè)的借款組成。后者稱為借入資本。投資總額和借入資本

合營企業(yè)的投資總額，由合營企業(yè)各18注冊資本與借入資本的比例關(guān)系

按照合資企業(yè)投資總額的大小，分別制訂了注冊資本與投資比例的標(biāo)準(zhǔn)：(1)投資總額在300萬(含300萬)美元以下的，注冊資本至少應(yīng)占投資總額的70％；(2)投資總額在300萬至1000萬(含1000萬)美元的，注冊資本至少應(yīng)占投資總額的50％，其中投資總額在420萬美元以下者，注冊資本不得低于210萬美元；

注冊資本與借入資本的比例關(guān)系

按照合資企業(yè)投資總額的19注冊資本與借入資本的比例關(guān)系

(3)投資總額在1000萬至3000萬(含3000萬)美元的，注冊資本至少應(yīng)占投資總額的40％，其中投資總額在1250萬美元以下者，注冊資本不得低于500萬美元；(4)投資總額在3000萬美元以上的，注冊資本至少應(yīng)占投資額的三分之一，其中投資總額在3600萬美元以下者，注冊資本不得低于1200萬美元。注冊資本與借入資本的比例關(guān)系

(3)投資總額在1000萬至320

在合資企業(yè)對外借款的問題上，還要認(rèn)清合資各方在合資企業(yè)成立前各自借款投資與合資企業(yè)成立后以合資企業(yè)名義向銀行借款(即借入資本)之間的區(qū)別。前者是注冊資本的一部分，債務(wù)責(zé)任由借款者自己負(fù)擔(dān)，與合資企業(yè)無關(guān)，后者是借入資本，其債務(wù)責(zé)任由合資企業(yè)負(fù)擔(dān)，與合資者個人無關(guān)。在合資企業(yè)對外借款的問題上，還要認(rèn)清合資各方21投資比例

投資比例是指合資各方的出資額在注冊資本中所占的比例。中國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》明確規(guī)定：在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于25％。外國合營者投資比例不受限制，甚至可達(dá)100％，即獨(dú)資企業(yè)。投資比例投資比例是指合資各方的出資額在注冊資本中所22外商在中國投資的技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題

中外合資企業(yè)引進(jìn)外國先進(jìn)技術(shù)主要通過兩種方式：一是技術(shù)資本化方式，即合營各方通過合資企業(yè)合同有關(guān)技術(shù)投資條款或?qū)ｉT的技術(shù)投資協(xié)議引進(jìn)外國合營者的技術(shù)；二是技術(shù)轉(zhuǎn)讓方式，即中外合資企業(yè)通過同外國合營者或第三方簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議引進(jìn)技術(shù)。外商在中國投資的技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題

中外合資企業(yè)引進(jìn)外23國際合營企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓與一般轉(zhuǎn)讓的區(qū)別

所謂國際合營企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓(以下簡稱合營轉(zhuǎn)讓)指國際合營企業(yè)的合營一方作為技術(shù)供方，通過技術(shù)投資或簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議向該國際合營企業(yè)轉(zhuǎn)讓其技術(shù)。所謂“一般國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓”(以下簡稱一般轉(zhuǎn)讓)指除合營轉(zhuǎn)讓以外的其他國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓。合營轉(zhuǎn)讓與一般轉(zhuǎn)讓的主要共同點(diǎn)是兩者都包含了有關(guān)技術(shù)供方跨越國境向技術(shù)受方轉(zhuǎn)讓技術(shù)(包括專利、貿(mào)易秘密、專有技術(shù)或市場優(yōu)勢等)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。國際合營企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓與一般轉(zhuǎn)讓的區(qū)別所謂國際合營企24國際合營企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓與一般轉(zhuǎn)讓的區(qū)別

從雙方當(dāng)事人的特征看，在一般轉(zhuǎn)讓中，技術(shù)供方和技術(shù)受方是兩個完全獨(dú)立的當(dāng)事人。技術(shù)供方只提供技術(shù)，無意投資。技術(shù)受方具有立即獨(dú)立應(yīng)用有關(guān)技術(shù)的基本能力。在沖突的領(lǐng)域，雙方是潛在的競爭對手。而在合營轉(zhuǎn)讓中，技術(shù)供方不僅提供技術(shù)，還直接參與投資，和合營企業(yè)利益與共，實(shí)際上具有雙重身份，即作為技術(shù)所有者，是技術(shù)供方，作為合營者之一，又屬技術(shù)受方的成員之一。技術(shù)受方不一定具有獨(dú)立應(yīng)用有關(guān)技術(shù)的能力。由于雙方對有關(guān)技術(shù)共同控制，較不會成為競爭對手。國際合營企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓與一般轉(zhuǎn)讓的區(qū)別

從雙方當(dāng)事25國際合營企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓與一般轉(zhuǎn)讓的區(qū)別

從當(dāng)事人的目標(biāo)看，在一般轉(zhuǎn)讓中，技術(shù)供方對技術(shù)受方的經(jīng)營管理沒有重要的參與。如果當(dāng)事人雙方約定根據(jù)應(yīng)用該轉(zhuǎn)讓技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品價(jià)值和數(shù)量計(jì)算技術(shù)使用費(fèi)，技術(shù)供方主要關(guān)心技術(shù)受方的銷售額或產(chǎn)量，并不關(guān)心技術(shù)受方產(chǎn)品質(zhì)量和盈虧狀況。技術(shù)受方則試圖以最低的費(fèi)用和責(zé)任取得新技術(shù)，并追求較高的利潤水平。而在合營轉(zhuǎn)讓中，技術(shù)供方參與企業(yè)經(jīng)營，分享利潤，以股權(quán)作為其收益的主要渠道之一。技術(shù)供方和受方都希望建立成功、持久的合營企業(yè)，具有價(jià)格和銷售政策的共同目標(biāo)，即追求最大限度的利潤。國際合營企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓與一般轉(zhuǎn)讓的區(qū)別

