論立法法與其歷史環(huán)境-關(guān)于立法法研究的一-1

論立法法與其歷史環(huán)境——關(guān)于立法法研究的一【內(nèi)容提要】立法法的有效施行卒賴人們的理解和接納。然而立法法出臺前后，人們對它的回應(yīng)，褒貶懸殊，駁雜紛紜。這里有人們觀察法律的視覺分別，也有立法法本身原因。而這兩者都同立法法賴以產(chǎn)生和存在的中國現(xiàn)時期社會歷史環(huán)境有直接且深刻的關(guān)聯(lián)。所有的制度建置，都應(yīng)當(dāng)是一定社會歷史環(huán)境的內(nèi)在規(guī)定性的表述。認(rèn)知和解讀立法法，應(yīng)當(dāng)將立法法與中國現(xiàn)時期的歷史環(huán)境銜接起來。中國立法法的制訂，一方面應(yīng)當(dāng)適應(yīng)歷史環(huán)境的需求，另一方面應(yīng)當(dāng)將歷史環(huán)境所可能給予的局限性減弱到最低限度。在前一方面，立法法成就顯著，它吻合了中國的推進(jìn)型法制建設(shè)道路，統(tǒng)一了中國立法的基本制度，總結(jié)和固化了二十年間所積聚的眾多成功立法經(jīng)歷體驗，適應(yīng)了法治國家建設(shè)對立法的一些需求，也為消除二十年來所累積的各種立法弊病作出了努力。在后一方面，立法法卻多有瑕疵、缺憾以至顯癥，它側(cè)重于經(jīng)歷體驗而疏離了立法理論、忽視了立法創(chuàng)新、回絕了立法借鑒，側(cè)重于立法權(quán)限、程序、監(jiān)督而忽略了立法者的制度規(guī)制，側(cè)重于法律解釋而忽略了行政法規(guī)、地方性法規(guī)和其他法的淵源解釋，側(cè)重于立法主體的權(quán)限規(guī)制而全然沒有設(shè)置立法不盡職守的法律責(zé)任，側(cè)重于立法制度建置而嚴(yán)重忽略了立法技術(shù)事宜。這些問題的存在雖然與立法法誕生的社會歷史環(huán)境的局限性有關(guān)，但沒有能采用有效辦法以減弱這種局限性更是重要原因。消除這些瑕疵、缺憾以至顯癥，是完善中國立法法的需要任務(wù)?！娟P(guān)鍵詞】立法法/歷史環(huán)境/歷史局限性/立法經(jīng)歷體驗/立法缺憾【正文】國人矚目并寄予莫大期望的〔中國立法法〕，已于2000年3月15日由第九屆全國人民代表大會第三次會議通過，并于2000年7月1日起正式生效施行。它的起草、制訂經(jīng)過歷時7年，是現(xiàn)前階段中國法的淵源中一部十分主要的基本法律，也是現(xiàn)前階段中國法的體系中一部特別主要的憲法性法律。這部法律的誕生和施行，標(biāo)記著中國各種法律、法規(guī)、規(guī)章的制訂，標(biāo)記著中國憲政的、行政的、民商的、經(jīng)濟(jì)的、社會的、程序的等各種部門法領(lǐng)域的立法調(diào)整，從此有了一個直接的法律根據(jù)；意味著中國立法的法治化以致整個國家的法治化，因之有了一個直接的法律繩尺。但是，這部法律在實際生活中終究會獲得如何的成效，它在實現(xiàn)其價值的經(jīng)過中能否使本身得以逐步完善，卻不是由其主要地位所決定的，而是取決于人們對它的理解和接納水平，取決于它同賴以存在的社會歷史環(huán)境的融合水平。為使這部憲法性法律富有成效地施行并逐步得以完善，很有需要解讀一下其與中國現(xiàn)時期歷史環(huán)境的銜接。一、歷史地看待立法法立法法是一部被廣為關(guān)注的法律。在其出臺之前，很多人期望它盡快地、盡可能好地產(chǎn)生；但也有不少人對它不予認(rèn)同，主張不宜問世。然而在其出臺之后，不少當(dāng)初抱有期望的人悵然若失，而不予認(rèn)同者更是嗤之以鼻，有的以至還橫加指斥。