合同法講座課件第一部分

合同法基本知識(shí)與合同審核實(shí)務(wù)

培訓(xùn)課件

湖南和一律師事務(wù)所二O一一年二月

合同法基本知識(shí)與合同審核實(shí)務(wù)

培訓(xùn)課件

湖南和一律師事務(wù)所1第一部分：合同法基本知識(shí)要點(diǎn)提示●合同法概述●合同法的基本原則●合同的分類●合同的成立●合同的效力●合同變更、轉(zhuǎn)讓和終止●合同的違約責(zé)任

合同法講座課件第一部分2合同法概述一、合同的概念和特征

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同是平等主體之間的民事法律關(guān)系合同是雙方或多方當(dāng)事人的法律行為合同設(shè)定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)合同具有法律效力二、合同法的概念

合同法是調(diào)整平等主體的商事交換關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。合同法概述一、合同的概念和特征3合同法基本原則平等原則自愿原則公平原則誠實(shí)信用原則遵守法律和社會(huì)公德原則合同法基本原則4平等原則自然人的民事權(quán)利能力一律平等。不同的民事主體參與民事關(guān)系，適用同一法律，具有平等地位。民事主體在民事法律關(guān)系中必須平等協(xié)商。平等原則自然人的民事權(quán)利能力一律平等。5自愿原則締結(jié)合同、選擇相對(duì)人、決定合同內(nèi)容、變更解除合同、決定合同方式的自由合同自由不是絕對(duì)的自由，要受國家法律、法規(guī)的限制。合同自由不是單方的自由，而是合同當(dāng)事人各方互相妥協(xié)、容忍形成的合意。自愿原則締結(jié)合同、選擇相對(duì)人、決定合同內(nèi)容、變更解除合同、決6公平原則

公平是一個(gè)比較模糊的概念，它要求當(dāng)事人雙方的利益要平衡。由于公平概念的模糊性，從而也授予法官較大的自由裁量權(quán)。

公平原則公平是一個(gè)比較模糊的概念，它要求當(dāng)事人雙方7誠實(shí)信用原則是合同法中極為重要的原則，在大陸法系，常被稱為“帝王規(guī)則”。以善意方式行使權(quán)利和履行義務(wù)。平衡當(dāng)事人之間的各種利益沖突和矛盾。解釋法律和合同。誠實(shí)信用原則是合同法中極為重要的原則，在大陸法系，常被稱為“8保護(hù)公序良俗原則公序：社會(huì)的公共秩序。善良風(fēng)俗：一定社會(huì)應(yīng)有的道德準(zhǔn)則，在我國通常稱為“社會(huì)公德”。保護(hù)公序良俗原則公序：社會(huì)的公共秩序。9合同的分類（一）有名合同和無名合同（二）單務(wù)合同和雙務(wù)合同（三）有償合同和無償合同（四）諾成合同和實(shí)踐合同（五）要式合同和不要式合同（六）主合同和從合同（七）為本人利益的合同與為第三人利益的合同（八）本合同與預(yù)約合同（九）格式合同與非格式合同（十）確定合同與射幸合同合同的分類（一）有名合同和無名合同10有名合同與無名合同有名合同，又稱典型合同，是指法律上已經(jīng)確定了一定的名稱和內(nèi)容的合同。有名合同中，最重要、最典型的合同是買賣合同，在理論界被稱為“合同之母”。買賣合同屬于典型的雙務(wù)、有償、確定合同。合同法編排時(shí)將其放在第一位，顯見其重要性。草擬、審查、修訂合同，必須熟悉合同法，特別是合同法中買賣合同這一章，其中蘊(yùn)含的合同法原理，大多數(shù)其他類型的合同也可參照適用。無名合同：又稱非典型合同，指法律上未確定名稱與內(nèi)容的合同。可分為：純無名合同、混合合同、準(zhǔn)混合合同。舉例說明：實(shí)際操作中接觸到的混合合同，如與第一太平物業(yè)的《長沙市德思勤城市廣場(chǎng)項(xiàng)目商業(yè)定位及建筑設(shè)計(jì)優(yōu)化顧問暨招商顧問及中介代理服務(wù)協(xié)議書》。有名合同與無名合同有名合同，又稱典型合同，是指法律上已經(jīng)確定11單務(wù)合同與雙務(wù)合同單務(wù)合同指僅由當(dāng)事人一方負(fù)擔(dān)義務(wù)，而他方只享有權(quán)利的合同。如贈(zèng)與、無息借貸、無償保管等合同為典型的單務(wù)合同。雙務(wù)合同即締約雙方相互負(fù)擔(dān)義務(wù)，雙方的義務(wù)與權(quán)利相互關(guān)聯(lián)、互為因果的合同。如買賣合同、承攬合同等。區(qū)分二者的法律意義是否適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。在風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)上不同。雙務(wù)合同中中，如果當(dāng)事人因不可抗力導(dǎo)致其不能履行合同義務(wù)，其合同義務(wù)應(yīng)被免除，其享有的合同權(quán)利亦應(yīng)消滅。在此情況下，一方當(dāng)事人因不再負(fù)有合同義務(wù)，也無權(quán)要求對(duì)方作出履行；在單務(wù)合同中，不存在雙務(wù)合同中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題。因一方過錯(cuò)導(dǎo)致合同不能履行的后果不同。雙務(wù)合同中一方不能履行，他方享有解除權(quán)，單務(wù)合同中不承擔(dān)義務(wù)一方不享有解除權(quán)。