從當(dāng)事人的目標(biāo)26國際合營企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓與一般轉(zhuǎn)讓的區(qū)別

從當(dāng)事人的貢獻(xiàn)看，在一般轉(zhuǎn)讓中，技術(shù)供方提供專利、商標(biāo)、專有技術(shù)等，并可能在協(xié)議期間持續(xù)提供新技術(shù)。技術(shù)受方支付技術(shù)使用費(fèi)，接受對使用有關(guān)技術(shù)的限制，并可能回授有關(guān)改進(jìn)技術(shù)。而在合營轉(zhuǎn)讓中，技術(shù)供方提供工藝技術(shù)、管理技術(shù)等，并且可能在合營企業(yè)合同期間持續(xù)提供新技術(shù)，向當(dāng)?shù)睾蠣I方提供當(dāng)?shù)厥袌鲣N售便利和知識、現(xiàn)有生產(chǎn)條件等。技術(shù)供方和受方可能自動限制某些行為以避免雙方之間的競爭。國際合營企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓與一般轉(zhuǎn)讓的區(qū)別

從當(dāng)事人27國際合營企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓與一般轉(zhuǎn)讓的區(qū)別

從技術(shù)供方的履行保證看，在一般轉(zhuǎn)讓中，技術(shù)供方一般不愿保證技術(shù)受方使用該轉(zhuǎn)讓技術(shù)能達(dá)到某種生產(chǎn)效果，因?yàn)榧夹g(shù)受方一般有權(quán)自己選擇設(shè)備、設(shè)計(jì)工廠和管理基建，并自己經(jīng)營管理；而在合營轉(zhuǎn)讓中，技術(shù)供方常應(yīng)合營對方要求經(jīng)辦選擇設(shè)備、設(shè)計(jì)工廠和管理基建等重要事項(xiàng)，這將使該轉(zhuǎn)讓技術(shù)的應(yīng)用更為有效。與此同時(shí)，技術(shù)供方得保證合營企業(yè)使用該轉(zhuǎn)讓技術(shù)可達(dá)到某種質(zhì)量水平和技術(shù)效益。國際合營企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓與一般轉(zhuǎn)讓的區(qū)別

從技術(shù)28

技術(shù)轉(zhuǎn)讓的主要條款

技術(shù)轉(zhuǎn)讓的主要條款

29技術(shù)的定義

一般來說，技術(shù)一詞用于表達(dá)積累的、用于完成某項(xiàng)技術(shù)成果的所有手段。技術(shù)分為工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)(know-how)。在有關(guān)專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓條款中，除了一般的定義性規(guī)定之外，應(yīng)在合同、協(xié)議的有關(guān)條款或附錄中說明專利的名稱、數(shù)量和頒發(fā)日期。專利許可證并不等同于專利權(quán)。對專利許可的權(quán)限和范圍，尤應(yīng)明確。由于不存在國際上普遍承認(rèn)的專有技術(shù)的定義，在有關(guān)專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓條款中，應(yīng)商定當(dāng)事人雙方接受的專有技術(shù)的定義。無論采用技術(shù)資本化或技術(shù)轉(zhuǎn)讓形式，技術(shù)供方都應(yīng)提交工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)的有關(guān)資料，包括專利證書或商標(biāo)注冊證書的復(fù)印件、有效狀況及其技術(shù)特征、實(shí)用價(jià)值等有關(guān)文件，作為合資企業(yè)合同或技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的附件。技術(shù)的定義一般來說，技術(shù)一詞用于表達(dá)積累的、用于完成某項(xiàng)技30回授條款

國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的回授條款是指技術(shù)受方允許技術(shù)供方取得其改進(jìn)技術(shù)的協(xié)議。在簽訂回授條款中，技術(shù)供方可能要求技術(shù)受方回授非獨(dú)占性的、免費(fèi)的改進(jìn)技術(shù)的許可，由此取得改進(jìn)技術(shù)的應(yīng)用或分許可等有關(guān)權(quán)利。中國有條件地接受了技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中的回授條款，即主張以對等原則訂立雙向性的回授條款。這符合國際上的一般實(shí)踐。但是當(dāng)回授條款在實(shí)際上造成了知識和革新的單向流，由技術(shù)供方單方面受益時(shí)，就不能接受。在有關(guān)條款中，必須對改進(jìn)技術(shù)的使用費(fèi)用出規(guī)定?；厥跅l款

國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的回授條款是指技術(shù)受方允許31保密條款

保密條款的核心是技術(shù)供方和技術(shù)受方承諾不將有關(guān)技術(shù)公開給第三人，除非該技術(shù)另行進(jìn)入公眾領(lǐng)域。《中華人民共和國專利法》第12條規(guī)定，被許可人無權(quán)允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個人實(shí)施該專利?！都夹g(shù)引進(jìn)條例》第7條也規(guī)定，受方應(yīng)當(dāng)按照雙方商定的范圍和期限，對供方提供的技術(shù)中尚未公開的秘密部分，承擔(dān)保密義務(wù)。顯然，中國對合資企業(yè)引進(jìn)的外國技術(shù)給予明確的法律保護(hù)。保密條款

保密條款的核心是技術(shù)供方和技術(shù)受方承諾不32保密條款

保密的責(zé)任是相互的，技術(shù)供方一般需要保證其轉(zhuǎn)讓的技術(shù)不被非法泄露和使用，技術(shù)供方常常要求技術(shù)受方通知可能產(chǎn)生的有關(guān)侵權(quán)行為并承擔(dān)以其名義或以技術(shù)受方名義提起侵權(quán)訴訟的責(zé)任。在許多情況下，合營各方對取得保密資料相互承擔(dān)責(zé)任。在合營企業(yè)合同中，經(jīng)常規(guī)定對有關(guān)技術(shù)的相互保密義務(wù)。保密條款一般還應(yīng)規(guī)定:合營各方的雇員必須履行有關(guān)保密義務(wù)，除了從事合資企業(yè)業(yè)務(wù)需要，不得使用技術(shù)秘密資料等。保密條款保密的責(zé)任是相互的，技術(shù)供方一般需要33支付方式條款