一部法律能夠引起世人矚目，而且態(tài)度相左，這原來不算怪事，在法治環(huán)境之下的各國，這樣的情形隨處可見。但人們對同一部法律所懷有的期望和情緒，所抱有的態(tài)度，反差如此鮮明，以至同一個人在它出臺前后對其態(tài)度迥然不同，這樣的情形則實屬少見。中國立法法就屬于這樣一種引起少見反差的法律。這種情形及其產(chǎn)生的原因，都是耐人尋味的。這是中國現(xiàn)時期社會歷史環(huán)境所刻下的特殊印痕。人們對立法法懷有如此反差鮮明的情緒，其原因是多方面的。對立法法報有深切期望的人們，或是深知欲依法治國，必先依法治法的道理，立法法恰是一部主要的治法之法；或是由于親身參與立法實際活動，親密關(guān)注立法理論且確有逼真的而不是錯覺的感受，留意到中國立法中亦有眾多難得珍貴經(jīng)歷體驗有待以法律形式予以總結(jié)、反映和固化；或是有感于中國立法和法律、法規(guī)、規(guī)章中存在各種弊病，例如存在越權(quán)、混亂、矛盾、含混、質(zhì)量低劣以及其他影響法的施行的癥狀，希望能有統(tǒng)一的關(guān)于規(guī)制立法的法度，以矯正這些弊亂；或是由于他們留意立法法與中國傳統(tǒng)法律文化的某種聯(lián)絡(luò)，以為制訂立法法，以其規(guī)范中國立法，便可吻合中國傳統(tǒng)立法文化的內(nèi)在要求；或是基于上述多種原因以至所有原因綜合所致。對立法法懷有失望情緒的人們，則是由于正式出臺的立法法，沒有能如其所愿地對中國立法作出制度設(shè)計，甚或是與其所期望所向往的關(guān)于中國立法的制度設(shè)計差之甚遠(yuǎn)。對立法法懷有抵觸、反感以致反對情緒的人們，情況有點復(fù)雜，有的是本來對立法法抱有某種期望，但出臺的立法法使其事與愿違，因之轉(zhuǎn)而反感以致反對立法法；有的是由于與立法或法律制度建設(shè)的實際生活頗有疏離，不了解也懶得了解立法對立法法的需求，以為制訂立法法原來就是無足論道的平常事，而中國法制領(lǐng)域卻過于看重這件事；有的是對二十年來立法在中國法制建設(shè)中的地位一直居高不下，經(jīng)常還占領(lǐng)主導(dǎo)地位而心存別態(tài)；更多的則是基于對立法在建設(shè)法治國家經(jīng)過中所應(yīng)的地位和作用持有疑義，以至予以輕視。近些年來學(xué)術(shù)領(lǐng)域經(jīng)常出現(xiàn)新景觀，色彩斑斕的觀點學(xué)說競相涌現(xiàn)，它們有的出自本土，更多的則是“移植〞于美國這類西方大國。當(dāng)然，在“移植〞的經(jīng)過中，未免有移植者的增刪損益、改造制造，抑或再創(chuàng)作。其中有的觀點學(xué)說側(cè)重推崇判例法制度、習(xí)慣對制度的作用、制度與地方性知識的關(guān)聯(lián)，而假如這些觀點學(xué)說的持有者又未曾參與或不屑參與中國立法或法制理論，便邏輯地對制訂立法法抱有某種不合作的態(tài)度，或是對制訂立法法懷有抵觸、反感情緒。中國立法法引起人們褒貶懸殊的回應(yīng)，不完全是憾事。這一情形恰好能夠說明立法法至少是引人注視的主要法律。假如這部法律并不主要或無關(guān)痛癢，恐怕不少人連對其嗤之以鼻的情緒都沒有。然而，一個主要的憲法性法律，一個法中之法，招致人們對其懷有反差如此鮮明的情緒，這種情形自己也確實值得我們深思。是立法法不應(yīng)制訂，還是所出臺的立法法難以稱為良法？是我們有些人關(guān)于立法法的觀點頗有問題，還是所有這些疑問都存在著？我們終究應(yīng)當(dāng)如何看待立法法？