單務(wù)合同與雙務(wù)合同單務(wù)合同指僅由當(dāng)事人一方負(fù)擔(dān)義務(wù)，而他方只12有償合同與無償合同根據(jù)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)是否為對(duì)價(jià)。義務(wù)內(nèi)容不同。在無償合同中，利益的出讓人原則上只需承擔(dān)較低的注意義務(wù)；而在有償合同，當(dāng)事人所承擔(dān)的注意義務(wù)顯然大于無償合同主體要求不同。在有償合同，當(dāng)事人雙方均必須是完全行為能力人；而在無償合同，無行為能力人和限制行為能力人可以成為純受利益的一方當(dāng)事人。債權(quán)人行使撤銷權(quán)不同。如果債務(wù)人將其財(cái)產(chǎn)無償轉(zhuǎn)讓給第三人，嚴(yán)重減少債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，有害于債權(quán)人的債權(quán)，債權(quán)人可以請(qǐng)求撤銷該轉(zhuǎn)讓行為。但對(duì)于有償合同而且不是明顯的低價(jià)處分合同，債權(quán)人的撤銷權(quán)只有在第三人有惡意時(shí)方能行使。說明：贈(zèng)與合同為無償合同。前期我們審核的合同中，有幾份廣告合同中就包含“贈(zèng)送”的內(nèi)容，我們均作出相應(yīng)提示。有償合同與無償合同根據(jù)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)是否為對(duì)價(jià)。13諾成合同與實(shí)踐合同諾成合同是當(dāng)事人意思表示一致便告成立的合同。注：大部分合同均為諾成合同實(shí)踐合同指除了當(dāng)事人意思表示一致外，尚須交付標(biāo)的物才能成立的合同。如：一般情況下的保管合同諾成合同與實(shí)踐合同諾成合同是當(dāng)事人意思表示一致便告成立的合同14要式合同與不要式合同根據(jù)合同成立是否以一定的形式為要件。要式合同：中外合資企業(yè)合同、中外合作企業(yè)合同需經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)。不要式合同：除法律有特別規(guī)定以外，均為不要式合同，這也是合同自由原則的一個(gè)體現(xiàn)。要式合同與不要式合同根據(jù)合同成立是否以一定的形式為要件。15主合同與從合同根據(jù)合同相互間的主從依附關(guān)系分類。我們接觸過的典型的主從合同有與銀行的借款合同和擔(dān)保合同。借款合同是主合同，擔(dān)保合同是從合同。主合同無效，從合同也隨之無效。雙方當(dāng)事人另有約定的除外。主合同與從合同根據(jù)合同相互間的主從依附關(guān)系分類。16為本人利益的合同與為第三人利益的合同第三人未參加合同的簽定；在合同的有效期內(nèi)，第三人可獨(dú)立行使該權(quán)利，又稱為受益人。合同須經(jīng)第三人同意才對(duì)第三人產(chǎn)生效力。舉例說明：前期合同中接觸的為第三人利益的合同有深圳第一太平物業(yè)顧問合同，提及有關(guān)權(quán)利由物業(yè)公司享有，該條款具有為第三人設(shè)定權(quán)利的性質(zhì)。為本人利益的合同與為第三人利益的合同第三人未參加合同的簽定；17本合同與預(yù)約合同凡當(dāng)事人約定將來設(shè)定合同的合同是預(yù)約合同，又稱預(yù)約。凡為了履行預(yù)約合同而訂立的合同是本合同，又稱本約。我國尚未明文規(guī)定。不能將預(yù)約簡單的理解為不受法律約束的意向書、意想?yún)f(xié)議等。舉例說明：我們?nèi)粘＝佑|得最多的商品房買賣中的《認(rèn)購協(xié)議書》屬于典型的預(yù)約合同。本合同與預(yù)約合同凡當(dāng)事人約定將來設(shè)定合同的合同是預(yù)約合同，又18格式合同與非格式合同這是根據(jù)合同必要條款是否有法律直接規(guī)定來劃分的。格式合同，又稱標(biāo)準(zhǔn)合同。如：運(yùn)輸合同實(shí)踐中大部分是非格式合同。舉例說明：房地產(chǎn)開發(fā)中《商品房買賣合同》一般為開發(fā)商預(yù)先制定，屬于格式合同。格式合同與非格式合同這是根據(jù)合同必要條款是否有法律直接規(guī)定來19確定合同與射幸合同確定合同是指合同的法律效果在訂立合同時(shí)已經(jīng)確定的合同。射幸合同是指合同的法律效果在訂立合同時(shí)尚未確定的合同。合同一般都屬于確定合同，特殊的情況屬于射幸合同。如：保險(xiǎn)合同、彩票購買合同。確定合同與射幸合同確定合同是指合同的法律效果在訂立合同時(shí)已經(jīng)20合同的成立合同成立是指雙方當(dāng)事人為設(shè)立、變更、終止一定的民事權(quán)利義務(wù)而達(dá)成一致意思表示的法律現(xiàn)象。合同的成立合同成立是指雙方當(dāng)事人為設(shè)立、變更、終21一、合同成立的主體資格（一）主體具有相應(yīng)的民事行為能力