關(guān)于中外合資企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)的支付方式，《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第46條規(guī)定：技術(shù)使用費(fèi)應(yīng)公平合理。一般應(yīng)采取提成方式支付。采取提成方式支付技術(shù)使用費(fèi)時(shí)，提成率不得高于國際上通常的水平。提成率應(yīng)按由該技術(shù)所生產(chǎn)產(chǎn)品的凈銷售額或雙方協(xié)議的其他合理方式計(jì)算。上述規(guī)定表明了中國有關(guān)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓觀念的改變，即以提成方式支付作為技術(shù)使用費(fèi)的一般方式，符合國際上的普遍實(shí)踐。支付方式條款

關(guān)于中外合資企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)的支付34履約保證條款

典型的履約保證條款內(nèi)容是技術(shù)轉(zhuǎn)讓方對其轉(zhuǎn)讓技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)作出保證。轉(zhuǎn)讓方為保障其權(quán)益，常要求合資企業(yè)應(yīng)確保其技術(shù)實(shí)施具備良好的條件，如廠房、設(shè)備、輔助設(shè)施須符合技術(shù)資料規(guī)定要求，提供經(jīng)培訓(xùn)的熟練工人，嚴(yán)格按照轉(zhuǎn)讓方的指示操作，供應(yīng)合格的原材料等，并強(qiáng)調(diào)只有在充分滿足這些條件的前提下，才承擔(dān)履約保證責(zé)任。技術(shù)受讓方可能產(chǎn)生的違約，主要是技術(shù)使用費(fèi)的遲延支付，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，可規(guī)定由受讓方提供銀行機(jī)構(gòu)的支付保證。履約保證條款典型的履約保證條款內(nèi)容是技術(shù)轉(zhuǎn)讓方對其35商標(biāo)條款合營公司可能選擇使用的商標(biāo)包括：專用于合營公司產(chǎn)品和服務(wù)的新商標(biāo)合營一方在相同或類似領(lǐng)域中已享有信譽(yù)的商標(biāo)。例如，中美合資企業(yè)上海?？怂共_有限公司的產(chǎn)品采用美國合營者的FOXBORO商標(biāo)，并標(biāo)明上?！じ？怂共_有限公司制造字樣合營各方知名商標(biāo)的聯(lián)合商標(biāo)條款合營公司可能選擇使用的商標(biāo)包括：36商標(biāo)條款

在中外合資企業(yè)中，如選擇專用于該企業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)的新商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)顯然屬于合資企業(yè)。由于商標(biāo)權(quán)屬于合資企業(yè)，當(dāng)合資企業(yè)的期限屆滿時(shí)，將產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的歸屬問題。為了維護(hù)消費(fèi)者的利益和保持商標(biāo)的統(tǒng)一性，在有關(guān)合同、協(xié)議條款中，應(yīng)商定在合資企業(yè)的合營期限屆滿時(shí)，由合營一方有償或無償取得合資企業(yè)的商標(biāo)權(quán)。商標(biāo)條款在中外合資企業(yè)中，如選擇專用于該企業(yè)產(chǎn)37商標(biāo)條款

中外合資企業(yè)如選擇外國合營者的商標(biāo)，就產(chǎn)生了商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓或許可使用問題。商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓和商標(biāo)的使用許可產(chǎn)生了不同的法律后果：前者，商標(biāo)權(quán)已轉(zhuǎn)移給中外合資企業(yè)；后者，商標(biāo)權(quán)仍保留于外國合營者。在許可使用時(shí)，為了中外合營雙方的共同利益，也為了保障外國合營者商標(biāo)的信譽(yù)，應(yīng)具體商定有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督和外國合營者提供連續(xù)性技術(shù)轉(zhuǎn)讓的條款。商標(biāo)條款中外合資企業(yè)如選擇外國合營者的商標(biāo)，就38商標(biāo)條款中外合資企業(yè)如選擇合營各方知名商標(biāo)的聯(lián)合，可以利用合營各方在相同或類似領(lǐng)域中業(yè)已建立的信譽(yù)，有助于開辟產(chǎn)品市場或開展服務(wù)。這種聯(lián)合商標(biāo)是由合營各方共有的。合營各方通過同合資企業(yè)分別簽訂的商標(biāo)使用許可合同，允許合資企業(yè)使用聯(lián)合商標(biāo)中的本方商標(biāo)，并保留對本方商標(biāo)的直接控制和監(jiān)督。商標(biāo)條款中外合資企業(yè)如選擇合營各方知名商標(biāo)的聯(lián)合39產(chǎn)品出口限制條款

在技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，合資企業(yè)一般不宜接受技術(shù)供方對其產(chǎn)品出口的限制。當(dāng)然，中國有關(guān)法律并非完全禁止產(chǎn)品出口限制條款。鑒于技術(shù)供方或技術(shù)本身的某些特殊情況，例如，合資企業(yè)引進(jìn)技術(shù)所生產(chǎn)產(chǎn)品的出口的確會嚴(yán)重影響技術(shù)供方的利益，或者該產(chǎn)品屬進(jìn)口替代產(chǎn)品，也可以接受對這類產(chǎn)品出口的某些限制。產(chǎn)品出口限制條款在技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，合資企業(yè)一般不宜接40期限與終止條款

《技術(shù)引進(jìn)條例》第8條規(guī)定：合同的期限應(yīng)當(dāng)同受方掌握引進(jìn)技術(shù)的時(shí)間相適應(yīng)，未經(jīng)審批機(jī)關(guān)特殊批準(zhǔn)不得超過十年。在外國合營者為技術(shù)供方、合資企業(yè)為技術(shù)受方的情況下，可以商定比較靈活的期限安排。期限與終止條款