所有的制度建置，都是歷史的制度建置，都是一定國情之下歷史環(huán)境的內(nèi)在規(guī)定性表述。曾明確指出，權(quán)利永遠(yuǎn)不能超越社會的經(jīng)濟(jì)構(gòu)造以及由經(jīng)濟(jì)構(gòu)造所制約的社會的文化的發(fā)展〔〔恩格斯選集〕第3卷，第12頁〕；他還說，立法者應(yīng)當(dāng)像天然科學(xué)家那樣表述法律而不該當(dāng)制作法律、發(fā)明法律〔〔恩格斯全集〕第1卷，第183頁〕。中國立法法是中國國情的產(chǎn)品，是國情之下的特定歷史環(huán)境的產(chǎn)品和表述，它不可避免地要刻下這一特定歷史環(huán)境所必定給予、所可能給予的歷史痕跡。一方面，中國現(xiàn)時期立法以致整個法制建設(shè)需要有立法法；另一方面，現(xiàn)時期的詳細(xì)情況或條件，又決定著所產(chǎn)生的立法法可能具有某些局限性，可能不成熟。這種矛盾的狀態(tài)，是由轉(zhuǎn)型時期、向法治過渡或正在走向法治時期的歷史規(guī)定性所內(nèi)在決定了的。在需要立法法和可能產(chǎn)生出不夠好的立法法兩個方面，前者是首要的、重要的，后者是第二位的。立法者尤其是立法者、決策部門，以及參與立法的骨干人員和骨門，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究這兩個方面存在的問題，一方面可適應(yīng)歷史環(huán)境的需求，將立法法制訂出來；另一方面要采用需要的、應(yīng)有的辦法，將歷史環(huán)境可能帶來的局限性減弱到最低限度。而立法法的研究者和工作者，則需要從中國現(xiàn)時期的社會歷史環(huán)境出發(fā)，實事求是地、客觀地、科學(xué)地看待這部法律。首先需要認(rèn)知立法法的制訂是歷史環(huán)境的一種要求，然后需要明了我們國家歷史環(huán)境所能產(chǎn)生、所能接納的立法法可能會是什么樣子，進(jìn)而對它抱有平常心態(tài)。這后一點，確實好像某廣告詞所說的那樣：把十分的愛給十分的你。既肯定立法法，又留意隨著法治國家建設(shè)的發(fā)展而適時地完善它，這才是應(yīng)有的態(tài)度。這種對立法法寄予過高的期望，或是對立法法不屑一顧的態(tài)度，不僅僅是非科學(xué)的，對中國法制建設(shè)無補，而且也是落后國情之下落后法觀念的一種表露。二、立法法萌生于特定的歷史環(huán)境一部主要法律的產(chǎn)生，老是由多種多樣的原因促成的。歷史環(huán)境的因素，主要的因素，偶發(fā)變故的因素，還有其他因素，都可能是促成一部主要法律問世的原因。查士丁尼對羅馬法的產(chǎn)生，拿破侖對法國民法典的問世，唐高宗對唐永徽律的修纂，所做的不朽奉獻(xiàn)，便足以說明歷史人物對立法、對人類制度文明所能發(fā)揮的宏大作用。但在所有這些因素中，歷史環(huán)境的因素是最根本的因素。我們需要看到，中國立法法的出臺，是同很多人的努力，十分是同從到地方的廣闊立法工作者尤其是一些關(guān)鍵人物的作用密不可分的。但是，當(dāng)我們從根本上探尋中國立法法問世因緣的時候，不能不首先留意到：立法法的制訂，是實際生活提出的課題，是歷史提出的課題，是現(xiàn)時期中國社會歷史環(huán)境所需求的。認(rèn)識和解讀立法法，應(yīng)當(dāng)將立法法與它所賴以產(chǎn)生的中國現(xiàn)時期社會歷史環(huán)境銜接起來。從立法法的產(chǎn)生向前回溯二十年，已在整體上跨入現(xiàn)代社會，而中國卻在很多方面還帶有前現(xiàn)代社會的歷史印記，較為落后，而且又蒙受了長達(dá)十年的歷史厄運而大病初愈。