1.自然人：民法上對(duì)自然人民事行為能力認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)為達(dá)到一定的年齡，具有相應(yīng)認(rèn)知能力等，分為無民事行為能力人（10周歲以下的未成年人或依法應(yīng)認(rèn)定為無民事行為能力的精神病人、智力殘障的成年人）、限制民事行為能力人（10周歲以上、正常情況下的間歇性精神病人，18周歲以下的未成年人或依法認(rèn)定為限制民事行為能力的成年人）、完全民事行為能力人（18周歲以上的成年人或16周歲以上能以自己勞動(dòng)收入作為主要生活來源的人）2.法人：法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。

注：關(guān)于訂立合同的主體資格，需要特別說明公司的分支機(jī)構(gòu)、公司部門訂立合同的主體資格問題。分公司、公司部門無獨(dú)立法人資格，其民事責(zé)任由總公司承擔(dān)。公司投資設(shè)立的子公司具有獨(dú)立法人資格，其合同責(zé)任由子公司承擔(dān)。3.其他經(jīng)濟(jì)組織，例如個(gè)體工商戶、合伙企業(yè)等一、合同成立的主體資格22（二）代訂合同的主體要符合代理的要求

當(dāng)事人委托他人以自己的名義與第三人簽訂合同，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果，稱為代訂合同。1.有委托證明2.在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行3.以被代理人的名義進(jìn)行（二）代訂合同的主體要符合代理的要求23二、合同成立的形式和內(nèi)容（一）合同的形式

合同的形式是指合同內(nèi)容的外部表現(xiàn)方式，合同形式原則上應(yīng)由當(dāng)事人自由選擇。合同形式分為：書面形式、口頭形式和其他形式

書面形式包括：

①合同書②合同確認(rèn)書③車船票、保險(xiǎn)單④數(shù)據(jù)電文形式⑤格式合同⑥示范文本⑦特殊形式合同法講座課件第一部分24（二）合同的內(nèi)容

合同的內(nèi)容是指合同當(dāng)事人約定的合同主要條款。合同的內(nèi)容包括以下條款：當(dāng)事人的名稱（姓名）和住所標(biāo)的數(shù)量質(zhì)量價(jià)款或者報(bào)酬履行期限、地點(diǎn)和方式違約責(zé)任解決爭議的方法注：一份合同是否具備以上基本條款，可作為我們判斷該合同完整性的基本標(biāo)尺。（二）合同的內(nèi)容

合同的內(nèi)容是指合同當(dāng)事人約定的合同主25（三）合同成立的過程要約要約是希望和他人訂立合同的意思表示。承諾承諾是受要約人同意要約的意思表示。（三）合同成立的過程26合同的效力

合同的效力，又稱合同的法律效力，是指依法成立的合同對(duì)當(dāng)事人直接產(chǎn)生的法律拘束力。一、有效合同有效合同是指能夠在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律拘束力，受合同法所保護(hù)的合同。

（一）合同的生效條件1.行為人具有相應(yīng)的民事行為能力2.當(dāng)事人的意思表示真實(shí)3.不違反法律和社會(huì)公共利益

合同的效力27（二）合同的生效時(shí)間

1.依法成立的合同，自成立時(shí)生效2.需要批準(zhǔn)、登記的合同，自批準(zhǔn)登記時(shí)生效3.附條件的合同，自條件成就時(shí)生效4.附期限的合同，自期限屆滿時(shí)生效提示：可見，合同成立與合同生效是完全不同的兩個(gè)法律概念。合同成立并不一定生效；而生效的合同必須是已成立的合同。（二）合同的生效時(shí)間28二、效力待定合同

效力待定合同又稱為可追認(rèn)的合同，是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有效合同的要件，是否產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力尚處于待定狀態(tài)的合同。（一）限制民事行為能力人訂立的與其年齡、智力、精神狀態(tài)不相適應(yīng)的合同，例如1.限制民事行為能力人及其行為能力2.行為效力取決于法定代理人是否追認(rèn)。

二、效力待定合同29（二）無處分權(quán)人訂立的合同

1.無處分權(quán)人無處分權(quán)人是指無權(quán)代理人，包括沒有代理權(quán)的人、超越權(quán)限的代理人和代理權(quán)已經(jīng)終止后的原代理人。2.無處分權(quán)人的行為效果如果經(jīng)被代理人追認(rèn)，無權(quán)代理人的行為自始有效，由被代理人承擔(dān)該合同的后果；如果被代理人不追認(rèn)，無權(quán)代理人的行為自始無效，由無權(quán)代理人與相對(duì)人根據(jù)過錯(cuò)承擔(dān)無效合同的法律后果。