《技術(shù)引進(jìn)條例》第8條規(guī)定：合同的41期限與終止條款

在合資企業(yè)不同的發(fā)展和經(jīng)營階段都可能發(fā)生終止的情況。商定終止條款經(jīng)常比商定合資企業(yè)合同其他條款的總和更為費(fèi)時(shí)耗力。在有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面，合營各方至少必須對以下問題達(dá)成協(xié)議：

(1)合資企業(yè)設(shè)立時(shí)取得的工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)中的哪些權(quán)利應(yīng)轉(zhuǎn)讓給原所有人；(2)在合資企業(yè)作為一經(jīng)濟(jì)實(shí)體繼續(xù)存在的情況下，合資企業(yè)設(shè)立時(shí)取得的工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)中的哪些權(quán)利將在合營各方間交叉許可，或者許可、分許可給該經(jīng)濟(jì)實(shí)體；(3)在合資企業(yè)經(jīng)營期間由合營各方共同發(fā)展的工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)中的哪些權(quán)利將由合資企業(yè)許可或分許可給合營各方；(4)哪一合營方有權(quán)進(jìn)行合資企業(yè)有關(guān)技術(shù)的改進(jìn)。期限與終止條款

在合資企業(yè)不同的發(fā)展和經(jīng)營階段都42訴訟責(zé)任條款

在中外合資企業(yè)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，似宜明確規(guī)定此類侵權(quán)訴訟的起訴責(zé)任及費(fèi)用概由轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)。技術(shù)轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓的技術(shù)如不是其合法所有，技術(shù)受讓方在使用該技術(shù)時(shí)可能被訴。在中外合資企業(yè)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，為保障合資企業(yè)的權(quán)益，可規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓方明確保證轉(zhuǎn)讓技術(shù)為其合法所有，合資企業(yè)在使用該技術(shù)期間，如有第三方提起侵權(quán)訴訟，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)負(fù)責(zé)應(yīng)訴，并承擔(dān)其一切訴訟費(fèi)用。如敗訴，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)及時(shí)提供其他同類技術(shù)替代，否則合資企業(yè)有權(quán)終止協(xié)議，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)承擔(dān)合資企業(yè)由此遭受的一切經(jīng)濟(jì)損失?！钡诙鄶?shù)情況下，第三方將直接訴合資企業(yè)侵權(quán)，因此，應(yīng)由合資企業(yè)應(yīng)訴，由轉(zhuǎn)讓方實(shí)際承擔(dān)訴訟費(fèi)用及法律責(zé)任，也可由轉(zhuǎn)讓方作為第三人參加訴訟活動。訴訟責(zé)任條款在中外合資企業(yè)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，似宜明43復(fù)習(xí)思考題

1、外商在華投資有哪幾種出資方式?2、注冊資本與投資總額的比例有什么規(guī)定?3、合營企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓有哪些特征?復(fù)習(xí)思考題44第六講

外商在華投資的資本問題第六講45投資項(xiàng)目的出資方式出資方式一般可劃分為四種：貨幣出資、實(shí)物出資(包括建筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備或其他物料)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)及專有技術(shù)出資、場地使用權(quán)出資。投資項(xiàng)目的出資方式出資方式一般可劃分為四種：貨幣出46貨幣出資

建立和經(jīng)營任何一個企業(yè)都需要籌備一定數(shù)量的貨幣資金。其數(shù)額大體包括三部分：(1)投產(chǎn)前的費(fèi)用，如職工培訓(xùn)費(fèi)、物料準(zhǔn)備費(fèi)、設(shè)計(jì)、施工、安裝費(fèi)、銷售準(zhǔn)備費(fèi)、項(xiàng)目管理費(fèi)等；(2)購置固定資產(chǎn)的費(fèi)用；(3)流動資金，如購買原材料、燃料和輔助材料，支付職工工資等所需資金。外國合營者出資的外幣，按繳款當(dāng)日中華人民共和國國家外匯管理局公布的外匯牌價(jià)折算成人民幣或套算成約定的外幣。中國合營者出資的人民幣現(xiàn)金，如需折合外幣，按繳款當(dāng)日國家外匯管理局公布的外匯牌價(jià)折算。貨幣出資

建立和經(jīng)營任何一個企業(yè)都需要籌備一定數(shù)量47實(shí)物出資

實(shí)物出資包括建筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備、倉庫、運(yùn)輸工具、原材料以及其他物料。作為外國合營者出資的機(jī)器設(shè)備或其他物料，必須符合下列條件：(1)為合營企業(yè)生產(chǎn)所必不可少的；(2)中國不能生產(chǎn)，或雖能生產(chǎn)，但價(jià)格過高或在技術(shù)性能和供應(yīng)時(shí)間上不能保證需要的；(3)作價(jià)不得高于同類機(jī)器設(shè)備或其他物料當(dāng)時(shí)的國際市場價(jià)格。對于實(shí)物出資的作價(jià)和折舊，由合營各方按照公平合理的原則協(xié)商確定，或聘請合營各方同意的第三者(如國內(nèi)外的經(jīng)濟(jì)技術(shù)咨詢公司或注冊的會計(jì)師事務(wù)所等)評定。實(shí)物出資實(shí)物出資包括建筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備、倉庫、運(yùn)48外商以實(shí)物出資，一定要注意做好外商投資財(cái)產(chǎn)鑒定工作。鑒定機(jī)構(gòu)為中國商檢機(jī)構(gòu)。例如1995年，中國商檢機(jī)構(gòu)共接受申請并完成外資財(cái)產(chǎn)價(jià)值鑒定5565批，評定外商累計(jì)報(bào)價(jià)22.29億美元的機(jī)器設(shè)備，實(shí)際價(jià)值為18億美元，降值率為19.2％，為國家挽回直接經(jīng)濟(jì)損失4.29億美元。商檢機(jī)構(gòu)堅(jiān)持公正、準(zhǔn)確的原則，保證鑒定質(zhì)量，評估結(jié)果得到了外商認(rèn)可，沒有一家外商因評估結(jié)果低于報(bào)價(jià)而撤資。外商以實(shí)物出資，一定要注意做好外商投資財(cái)產(chǎn)鑒定工作49