這樣的國家和國情，在當(dāng)時世界上是僅有的。它亟需包含法制建設(shè)在內(nèi)的進(jìn)步或變化是不消論說的。而且，亟待改變落后相貌而臻于強境才不至于遠(yuǎn)離世界文明進(jìn)程軌道的壓力和動力，迅速進(jìn)步的外部世界的壓力和動力，都不能允許中國在法制建設(shè)方面，選取憑仗民間緩慢的制度積累的路徑而走向法制現(xiàn)代化。中國所選取的，只能是推進(jìn)型的亦即自動進(jìn)取型的法制建設(shè)道路〔注：走推進(jìn)型的法制建設(shè)道路是利弊兼具的。走這樣的道路，對盡快改變中國法律制度落后相貌而言，是可能見效很快的選擇。假如走民間演化型的法制建設(shè)道路，會耽擱機會而拉大中國法律制度文明與先進(jìn)國家的差距。但這種推進(jìn)型的法制建設(shè)，這種在不長的時間獲取很大進(jìn)展的法制建設(shè)，是缺少長期的法制積累因此根基偏于軟弱的。走這條道路，需要留意消除與它的迅速進(jìn)展相伴隨的各種不能盡如人意的現(xiàn)象所滋長的弊病，尤其是要留意解決法制建設(shè)的質(zhì)量問題。同主張推進(jìn)型形式相對應(yīng)的是主張走民間演化型的法制建設(shè)道路。主張此論者，多為不諳中國實情，不曾參與、懶得參與或不屑于參與法制實際生活的人們。這種主張由于是主流之外的一種聲音而具有“不同凡響〞、“引人注視〞的成效，但實際上所表現(xiàn)的往往是無補于中國法制實際生活快速進(jìn)步的書生意氣或其余什么意氣?！?。而推進(jìn)型的法制建設(shè)道路，又恰好同中國自古以來所構(gòu)成的成文法傳統(tǒng)在形式上、路徑上不謀而合。于是，立法的責(zé)任或任務(wù)，立法的地位和作用，在這一時期就歷史地凸現(xiàn)出來。在這樣的歷史動力的促動之下，70年代末期以來的二十年間，中國法制建設(shè)尤為彰顯的重大進(jìn)展，便首先表如今立法方面。立法提上了國家生活的主要日程；立法體制朝著完善化的方向?qū)矣羞~進(jìn)；一個囊括憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、刑法、社會法、程序法在內(nèi)的頗具規(guī)模且頗具中國特點的法的體系逐步構(gòu)成；立法理論亦逐步走向自發(fā)。十分是1979年以來，差不多每年都有相當(dāng)數(shù)量的法律、法規(guī)出臺；1982年后每年又有大量的行政規(guī)章產(chǎn)生。到1999年底，所制訂、修改的法律和所通過的有關(guān)法律問題的決定371個，行政法規(guī)840個，地方性法規(guī)7000多個，行政規(guī)章則有30000多個。這些法律、法規(guī)、規(guī)章的調(diào)整范圍漸次廣泛，國家生活、社會生活和公民生活中過去長期所存在的無法可依的場面，已經(jīng)得到徹底改變。在今天這個世界上，單就法律、法規(guī)和規(guī)章的數(shù)量而言，中國已經(jīng)臻于大國行列。二十年來，中國立法一直是法制建設(shè)整體鏈條中發(fā)展又快又好的一個環(huán)節(jié)〔注：關(guān)于這二十年中國立法所獲得的成就，筆者在〔中國立法五十年〕一文中已有詳論，此不贅述?！砙1]。在以立法為先導(dǎo)的中國法律制度建設(shè)迅速而明顯獲得重大進(jìn)展的經(jīng)過中，必定地或歷史地產(chǎn)生了催動立法法誕生的各種原因。