（二）無處分權(quán)人訂立的合同30（三）無效合同無效合同是指合同雖然成立，但因其違反法律、行政法規(guī)或者社會(huì)公共利益，而被確認(rèn)不產(chǎn)生法律效力的合同。無效合同的種類1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的合同無效2.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同無效3.以合法形式掩蓋非法目的的合同無效4.損害社會(huì)公共利益的合同無效5.違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效合同部分無效部分條款存在無效情形的，該部分無效，但不影響其他有效條款的效力。例如：格式合同中以下免責(zé)條款無效：1.造成人身傷害的。2.故意或重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的（三）無效合同31無效合同的法律后果

無效合同的直接法律后果是合同不產(chǎn)生法律效力，合同一旦被確認(rèn)為無效，視為自始即不成立。此外，無效合同還能產(chǎn)生以下法律后果：1.返還2.賠償3.追繳無效合同的法律后果32（四）可變更、可撤銷的合同可變更、可撤銷合同的概念

可變更、可撤銷的合同，是指雖經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商成立，但由于當(dāng)事人的意思表示不真實(shí)，經(jīng)當(dāng)事人一方向法院或仲裁機(jī)關(guān)請(qǐng)求，可以變更或撤銷合同效力?？勺兏?、可撤銷合同成立的要件

1.必須具備法定事由（1）存在重大誤解（2）訂立合同時(shí)顯失公平（3）一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立合同2.必須有一方當(dāng)事人行使請(qǐng)求權(quán)3.必須由人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)行使變更、撤銷權(quán)（四）可變更、可撤銷的合同33提示無論是起草合同還是審核合同，我們均應(yīng)特別注意盡量避免合同效力上的瑕疵，即避免出現(xiàn)合同無效、可撤銷或效力待定等情形，減少因合同效力瑕疵造成的風(fēng)險(xiǎn)。有關(guān)注意事項(xiàng)，我們將在第二部分中再作詳細(xì)講解。提示無論是起草合同還是審核合同，我們均應(yīng)特別注意盡量避免合同34合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止一、合同的變更

合同的變更是指合同成立后，履行完畢前，由雙方當(dāng)事人依法對(duì)原合同內(nèi)容進(jìn)行修改（一）當(dāng)事人對(duì)合同變更內(nèi)容約定不明確的處理《合同法》第78條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更?！保ǘ┖贤兏男Я贤淖兏凰菁凹韧：贤淖兏?、轉(zhuǎn)讓和終止一、合同的變更35二、合同的轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓是指合同當(dāng)事人將全部或部分合同的權(quán)利或義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人的合法行為。二、合同的轉(zhuǎn)讓36三、合同的終止（一）履行完畢（二）合同解除

《合同法》第94條規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：1.因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。2.履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己行為表示不履行合同主要義務(wù)。例如，明確表示不履行合同、拒不交付等。3.當(dāng)事人一方遲延履行主要義務(wù)，經(jīng)催告后，在合理期限內(nèi)仍未履行的。實(shí)際上是履行期屆滿后的不履行。4.當(dāng)事人有其他違約行為，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。5.法律規(guī)定的其他情形。三、合同的終止37（三）債務(wù)相互抵消

抵消，是指雙方互負(fù)債務(wù)時(shí)，各以自己的債權(quán)來充抵債務(wù)的清償，使其債務(wù)與對(duì)方的債務(wù)在對(duì)等額內(nèi)相互消滅的法律行為。（四）提存提存是指由于債權(quán)人的原因，無法向其交付標(biāo)的物時(shí)，債務(wù)人將標(biāo)的物交給提存機(jī)關(guān)而使合同權(quán)利義務(wù)終止的制度。（五）免除免除是指?jìng)鶛?quán)人放棄部分或全部債權(quán)，從而全部或者部分消滅合同權(quán)利義務(wù)的單方行為。（六）混同混同是指?jìng)鶛?quán)人、債務(wù)人合為一人，發(fā)生混同，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止。（三）債務(wù)相互抵消（四）提存（五）免除38提示合同終止有如上所述幾種情形。我們?cè)趯徍撕贤瑫r(shí)，經(jīng)?？吹筋愃啤耙环竭`約，另一方有權(quán)終止合同”的提法，這里提合同“終止”是一種不嚴(yán)謹(jǐn)、不規(guī)范的提法。準(zhǔn)確的提法應(yīng)為“解除”，請(qǐng)各位在草擬和合同中加以注意。提示合同終止有如上所述幾種情形。我們?cè)趯徍撕贤瑫r(shí)，經(jīng)?？吹筋?9合同的違約責(zé)任

違約責(zé)任是指當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合法律規(guī)定或合同約定時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律后果。一、違約責(zé)任的歸責(zé)原則與免責(zé)