在中國三資企業(yè)中，外方以設(shè)備、實(shí)物作價(jià)投資或從境外代購設(shè)備的方式占有很大比例，商檢機(jī)構(gòu)在鑒定中發(fā)現(xiàn)存在著比較嚴(yán)重的問題。一是外資投資設(shè)備低價(jià)高報(bào)。北京一家運(yùn)動有限公司，合資外方以一批運(yùn)動設(shè)備及實(shí)物入資，提供的發(fā)票價(jià)格為18.22萬美元，經(jīng)商檢局鑒定價(jià)值僅為3.35萬美元，外商高報(bào)了4倍。二是以舊頂新，以次充好。有一家棉紡有限公司，從國外引進(jìn)設(shè)備，合同明文規(guī)定屬90年代最新產(chǎn)品，但到貨多數(shù)是老設(shè)備或雜湊的二手貨，安裝試產(chǎn)時(shí)常出故障，工廠無法正常生產(chǎn)，產(chǎn)品質(zhì)量無法保證，企業(yè)損失慘重，但外商已賺回全部投資。在中國三資企業(yè)中，外方以設(shè)備、實(shí)物作價(jià)投資或從境50三是用國產(chǎn)設(shè)備冒充進(jìn)口貨。遼陽一制衣有限公司，外方以設(shè)備入股，報(bào)價(jià)進(jìn)口設(shè)備折價(jià)80萬元人民幣。經(jīng)商檢鑒定，發(fā)現(xiàn)大部分是國產(chǎn)的，評估價(jià)值60萬元。四是以合資為名進(jìn)行欺詐。鄭州市華勝金屬制材有限公司的中方投資者與香港盧文利機(jī)器鐵工廠合資，港方以一套銅擠壓設(shè)備(報(bào)價(jià)1530萬港元)和68萬美元入股。此后中方付給港方“配套費(fèi)”、替港方還債、交運(yùn)輸費(fèi)和抵押金等共820.4萬元后，設(shè)備才運(yùn)到，但經(jīng)檢驗(yàn)，這批設(shè)備純屬工業(yè)垃圾。三是用國產(chǎn)設(shè)備冒充進(jìn)口貨。遼陽一制衣有限公司，外方以設(shè)備入股51工業(yè)產(chǎn)權(quán)及專有技術(shù)出資

與現(xiàn)金、廠房、建筑物、機(jī)器設(shè)備等有形資產(chǎn)不同，工業(yè)產(chǎn)權(quán)和忖有技術(shù)屬于無形資產(chǎn)。合營企業(yè)的某一方將工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)作為資本計(jì)入企業(yè)的注冊資本，那么，企業(yè)就擁有某一專門技術(shù)的所有權(quán)、使用權(quán)以及某種產(chǎn)品的制造權(quán)和銷售權(quán)，或掌握了某種未經(jīng)公開為公眾所不知的專門知識和經(jīng)驗(yàn)。

<<中華人民共和國外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則>>和<<中華人民共和國公司法>>規(guī)定，專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專有技術(shù)的作價(jià)總額不超過注冊資本的20％。工業(yè)產(chǎn)權(quán)及專有技術(shù)出資

與現(xiàn)金、廠房、建筑物、機(jī)器設(shè)52

適當(dāng)控制和限制外國合營者用工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)出資。原因主要是由于技術(shù)容易老化，對專有技術(shù)來講，存在泄密的可能性。外國合營者以工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資，應(yīng)提交該工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)的有關(guān)資料。外國合營者作為出資的工業(yè)技術(shù)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，應(yīng)經(jīng)中國合營者的企業(yè)主管部門審查同意，報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。要正確處理商標(biāo)問題。在實(shí)踐中，常常采用兩種方法：①在合資經(jīng)營的前期使用外國合營者的商標(biāo)，最后完全用中國合營者的商標(biāo)；②開始使用混合商標(biāo)，最后采用中國合營者的商標(biāo)。這樣做對中方今后的產(chǎn)品銷售是比較有利的。適當(dāng)控制和限制外國合營者用工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)出資。原因主要53中國已有許多名牌商標(biāo)被國外的企業(yè)搶先注冊，不僅使中國失去了搶注國的產(chǎn)品市場，也造成了中國至今仍無世界級馳名商標(biāo)的令人遺憾的狀況，給企業(yè)造成了難以預(yù)料的損失。眾所周知的同仁堂已在日本被搶注，青島啤酒在美國被搶注，竹葉青酒在韓國被搶注，其它的還有杜康酒在日本，鳳凰、蝴蝶在印尼，阿詩瑪煙在菲律賓，北京的天壇蚊香在馬來西亞、西安的標(biāo)準(zhǔn)縫紉機(jī)在泰國均被搶注。中國已有許多名牌商標(biāo)被國外的企業(yè)搶先注冊，不僅使中54場地使用權(quán)出資

中外合資企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所需場地的獲得有兩種方式：由合營企業(yè)向所在地的市(縣)級土地主管部門提出申請，經(jīng)審查批準(zhǔn)后，通過簽訂合同取得場地使用權(quán)。中外合資企業(yè)可以通過中方合營者以出資方式獲得場地使用權(quán)。合營企業(yè)對于準(zhǔn)予使用的場地，只有使用權(quán)，沒有所有權(quán)，其使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。場地使用權(quán)作為中國合營者出資的，其作價(jià)金額在合同期限內(nèi)不得調(diào)整。場地使用權(quán)出資55外商投資企業(yè)獲得土地方式的新變化