首先，在這一發(fā)展經(jīng)過中，逐步積聚了各種需要以系統(tǒng)而較為健全的制度固定下來并藉此加以穩(wěn)固發(fā)揚的難得珍貴立法經(jīng)歷體驗，諸如與地方、權(quán)利機關(guān)與之間立法權(quán)限劃分體制方面的經(jīng)歷體驗，各有關(guān)立法程序方面的經(jīng)歷體驗，法律、法規(guī)、規(guī)章等法的淵源的體系構(gòu)成和互相關(guān)系方面的經(jīng)歷體驗，憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、刑法等部門法的體系構(gòu)成和互相關(guān)系方面的經(jīng)歷體驗，法的解釋方面的經(jīng)歷體驗，立法監(jiān)督方面的經(jīng)歷體驗，立法原則方面的經(jīng)歷體驗，等等。總結(jié)、反映和固化這些經(jīng)歷體驗，比較好以至最好的一種方式，就是制訂一部關(guān)于立法自己的基本法律，亦即立法法。在建設(shè)社會法治國家的法治環(huán)境下，制訂立法法這樣一部憲法性法律，方能知足總結(jié)、反映和固化立法中成功經(jīng)歷體驗的需要，方可系統(tǒng)、集中地總結(jié)、反映和固化立法中那些彌足名貴的經(jīng)歷體驗，也能力尤具權(quán)威地、富有成效地總結(jié)、反映和固化這些立法經(jīng)歷體驗，而且通過這樣一部主要的憲法性法律，使這些經(jīng)歷體驗成為今后中國立法據(jù)以進(jìn)一步發(fā)展的制度源泉。假如不是通過制訂立法法，而是通過工作總結(jié)、報告、文件、講話以及其他諸如此類的形式，當(dāng)然可以以在一定水平上總結(jié)、反映和固化人們辛苦積聚的立法經(jīng)歷體驗，但此類做法歸根結(jié)底還是人治的或行政的做法，而人治的和行政的做法的一個很大的特點，就是具有不確定性，由人治的或行政的做法來總結(jié)、反映和固化這些立法經(jīng)歷體驗，容易隨時因某種原因此被丟棄。故選擇法治的辦法亦即制訂和施行立法法的辦法是一種歷史的選擇。第二個促使立法法提上日程的原因，就是在立法迅速發(fā)展的同時，也顯露出各種不足或弊病。這些不足亟待彌補，弊病亟待消除，否則中國立法便難能進(jìn)一步健康發(fā)展。問題重要在于：現(xiàn)行憲法、地方組織法和其他有關(guān)憲法性法律，牽涉立法問題的規(guī)定是不詳細(xì)的、零碎的、很不完好的。這就使得從到地方、從權(quán)利機關(guān)到行政機關(guān)的廣泛的立法活動，沒有一個詳細(xì)、集中、系統(tǒng)、合理的法律根據(jù)。因而：其一，與地方之間、權(quán)利機關(guān)與機關(guān)之間，在立法權(quán)限范圍方面，在不少事項或問題的處理權(quán)限方面，由于沒有明晰的制度規(guī)定，經(jīng)常產(chǎn)生立法上的侵權(quán)或不盡職守的情形。其二，立法經(jīng)過的各種基本程序缺少健全、科學(xué)的制度規(guī)定，由此就經(jīng)常產(chǎn)生立法上的超出程序、違犯程序運作而失卻制度規(guī)制、失卻科學(xué)性的情形。其三，法律之間、法規(guī)之間、規(guī)章之間，法律、法規(guī)、規(guī)章與憲法之間，法律、法規(guī)、規(guī)章互相之間，普遍地、大量地存在著水平不同的互相矛盾或沖突的情形；同一位階的法互相之間的矛盾和沖突，不同位階尤其是下位階與上位階的法之間的矛盾和沖突，隨處可見。由此就使執(zhí)法、司法和守法主體在法的施行方面經(jīng)常無所適從，而這些互相矛盾和沖突的法也因之難以獲得實效。其四，不少法律、法規(guī)、規(guī)章或它們中的很多規(guī)定，落后于實際生活的需要，不僅不能知足現(xiàn)實生活對立法的要求，而且有礙于現(xiàn)實生活的發(fā)展步伐；或是脫離國情、地情和民情所能承受的狀態(tài)而不適當(dāng)?shù)爻?