（一）違約責(zé)任的歸責(zé)原則

1.過錯(cuò)責(zé)任原則2.無過錯(cuò)責(zé)任原則合同的違約責(zé)任違約責(zé)任是指當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履40（二）違約責(zé)任的免責(zé)事由免責(zé)事由是指當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定的債務(wù)人不履行合同時(shí)可以免除承擔(dān)違約責(zé)任的條件與事項(xiàng)。一般認(rèn)為，下列情況屬于不可抗力：1.重大的自然災(zāi)害，如重大的地震、臺(tái)風(fēng)。2.政府行為，如征用，征收3.社會(huì)異常事件，如戰(zhàn)爭、武裝沖突等。（二）違約責(zé)任的免責(zé)事由41二、違約責(zé)任的承擔(dān)方式（一）繼續(xù)履行繼續(xù)履行，又稱實(shí)際履行、強(qiáng)制實(shí)際履行，是指?jìng)鶛?quán)人在債務(wù)人不履行合同義務(wù)時(shí)，請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)強(qiáng)制債務(wù)人實(shí)際履行合同義務(wù)。但有下列情形之一的除外：1.法律上或者事實(shí)上不能履行2.債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高3.債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行（二）采取補(bǔ)救措施補(bǔ)救措施是指?jìng)鶆?wù)人履行合同義務(wù)不符合約定，債權(quán)人在請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)強(qiáng)制債務(wù)人實(shí)際履行合同義務(wù)的同時(shí)，根據(jù)合同履行情況要求債務(wù)人采取的補(bǔ)救履行措施。二、違約責(zé)任的承擔(dān)方式42（三）賠償損失賠償損失是指違約方不履行或者不完全履行合同給對(duì)方造成損失時(shí)，依法律或合同約定賠償對(duì)方當(dāng)事人所受損失的行為。（四）違約金違約金是指當(dāng)事人在合同中約定或由法律規(guī)定，一方違約時(shí)，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)量的貨幣。當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。（30%：《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請(qǐng)求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失３０％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少，如果約定較高數(shù)額的違約金，應(yīng)當(dāng)將名稱定為賠償金）（三）賠償損失43（五）定金定金是指合同當(dāng)事人為確保合同履行，依法律規(guī)定或當(dāng)事人約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時(shí)或訂立后履行前，按合同標(biāo)的的一定比例預(yù)先付給對(duì)方當(dāng)事人的金錢或其他替代物。（20%：《合同法》第115條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！薄稉?dān)保法》規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。）（五）定金44

合同法基本知識(shí)與合同審核實(shí)務(wù)

培訓(xùn)課件

湖南和一律師事務(wù)所二O一一年二月

合同法基本知識(shí)與合同審核實(shí)務(wù)

培訓(xùn)課件

湖南和一律師事務(wù)所45第一部分：合同法基本知識(shí)要點(diǎn)提示●合同法概述●合同法的基本原則●合同的分類●合同的成立●合同的效力●合同變更、轉(zhuǎn)讓和終止●合同的違約責(zé)任

合同法講座課件第一部分46合同法概述一、合同的概念和特征

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同是平等主體之間的民事法律關(guān)系合同是雙方或多方當(dāng)事人的法律行為合同設(shè)定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)合同具有法律效力二、合同法的概念

合同法是調(diào)整平等主體的商事交換關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。合同法概述一、合同的概念和特征47合同法基本原則平等原則自愿原則公平原則誠實(shí)信用原則遵守法律和社會(huì)公德原則合同法基本原則48平等原則自然人的民事權(quán)利能力一律平等。不同的民事主體參與民事關(guān)系，適用同一法律，具有平等地位。民事主體在民事法律關(guān)系中必須平等協(xié)商。平等原則自然人的民事權(quán)利能力一律平等。49自愿原則締結(jié)合同、選擇相對(duì)人、決定合同內(nèi)容、變更解除合同、決定合同方式的自由合同自由不是絕對(duì)的自由，要受國家法律、法規(guī)的限制。合同自由不是單方的自由，而是合同當(dāng)事人各方互相妥協(xié)、容忍形成的合意。自愿原則締結(jié)合同、選擇相對(duì)人、決定合同內(nèi)容、變更解除合同、決50公平原則