1、耕地等農(nóng)用地轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO(shè)用地要中央批準(zhǔn)。2、投資涉及到要從農(nóng)民集體征用土地的，要經(jīng)中央或省批準(zhǔn)。(基本農(nóng)田：中央批準(zhǔn)；基本農(nóng)田以外的耕地，大于500畝，中央批準(zhǔn)，小于500畝，省里批準(zhǔn)；征用其他土地，大于1000畝，中央批準(zhǔn)，小于1000畝，省里批準(zhǔn)。)3、占用大面積土地的投資項(xiàng)目和線狀工程項(xiàng)目用地，中央批準(zhǔn)。4、省以下各級地方政府，只有在獲準(zhǔn)轉(zhuǎn)用或征用的土地上合理安排各種項(xiàng)目的權(quán)利。外商投資企業(yè)獲得土地方式的新變化1、耕地等農(nóng)用地轉(zhuǎn)56合資企業(yè)中的資本結(jié)構(gòu)

中外合資企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)包括注冊資本、借入資本、投資總額、投資比例和出資方式等方面。合資企業(yè)中的資本結(jié)構(gòu)

中外合資企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)包括57注冊資本

中外合資經(jīng)營企業(yè)的注冊資本，是指為設(shè)立合營企業(yè)在工商管理機(jī)構(gòu)登記注冊的資本總額，應(yīng)為合營各方認(rèn)繳的出資額之和。合營企業(yè)的注冊資本一般應(yīng)以人民幣表示，也可以合營各方約定的外幣表示。注冊資本亦稱為股權(quán)資本或簡稱股本。注冊資本

中外合資經(jīng)營企業(yè)的注冊資本，是指為設(shè)立合58注冊資本的管理必須遵循的原則

(1)合營企業(yè)為有限責(zé)任公司。合營雙方對合營企業(yè)的責(zé)任以各自認(rèn)繳的出資額為限。(2)合營企業(yè)在合營期內(nèi)不得減少其注冊資本。(3)合營一方如向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額，須經(jīng)合營他方同意，并經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。合營一方轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額時(shí)，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)。(4)合營企業(yè)注冊資本的增加、轉(zhuǎn)讓或以其他方式處置，應(yīng)由董事會會議通過，并報(bào)原審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，向原登記管理機(jī)構(gòu)辦理變更登記手續(xù)注冊資本的管理必須遵循的原則(1)合營企業(yè)為有限責(zé)任59注冊資本的管理必須遵循的原則(5)合營各方應(yīng)當(dāng)在合營合同中訂明出資期限，并且應(yīng)當(dāng)按照合同規(guī)定的期限繳清各自的出資。合營合同中規(guī)定一次繳清出資的，合營各方應(yīng)當(dāng)從營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起六個月內(nèi)繳清。合營合同中規(guī)定分期繳付出資的，合營各方第一期出資，不得低于各自認(rèn)繳出資額的15％，并且應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起三個月內(nèi)繳清。注冊資本的管理必須遵循的原則(5)合營各方應(yīng)當(dāng)在合營合同60

注冊資本應(yīng)該與實(shí)際投入的資本相同。但是，在中國中外合資企業(yè)的實(shí)踐中常常出現(xiàn)注冊資本與實(shí)投資本不符的情況。一種是注冊資本大于實(shí)投資本，另一種是注冊資本小于實(shí)投資本。前者虛報(bào)了企業(yè)的投資額，夸大了企業(yè)的實(shí)力，企圖在與其他企業(yè)進(jìn)行交往中獲得信賴感；后者則主要是因?yàn)橥鈬顿Y者認(rèn)為注冊資金較少，如果破產(chǎn)，投資者的損失較少，則投資風(fēng)險(xiǎn)較小。這兩種情況都是不正常的。注冊資本應(yīng)該與實(shí)際投入的資本相同。但是，在61投資總額和借入資本

合營企業(yè)的投資總額，由合營企業(yè)各方的注冊資本和合資經(jīng)營企業(yè)的借款組成。后者稱為借入資本。投資總額和借入資本

合營企業(yè)的投資總額，由合營企業(yè)各62注冊資本與借入資本的比例關(guān)系

按照合資企業(yè)投資總額的大小，分別制訂了注冊資本與投資比例的標(biāo)準(zhǔn)：(1)投資總額在300萬(含300萬)美元以下的，注冊資本至少應(yīng)占投資總額的70％；(2)投資總額在300萬至1000萬(含1000萬)美元的，注冊資本至少應(yīng)占投資總額的50％，其中投資總額在420萬美元以下者，注冊資本不得低于210萬美元；

注冊資本與借入資本的比例關(guān)系

按照合資企業(yè)投資總額的63注冊資本與借入資本的比例關(guān)系

(3)投資總額在1000萬至3000萬(含3000萬)美元的，注冊資本至少應(yīng)占投資總額的40％，其中投資總額在1250萬美元以下者，注冊資本不得低于500萬美元；(4)投資總額在3000萬美元以上的，注冊資本至少應(yīng)占投資額的三分之一，其中投資總額在3600萬美元以下者，注冊資本不得低于1200萬美元。注冊資本與借入資本的比例關(guān)系

(3)投資總額在1000萬至364

在合資企業(yè)對外借款的問題上，還要認(rèn)清合資各方在合資企業(yè)成立前各自借款投資與合資企業(yè)成立后以合資企業(yè)名義向銀行借款(即借入資本)之間的區(qū)別。前者是注冊資本的一部分，債務(wù)責(zé)任由借款者自己負(fù)擔(dān)，與合資企業(yè)無關(guān)，后者是借入資本，其債務(wù)責(zé)任由合資企業(yè)負(fù)擔(dān)，與合資者個人無關(guān)。在合資企業(yè)對外借款的問題上，還要認(rèn)清合資各方65投資比例

投資比例是指合資各方的出資額在注冊資本中所占的比例。中國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》明確規(guī)定：在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于25％。外國合營者投資比例不受限制，甚至可達(dá)100％，即獨(dú)資企業(yè)。投資比例投資比例是指合資各方的出資額在注冊資本中所66外商在中國投資的技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題