，因此不僅于事無補，而且有損法的威信，從負(fù)面影響民眾法律意識的加強。其五，很多法律、法規(guī)、規(guī)章或它們中的很多規(guī)定，對公眾的要求多，而對國家機關(guān)要求少，不能以立法充足反映人民的意志和利益，往往使人產(chǎn)生立法重要是管理人民而不是重要用于保衛(wèi)人民的錯覺，使立法應(yīng)有的實質(zhì)在這些法律、法規(guī)、規(guī)章或它們的規(guī)定中不能得以正確而有效的具體表現(xiàn)出，立法的效果與立法的初志相悖。其六，大量的法律、法規(guī)、規(guī)章，立法技術(shù)嚴(yán)重有失水準(zhǔn)，科學(xué)性很成問題：很多規(guī)定政策性色彩過濃，難以有效施行；很多規(guī)定不明確、不詳細(xì)，過于籠統(tǒng)、抽象、原則，或是模糊不清、彈性過大，難以精確把握和施行；很多規(guī)定缺少配套規(guī)定，或是不夠完好，只要行為形式?jīng)]有后果形式，無法有效實行；很多規(guī)定過簡或過繁，也難以實行。其七，法的清理沒有能走上正軌。其八，立法責(zé)任不清。無論立法主體或立法人員在立法方面怎樣不盡職守，應(yīng)當(dāng)立的法不能及時立，應(yīng)當(dāng)修改或應(yīng)當(dāng)廢止的法不能及時修改或廢止，都無人承當(dāng)責(zé)任，也無人追查責(zé)任。所有這些問題都顯露出中國立法亟待向法治化、民主化和科學(xué)化的方向大進(jìn)一步。中國法制理論中有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的問題，在很大水平上，是同中國立法的先天不足、所立之法的質(zhì)量有明顯問題直接相聯(lián)的。而實現(xiàn)立法的法治化、民主化和科學(xué)化，提升立法質(zhì)量，培養(yǎng)大批良法，需要有一個針對這些問題而設(shè)置的、能夠有效解決這些問題的完好的立法制度。立法法就是這種制度的集中的載體。有理由以為，立法法的問世，將會在很大水平上消除中國立法中的這些弊病，改變中國立法所存在的這種狀態(tài)。立法法在中國現(xiàn)時期出臺，第三個歷史原因，是依法治國、建設(shè)社會法治國家終于歷史地開始進(jìn)入中國的國家生活和社會生活之中。從70年代末期以來的法律制度建設(shè)所獲取的成就，是一個以來中國法制進(jìn)程中最為突出的。但法律制度建設(shè)與法治國家建設(shè)畢竟不是一回事。任何國家都有法律制度，但并非任何國家都有法治。法律制度重要屬于制度范疇，法治則重要屬于法的方略或路徑范疇。假如只要法律制度而不實行法治，這種法律制度的作用必定只能是重要用來約束民眾。法治與人治的根本區(qū)別，從來不在于要不要法、有沒有法，而在于用法干什么。不僅如此，法律制度建設(shè)并不必定要求這種制度建設(shè)一定要合法，它能夠是人治的隨心所欲的器具；而法治國家建設(shè)則尤其重視作為它的前提和基礎(chǔ)的法律制度建設(shè)，應(yīng)當(dāng)合法或符合法治原則，因此要求有專門規(guī)制法律制度建設(shè)自己的立法。應(yīng)當(dāng)明了，我們所要尋求的法治生活，是一種制度生活。制度生活的邏輯不同于天然生活的邏輯：天然生活的邏輯有直接清楚明晰的表現(xiàn)，但更多的是以長期的、緩慢的、深刻的形式表現(xiàn)出來；而制度生活的邏輯雖有長期、緩慢的表現(xiàn)，但更多的則是直接、清楚明晰、當(dāng)然往往也深刻地表現(xiàn)出來。