公平是一個(gè)比較模糊的概念，它要求當(dāng)事人雙方的利益要平衡。由于公平概念的模糊性，從而也授予法官較大的自由裁量權(quán)。

公平原則公平是一個(gè)比較模糊的概念，它要求當(dāng)事人雙方51誠實(shí)信用原則是合同法中極為重要的原則，在大陸法系，常被稱為“帝王規(guī)則”。以善意方式行使權(quán)利和履行義務(wù)。平衡當(dāng)事人之間的各種利益沖突和矛盾。解釋法律和合同。誠實(shí)信用原則是合同法中極為重要的原則，在大陸法系，常被稱為“52保護(hù)公序良俗原則公序：社會(huì)的公共秩序。善良風(fēng)俗：一定社會(huì)應(yīng)有的道德準(zhǔn)則，在我國通常稱為“社會(huì)公德”。保護(hù)公序良俗原則公序：社會(huì)的公共秩序。53合同的分類（一）有名合同和無名合同（二）單務(wù)合同和雙務(wù)合同（三）有償合同和無償合同（四）諾成合同和實(shí)踐合同（五）要式合同和不要式合同（六）主合同和從合同（七）為本人利益的合同與為第三人利益的合同（八）本合同與預(yù)約合同（九）格式合同與非格式合同（十）確定合同與射幸合同合同的分類（一）有名合同和無名合同54有名合同與無名合同有名合同，又稱典型合同，是指法律上已經(jīng)確定了一定的名稱和內(nèi)容的合同。有名合同中，最重要、最典型的合同是買賣合同，在理論界被稱為“合同之母”。買賣合同屬于典型的雙務(wù)、有償、確定合同。合同法編排時(shí)將其放在第一位，顯見其重要性。草擬、審查、修訂合同，必須熟悉合同法，特別是合同法中買賣合同這一章，其中蘊(yùn)含的合同法原理，大多數(shù)其他類型的合同也可參照適用。無名合同：又稱非典型合同，指法律上未確定名稱與內(nèi)容的合同?？煞譃椋杭儫o名合同、混合合同、準(zhǔn)混合合同。舉例說明：實(shí)際操作中接觸到的混合合同，如與第一太平物業(yè)的《長沙市德思勤城市廣場(chǎng)項(xiàng)目商業(yè)定位及建筑設(shè)計(jì)優(yōu)化顧問暨招商顧問及中介代理服務(wù)協(xié)議書》。有名合同與無名合同有名合同，又稱典型合同，是指法律上已經(jīng)確定55單務(wù)合同與雙務(wù)合同單務(wù)合同指僅由當(dāng)事人一方負(fù)擔(dān)義務(wù)，而他方只享有權(quán)利的合同。如贈(zèng)與、無息借貸、無償保管等合同為典型的單務(wù)合同。雙務(wù)合同即締約雙方相互負(fù)擔(dān)義務(wù)，雙方的義務(wù)與權(quán)利相互關(guān)聯(lián)、互為因果的合同。如買賣合同、承攬合同等。區(qū)分二者的法律意義是否適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。在風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)上不同。雙務(wù)合同中中，如果當(dāng)事人因不可抗力導(dǎo)致其不能履行合同義務(wù)，其合同義務(wù)應(yīng)被免除，其享有的合同權(quán)利亦應(yīng)消滅。在此情況下，一方當(dāng)事人因不再負(fù)有合同義務(wù)，也無權(quán)要求對(duì)方作出履行；在單務(wù)合同中，不存在雙務(wù)合同中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題。因一方過錯(cuò)導(dǎo)致合同不能履行的后果不同。雙務(wù)合同中一方不能履行，他方享有解除權(quán)，單務(wù)合同中不承擔(dān)義務(wù)一方不享有解除權(quán)。

單務(wù)合同與雙務(wù)合同單務(wù)合同指僅由當(dāng)事人一方負(fù)擔(dān)義務(wù)，而他方只56有償合同與無償合同根據(jù)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)是否為對(duì)價(jià)。義務(wù)內(nèi)容不同。在無償合同中，利益的出讓人原則上只需承擔(dān)較低的注意義務(wù)；而在有償合同，當(dāng)事人所承擔(dān)的注意義務(wù)顯然大于無償合同主體要求不同。在有償合同，當(dāng)事人雙方均必須是完全行為能力人；而在無償合同，無行為能力人和限制行為能力人可以成為純受利益的一方當(dāng)事人。債權(quán)人行使撤銷權(quán)不同。如果債務(wù)人將其財(cái)產(chǎn)無償轉(zhuǎn)讓給第三人，嚴(yán)重減少債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，有害于債權(quán)人的債權(quán)，債權(quán)人可以請(qǐng)求撤銷該轉(zhuǎn)讓行為。但對(duì)于有償合同而且不是明顯的低價(jià)處分合同，債權(quán)人的撤銷權(quán)只有在第三人有惡意時(shí)方能行使。說明：贈(zèng)與合同為無償合同。前期我們審核的合同中，有幾份廣告合同中就包含“贈(zèng)送”的內(nèi)容，我們均作出相應(yīng)提示。有償合同與無償合同根據(jù)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)是否為對(duì)價(jià)。57諾成合同與實(shí)踐合同諾成合同是當(dāng)事人意思表示一致便告成立的合同。注：大部分合同均為諾成合同實(shí)踐合同指除了當(dāng)事人意思表示一致外，尚須交付標(biāo)的物才能成立的合同。如：一般情況下的保管合同諾成合同與實(shí)踐合同諾成合同是當(dāng)事人意思表示一致便告成立的合同58要式合同與不要式合同根據(jù)合同成立是否以一定的形式為要件。要式合同：中外合資企業(yè)合同、中外合作企業(yè)合同需經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)。不要式合同：除法律有特別規(guī)定以外，均為不要式合同，這也是合同自由原則的一個(gè)體現(xiàn)。要式合同與不要式合同根據(jù)合同成立是否以一定的形式為要件。59主合同與從合同根據(jù)合同相互間的主從依附關(guān)系分類。我們接觸過的典型的主從合同有與銀行的借款合同和擔(dān)保合同。借款合同是主合同，擔(dān)保合同是從合同。主合同無效，從合同也隨之無效。雙方當(dāng)事人另有約定的除外。主合同與從合同根據(jù)合同相互間的主從依附關(guān)系分類。60為本人利益的合同與為第三人利益的合同第三人未參加合同的簽定；在合同的有效期內(nèi)，第三人可獨(dú)立行使該權(quán)利，又稱為受益人。合同須經(jīng)第三人同意才對(duì)第三人產(chǎn)生效力。舉例說明：前期合同中接觸的為第三人利益的合同有深圳第一太平物業(yè)顧問合同，提及有關(guān)權(quán)利由物業(yè)公司享有，該條款具有為第三人設(shè)定權(quán)利的性質(zhì)。為本人利益的合同與為第三人利益的合同第三人未參加合同的簽定；61本合同與預(yù)約合同凡當(dāng)事人約定將來設(shè)定合同的合同是預(yù)約合同，又稱預(yù)約。凡為了履行預(yù)約合同而訂立的合同是本合同，又稱本約。我國尚未明文規(guī)定。不能將預(yù)約簡單的理解為不受法律約束的意向書、意想?yún)f(xié)議等。舉例說明：我們?nèi)粘＝佑|得最多的商品房買賣中的《認(rèn)購協(xié)議書》屬于典型的預(yù)約合同。本合同與預(yù)約合同凡當(dāng)事人約定將來設(shè)定合同的合同是預(yù)約合同，又62格式合同與非格式合同這是根據(jù)合同必要條款是否有法律直接規(guī)定來劃分的。格式合同，又稱標(biāo)準(zhǔn)合同。如：運(yùn)輸合同實(shí)踐中大部分是非格式合同。舉例說明：房地產(chǎn)開發(fā)中《商品房買賣合同》一般為開發(fā)商預(yù)先制定，屬于格式合同。格式合同與非格式合同這是根據(jù)合同必要條款是否有法律直接規(guī)定來63確定合同與射幸合同確定合同是指合同的法律效果在訂立合同時(shí)已經(jīng)確定的合同。射幸合同是指合同的法律效果在訂立合同時(shí)尚未確定的合同。合同一般都屬于確定合同，特殊的情況屬于射幸合同。如：保險(xiǎn)合同、彩票購買合同。確定合同與射幸合同確定合同是指合同的法律效果在訂立合同時(shí)已經(jīng)64合同的成立合同成立是指雙方當(dāng)事人為設(shè)立、變更、終止一定的民事權(quán)利義務(wù)而達(dá)成一致意思表示的法律現(xiàn)象。合同的成立合同成立是指雙方當(dāng)事人為設(shè)立、變更、終65一、合同成立的主體資格（一）主體具有相應(yīng)的民事行為能力