中外合資企業(yè)引進(jìn)外國先進(jìn)技術(shù)主要通過兩種方式：一是技術(shù)資本化方式，即合營各方通過合資企業(yè)合同有關(guān)技術(shù)投資條款或?qū)ｉT的技術(shù)投資協(xié)議引進(jìn)外國合營者的技術(shù)；二是技術(shù)轉(zhuǎn)讓方式，即中外合資企業(yè)通過同外國合營者或第三方簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議引進(jìn)技術(shù)。外商在中國投資的技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題

中外合資企業(yè)引進(jìn)外67國際合營企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓與一般轉(zhuǎn)讓的區(qū)別

所謂國際合營企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓(以下簡稱合營轉(zhuǎn)讓)指國際合營企業(yè)的合營一方作為技術(shù)供方，通過技術(shù)投資或簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議向該國際合營企業(yè)轉(zhuǎn)讓其技術(shù)。所謂“一般國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓”(以下簡稱一般轉(zhuǎn)讓)指除合營轉(zhuǎn)讓以外的其他國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓。合營轉(zhuǎn)讓與一般轉(zhuǎn)讓的主要共同點(diǎn)是兩者都包含了有關(guān)技術(shù)供方跨越國境向技術(shù)受方轉(zhuǎn)讓技術(shù)(包括專利、貿(mào)易秘密、專有技術(shù)或市場優(yōu)勢等)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。國際合營企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓與一般轉(zhuǎn)讓的區(qū)別所謂國際合營企68國際合營企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓與一般轉(zhuǎn)讓的區(qū)別

從雙方當(dāng)事人的特征看，在一般轉(zhuǎn)讓中，技術(shù)供方和技術(shù)受方是兩個完全獨(dú)立的當(dāng)事人。技術(shù)供方只提供技術(shù)，無意投資。技術(shù)受方具有立即獨(dú)立應(yīng)用有關(guān)技術(shù)的基本能力。在沖突的領(lǐng)域，雙方是潛在的競爭對手。而在合營轉(zhuǎn)讓中，技術(shù)供方不僅提供技術(shù)，還直接參與投資，和合營企業(yè)利益與共，實(shí)際上具有雙重身份，即作為技術(shù)所有者，是技術(shù)供方，作為合營者之一，又屬技術(shù)受方的成員之一。技術(shù)受方不一定具有獨(dú)立應(yīng)用有關(guān)技術(shù)的能力。由于雙方對有關(guān)技術(shù)共同控制，較不會成為競爭對手。國際合營企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓與一般轉(zhuǎn)讓的區(qū)別

從雙方當(dāng)事69國際合營企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓與一般轉(zhuǎn)讓的區(qū)別

從當(dāng)事人的目標(biāo)看，在一般轉(zhuǎn)讓中，技術(shù)供方對技術(shù)受方的經(jīng)營管理沒有重要的參與。如果當(dāng)事人雙方約定根據(jù)應(yīng)用該轉(zhuǎn)讓技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品價(jià)值和數(shù)量計(jì)算技術(shù)使用費(fèi)，技術(shù)供方主要關(guān)心技術(shù)受方的銷售額或產(chǎn)量，并不關(guān)心技術(shù)受方產(chǎn)品質(zhì)量和盈虧狀況。技術(shù)受方則試圖以最低的費(fèi)用和責(zé)任取得新技術(shù)，并追求較高的利潤水平。而在合營轉(zhuǎn)讓中，技術(shù)供方參與企業(yè)經(jīng)營，分享利潤，以股權(quán)作為其收益的主要渠道之一。技術(shù)供方和受方都希望建立成功、持久的合營企業(yè)，具有價(jià)格和銷售政策的共同目標(biāo)，即追求最大限度的利潤。國際合營企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓與一般轉(zhuǎn)讓的區(qū)別

從當(dāng)事人的目標(biāo)70國際合營企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓與一般轉(zhuǎn)讓的區(qū)別

從當(dāng)事人的貢獻(xiàn)看，在一般轉(zhuǎn)讓中，技術(shù)供方提供專利、商標(biāo)、專有技術(shù)等，并可能在協(xié)議期間持續(xù)提供新技術(shù)。技術(shù)受方支付技術(shù)使用費(fèi)，接受對使用有關(guān)技術(shù)的限制，并可能回授有關(guān)改進(jìn)技術(shù)。而在合營轉(zhuǎn)讓中，技術(shù)供方提供工藝技術(shù)、管理技術(shù)等，并且可能在合營企業(yè)合同期間持續(xù)提供新技術(shù)，向當(dāng)?shù)睾蠣I方提供當(dāng)?shù)厥袌鲣N售便利和知識、現(xiàn)有生產(chǎn)條件等。技術(shù)供方和受方可能自動限制某些行為以避免雙方之間的競爭。國際合營企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓與一般轉(zhuǎn)讓的區(qū)別

從當(dāng)事人71國際合營企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓與一般轉(zhuǎn)讓的區(qū)別

從技術(shù)供方的履行保證看，在一般轉(zhuǎn)讓中，技術(shù)供方一般不愿保證技術(shù)受方使用該轉(zhuǎn)讓技術(shù)能達(dá)到某種生產(chǎn)效果，因?yàn)榧夹g(shù)受方一般有權(quán)自己選擇設(shè)備、設(shè)計(jì)工廠和管理基建，并自己經(jīng)營管理；而在合營轉(zhuǎn)讓中，技術(shù)供方常應(yīng)合營對方要求經(jīng)辦選擇設(shè)備、設(shè)計(jì)工廠和管理基建等重要事項(xiàng)，這將使該轉(zhuǎn)讓技術(shù)的應(yīng)用更為有效。與此同時(shí)，技術(shù)供方得保證合營企業(yè)使用該轉(zhuǎn)讓技術(shù)可達(dá)到某種質(zhì)量水平和技術(shù)效益。國際合營企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓與一般轉(zhuǎn)讓的區(qū)別