法治生活這種制度生活的邏輯就是：(1)它需要一種直接、清楚明晰、優(yōu)良的制度秩序；(2)它自己應(yīng)當(dāng)是一種優(yōu)良的、能夠得以有效運行的秩序；(3)它如要成為優(yōu)良的秩序，便要合法化，符合法治原則的要求。雖然從70年代末80年代初開始，中國學(xué)界先行者便已明確提出中國應(yīng)當(dāng)實行法治，應(yīng)當(dāng)以法治國，但限于當(dāng)時各種原因或條件，一段時期，理論方面重要還是側(cè)重于法律制度建設(shè)而未將法治國家建設(shè)正式列入日程，這就使法律制度建設(shè)與法治國家建設(shè)呈現(xiàn)疏離的狀況。在這種情況下，規(guī)制法律制度建設(shè)自己的立法法，便難以提上國家生活的主要日程。所幸的是，70年代末以來的中國法律制度建設(shè)是在當(dāng)今世界上很多國家已經(jīng)成為法治國家的情勢下運行的，這就使中國的法律制度建設(shè)不可避免地也遭到某些法治風(fēng)習(xí)的影響。到了90年代，依法治國、建設(shè)社會法治國家的方略或目的形式，終以最高決策的形式確定下來，構(gòu)成了中國在上個世紀(jì)最后若干年里最重大的進(jìn)步之一。這個進(jìn)步不能不對立法提出新的要求。實行法治，首先需要解決法治的前提和基礎(chǔ)問題即立法問題，不僅需要制訂系統(tǒng)而優(yōu)良的法律、法規(guī)、規(guī)章，而且這些法律、法規(guī)、規(guī)章自己要合法，自己要符合以法治原則為核心的制度要求。這就需要產(chǎn)生像立法法這樣的能夠使整個中國立法有法可循的基本法律。從這個意義上說，立法法的制訂，是實行依法治國、建設(shè)法治國家的一個前提性標(biāo)記。中國立法法的產(chǎn)生，還具有明顯的有助于法律文化方面的優(yōu)良傳統(tǒng)與立法現(xiàn)代化相結(jié)合的價值。中國是具有久長的成文法傳統(tǒng)的國家，立法制度重要也是成文立法制度。這是中國立法以致整個中國法律文化尤其是立法文化的一個優(yōu)點。中國立法理論中固然也有不成文立法制度發(fā)生作用，但這重要是由于中國法治落后和立法制度尚待改良。一方面，很多立法活動缺乏成文制度能夠遵守，它們只能遵守慣例、領(lǐng)導(dǎo)者或其他有關(guān)方面的意愿以及政、、主要人物、重大事件、主要變故等隨機性因素；另一方面，既有的成文立法制度存在弊病、漏洞以及其他欠缺，使一些立法活動難以全然根據(jù)這些成文立法制度辦理。中國的不成文立法制度實際上多少年來老是對中國立法發(fā)生直接的重大的影響，在很多情況下，這種影響的作用事實上大于成文立法制度的作用。很顯然，中國存在不成文立法制度，不是一種理想選擇的結(jié)果，不是自發(fā)地以其作為成文立法制度的一種補充進(jìn)而使整個立法制度更為完善、更有生命力的結(jié)果，而重要是一種消極的落后的狀態(tài)。而且，在從來以成文法為傳統(tǒng)的國情之下，這種狀態(tài)，對中國立法的運作和完善更為晦氣〔注：拜見拙文〔中國立法五十年〕。筆者在文中論述了這樣的觀點：正如法有成文法與不成文法的區(qū)分一樣，法律制度，包含立法制度，也有成文與否的不同。成文立法制度是以法的形式十分是憲法和憲法性法律的形式所確定的立法制度。不成文立法制度，則不僅僅是指對立法發(fā)生作用、立法活動需要遵守的習(xí)慣性規(guī)則；也指有關(guān)組織如執(zhí)政，有關(guān)機構(gòu)如介于社會組織和國家機關(guān)之間的社會共同體，對立法發(fā)生作用的規(guī)則——這些規(guī)則既有采用文字形式〔如文件形式〕的，也有采用慣例形式的。