1.自然人：民法上對(duì)自然人民事行為能力認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)為達(dá)到一定的年齡，具有相應(yīng)認(rèn)知能力等，分為無民事行為能力人（10周歲以下的未成年人或依法應(yīng)認(rèn)定為無民事行為能力的精神病人、智力殘障的成年人）、限制民事行為能力人（10周歲以上、正常情況下的間歇性精神病人，18周歲以下的未成年人或依法認(rèn)定為限制民事行為能力的成年人）、完全民事行為能力人（18周歲以上的成年人或16周歲以上能以自己勞動(dòng)收入作為主要生活來源的人）2.法人：法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。

注：關(guān)于訂立合同的主體資格，需要特別說明公司的分支機(jī)構(gòu)、公司部門訂立合同的主體資格問題。分公司、公司部門無獨(dú)立法人資格，其民事責(zé)任由總公司承擔(dān)。公司投資設(shè)立的子公司具有獨(dú)立法人資格，其合同責(zé)任由子公司承擔(dān)。3.其他經(jīng)濟(jì)組織，例如個(gè)體工商戶、合伙企業(yè)等一、合同成立的主體資格66（二）代訂合同的主體要符合代理的要求

當(dāng)事人委托他人以自己的名義與第三人簽訂合同，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果，稱為代訂合同。1.有委托證明2.在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行3.以被代理人的名義進(jìn)行（二）代訂合同的主體要符合代理的要求67二、合同成立的形式和內(nèi)容（一）合同的形式

合同的形式是指合同內(nèi)容的外部表現(xiàn)方式，合同形式原則上應(yīng)由當(dāng)事人自由選擇。合同形式分為：書面形式、口頭形式和其他形式

書面形式包括：

①合同書②合同確認(rèn)書③車船票、保險(xiǎn)單④數(shù)據(jù)電文形式⑤格式合同⑥示范文本⑦特殊形式合同法講座課件第一部分68（二）合同的內(nèi)容

合同的內(nèi)容是指合同當(dāng)事人約定的合同主要條款。合同的內(nèi)容包括以下條款：當(dāng)事人的名稱（姓名）和住所標(biāo)的數(shù)量質(zhì)量價(jià)款或者報(bào)酬履行期限、地點(diǎn)和方式違約責(zé)任解決爭議的方法注：一份合同是否具備以上基本條款，可作為我們判斷該合同完整性的基本標(biāo)尺。（二）合同的內(nèi)容

合同的內(nèi)容是指合同當(dāng)事人約定的合同主69（三）合同成立的過程要約要約是希望和他人訂立合同的意思表示。承諾承諾是受要約人同意要約的意思表示。（三）合同成立的過程70合同的效力