從技術(shù)72

技術(shù)轉(zhuǎn)讓的主要條款

技術(shù)轉(zhuǎn)讓的主要條款

73技術(shù)的定義

一般來說，技術(shù)一詞用于表達(dá)積累的、用于完成某項(xiàng)技術(shù)成果的所有手段。技術(shù)分為工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)(know-how)。在有關(guān)專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓條款中，除了一般的定義性規(guī)定之外，應(yīng)在合同、協(xié)議的有關(guān)條款或附錄中說明專利的名稱、數(shù)量和頒發(fā)日期。專利許可證并不等同于專利權(quán)。對專利許可的權(quán)限和范圍，尤應(yīng)明確。由于不存在國際上普遍承認(rèn)的專有技術(shù)的定義，在有關(guān)專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓條款中，應(yīng)商定當(dāng)事人雙方接受的專有技術(shù)的定義。無論采用技術(shù)資本化或技術(shù)轉(zhuǎn)讓形式，技術(shù)供方都應(yīng)提交工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)的有關(guān)資料，包括專利證書或商標(biāo)注冊證書的復(fù)印件、有效狀況及其技術(shù)特征、實(shí)用價(jià)值等有關(guān)文件，作為合資企業(yè)合同或技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的附件。技術(shù)的定義一般來說，技術(shù)一詞用于表達(dá)積累的、用于完成某項(xiàng)技74回授條款

國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的回授條款是指技術(shù)受方允許技術(shù)供方取得其改進(jìn)技術(shù)的協(xié)議。在簽訂回授條款中，技術(shù)供方可能要求技術(shù)受方回授非獨(dú)占性的、免費(fèi)的改進(jìn)技術(shù)的許可，由此取得改進(jìn)技術(shù)的應(yīng)用或分許可等有關(guān)權(quán)利。中國有條件地接受了技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中的回授條款，即主張以對等原則訂立雙向性的回授條款。這符合國際上的一般實(shí)踐。但是當(dāng)回授條款在實(shí)際上造成了知識和革新的單向流，由技術(shù)供方單方面受益時(shí)，就不能接受。在有關(guān)條款中，必須對改進(jìn)技術(shù)的使用費(fèi)用出規(guī)定?；厥跅l款

國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的回授條款是指技術(shù)受方允許75保密條款

保密條款的核心是技術(shù)供方和技術(shù)受方承諾不將有關(guān)技術(shù)公開給第三人，除非該技術(shù)另行進(jìn)入公眾領(lǐng)域。《中華人民共和國專利法》第12條規(guī)定，被許可人無權(quán)允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個人實(shí)施該專利?！都夹g(shù)引進(jìn)條例》第7條也規(guī)定，受方應(yīng)當(dāng)按照雙方商定的范圍和期限，對供方提供的技術(shù)中尚未公開的秘密部分，承擔(dān)保密義務(wù)。顯然，中國對合資企業(yè)引進(jìn)的外國技術(shù)給予明確的法律保護(hù)。保密條款

保密條款的核心是技術(shù)供方和技術(shù)受方承諾不76保密條款

保密的責(zé)任是相互的，技術(shù)供方一般需要保證其轉(zhuǎn)讓的技術(shù)不被非法泄露和使用，技術(shù)供方常常要求技術(shù)受方通知可能產(chǎn)生的有關(guān)侵權(quán)行為并承擔(dān)以其名義或以技術(shù)受方名義提起侵權(quán)訴訟的責(zé)任。在許多情況下，合營各方對取得保密資料相互承擔(dān)責(zé)任。在合營企業(yè)合同中，經(jīng)常規(guī)定對有關(guān)技術(shù)的相互保密義務(wù)。保密條款一般還應(yīng)規(guī)定:合營各方的雇員必須履行有關(guān)保密義務(wù)，除了從事合資企業(yè)業(yè)務(wù)需要，不得使用技術(shù)秘密資料等。保密條款保密的責(zé)任是相互的，技術(shù)供方一般需要77支付方式條款

關(guān)于中外合資企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)的支付方式，《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第46條規(guī)定：技術(shù)使用費(fèi)應(yīng)公平合理。一般應(yīng)采取提成方式支付。采取提成方式支付技術(shù)使用費(fèi)時(shí)，提成率不得高于國際上通常的水平。提成率應(yīng)按由該技術(shù)所生產(chǎn)產(chǎn)品的凈銷售額或雙方協(xié)議的其他合理方式計(jì)算。上述規(guī)定表明了中國有關(guān)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓觀念的改變，即以提成方式支付作為技術(shù)使用費(fèi)的一般方式，符合國際上的普遍實(shí)踐。支付方式條款

關(guān)于中外合資企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)的支付78履約保證條款

典型的履約保證條款內(nèi)容是技術(shù)轉(zhuǎn)讓方對其轉(zhuǎn)讓技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)作出保證。轉(zhuǎn)讓方為保障其權(quán)益，常要求合資企業(yè)應(yīng)確保其技術(shù)實(shí)施具備良好的條件，如廠房、設(shè)備、輔助設(shè)施須符合技術(shù)資料規(guī)定要求，提供經(jīng)培訓(xùn)的熟練工人，嚴(yán)格按照轉(zhuǎn)讓方的指示操作，供應(yīng)合格的原材料等，并強(qiáng)調(diào)只有在充分滿足這些條件的前提下，才承擔(dān)履約保證責(zé)任。技術(shù)受讓方可能產(chǎn)生的違約，主要是技術(shù)使用費(fèi)的遲延支付，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，可規(guī)定由受讓方提供銀行機(jī)構(gòu)的支付保證。履約保證條款典型的履約保證條款內(nèi)容是技術(shù)轉(zhuǎn)讓方對其79商標(biāo)條款