合同的效力，又稱合同的法律效力，是指依法成立的合同對(duì)當(dāng)事人直接產(chǎn)生的法律拘束力。一、有效合同有效合同是指能夠在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律拘束力，受合同法所保護(hù)的合同。

（一）合同的生效條件1.行為人具有相應(yīng)的民事行為能力2.當(dāng)事人的意思表示真實(shí)3.不違反法律和社會(huì)公共利益

合同的效力71（二）合同的生效時(shí)間

1.依法成立的合同，自成立時(shí)生效2.需要批準(zhǔn)、登記的合同，自批準(zhǔn)登記時(shí)生效3.附條件的合同，自條件成就時(shí)生效4.附期限的合同，自期限屆滿時(shí)生效提示：可見，合同成立與合同生效是完全不同的兩個(gè)法律概念。合同成立并不一定生效；而生效的合同必須是已成立的合同。（二）合同的生效時(shí)間72二、效力待定合同

效力待定合同又稱為可追認(rèn)的合同，是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有效合同的要件，是否產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力尚處于待定狀態(tài)的合同。（一）限制民事行為能力人訂立的與其年齡、智力、精神狀態(tài)不相適應(yīng)的合同，例如1.限制民事行為能力人及其行為能力2.行為效力取決于法定代理人是否追認(rèn)。

二、效力待定合同73（二）無處分權(quán)人訂立的合同

1.無處分權(quán)人無處分權(quán)人是指無權(quán)代理人，包括沒有代理權(quán)的人、超越權(quán)限的代理人和代理權(quán)已經(jīng)終止后的原代理人。2.無處分權(quán)人的行為效果如果經(jīng)被代理人追認(rèn)，無權(quán)代理人的行為自始有效，由被代理人承擔(dān)該合同的后果；如果被代理人不追認(rèn)，無權(quán)代理人的行為自始無效，由無權(quán)代理人與相對(duì)人根據(jù)過錯(cuò)承擔(dān)無效合同的法律后果。

（二）無處分權(quán)人訂立的合同74（三）無效合同無效合同是指合同雖然成立，但因其違反法律、行政法規(guī)或者社會(huì)公共利益，而被確認(rèn)不產(chǎn)生法律效力的合同。無效合同的種類1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的合同無效2.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同無效3.以合法形式掩蓋非法目的的合同無效4.損害社會(huì)公共利益的合同無效5.違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效合同部分無效部分條款存在無效情形的，該部分無效，但不影響其他有效條款的效力。例如：格式合同中以下免責(zé)條款無效：1.造成人身傷害的。2.故意或重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的（三）無效合同75無效合同的法律后果

無效合同的直接法律后果是合同不產(chǎn)生法律效力，合同一旦被確認(rèn)為無效，視為自始即不成立。此外，無效合同還能產(chǎn)生以下法律后果：1.返還2.賠償3.追繳無效合同的法律后果76（四）可變更、可撤銷的合同可變更、可撤銷合同的概念

可變更、可撤銷的合同，是指雖經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商成立，但由于當(dāng)事人的意思表示不真實(shí)，經(jīng)當(dāng)事人一方向法院或仲裁機(jī)關(guān)請(qǐng)求，可以變更或撤銷合同效力?？勺兏⒖沙蜂N合同成立的要件

1.必須具備法定事由（1）存在重大誤解（2）訂立合同時(shí)顯失公平（3）一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立合同2.必須有一方當(dāng)事人行使請(qǐng)求權(quán)3.必須由人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)行使變更、撤銷權(quán)（四）可變更、可撤銷的合同77提示無論是起草合同還是審核合同，我們均應(yīng)特別注意盡量避免合同效力上的瑕疵，即避免出現(xiàn)合同無效、可撤銷或效力待定等情形，減少因合同效力瑕疵造成的風(fēng)險(xiǎn)。有關(guān)注意事項(xiàng)，我們將在第二部分中再作詳細(xì)講解。提示無論是起草合同還是審核合同，我們均應(yīng)特別注意盡量避免合同78合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止一、合同的變更

合同的變更是指合同成立后，履行完畢前，由雙方當(dāng)事人依法對(duì)原合同內(nèi)容進(jìn)行修改（一）當(dāng)事人對(duì)合同變更內(nèi)容約定不明確的處理《合同法》第78條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更?！保ǘ┖贤兏男Я贤淖兏凰菁凹韧?。合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止一、合同的變更79二、合同的轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓是指合同當(dāng)事人將全部或部分合同的權(quán)利或義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人的合法行為。二、合同的轉(zhuǎn)讓80三、合同的終止（一）履行完畢（二）合同解除

《合同法》第94條規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：1.因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。2.履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己行為表示不履行合同主要義務(wù)。例如，明確表示不履行合同、拒不交付等。3.當(dāng)事人一方遲延履行主要義務(wù)，經(jīng)催告后，在合理期限內(nèi)仍未履行的。實(shí)際上是履行期屆滿后的不履行。4.當(dāng)事人有其他違約行為，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。5.法律規(guī)定的其他情