在成文與不成文兩種立法制度中，成文立法制度是更重要的一種，由于立法的特質(zhì)本來就表示清楚，它重要是創(chuàng)制成文的規(guī)范性法文件的行為。西方國家十分是英美法系國家，存在成文與不成文兩種立法制度是人所知曉的。而中國也是一個成文法與不成文法、成文立法制度與不成文立法制度并存的國家，這一點卻不為人留意。實際上，中國立法從創(chuàng)意到完成的整個經(jīng)過中，立法者所要遵守的，不僅僅是法定的即成文的立法制度，也包含經(jīng)常發(fā)生作用的其他規(guī)則或要求，在有的情況下，在有的環(huán)節(jié)上，以至首先要遵守或更多地要遵守法定制度之外的其他規(guī)則或要求。這些其他規(guī)則或要求，就是中國的不成文立法制度。所不同的是，西方國家十分是法治比較發(fā)達(dá)的國家，不成文立法制度通常是成文立法制度的補充，有了這些不成文立法制度，整個立法制度才更為完善，才不至過于生硬。在它們那里，關(guān)于立法制度的成文規(guī)定是較為系統(tǒng)、全面的，立法活動所遵守的不成文法，通常少于其他法律活動所遵守的不成文法?！砙1](P39-41)。中國立法要走向現(xiàn)代化，要與國際立法制度的主流接軌，要與本身的成文法傳統(tǒng)相銜接，要避免立法中有太多的不確定因素、或然性因素、以至“黑箱〞因素發(fā)生不該有的作用，需要完善成文立法制度，制訂和施行比較系統(tǒng)和集中地反映現(xiàn)代立法規(guī)律、合適現(xiàn)代立法需要的成文立法制度。立法法的出臺，正能夠擔(dān)負(fù)完成這一任務(wù)的責(zé)任。恰是上述原因的存在和作用，制訂立法法成為中國立法的一種歷史選擇。從這些原因中人們不難看出，制訂立法法在20世紀(jì)最后的年代提上中國立法日程，有其直接而深刻的歷史環(huán)境方面的根據(jù)。這幾個方面的因素都是立法法產(chǎn)生的因素，它們是獨立的，但又合力促成了中國立法法的問世。在這些原因所合成的歷史條件面前，我們能夠說立法法的制訂是不需要不該當(dāng)?shù)膯幔匡@然不能。當(dāng)然，中國現(xiàn)時期社會歷史環(huán)境萌生了制訂立法法的需求，這種需求的存在表示清楚了立法法問題的無可回避。國家因而制訂了立法法，表示清楚了國家立法對這種需求的適應(yīng)性。但是，需求是一回事，詳細(xì)應(yīng)當(dāng)在什么時間適應(yīng)這種需求、以什么方式適應(yīng)這種需求，則是另一回事。假如方式不當(dāng)，也難以較好地適應(yīng)這種需求。正由于考慮到這些情況，筆者一方面以為中國應(yīng)當(dāng)制訂立法法，在1993年寫作并于1994年出版的〔立法論〕一書中，本人便明確提出了這一點[2]；另一方面，筆者又對制訂立法法中所存在的某些狀態(tài)十分是其方式方法表示擔(dān)憂，并因而在后來的〔中國立法五十年〕一文中明確提出了立法法可能提早提上了中國立法日程的判定，藉此表達(dá)了這種擔(dān)憂[1](P41-42)。三、立法法是怎樣適應(yīng)歷史環(huán)境的從以上闡述中可知，中國現(xiàn)時期的歷史環(huán)境需要有立法法。但這只是事物的一個方面。如今人們的文章著述喜歡使用“雙刃劍〞這類字眼，在這里，筆者也附庸風(fēng)雅地借用一回：歷史環(huán)境也是一柄雙刃劍。它一則給予你一種動力，促成你做一件事；再則又給予你一種可能有的歷史局限性，只要你不留意避免或減弱這種局限性，你所做的事就會讓你懷有無法忘卻的遺憾、為難抑或慚愧。中國立法法所遭際的社會歷史環(huán)境也是這樣的雙刃劍。它呼喚立法法出臺，這是它給予立法法的恩澤；它在現(xiàn)代法治面前又是那樣羸弱，使立法者弄得欠好就搞出一個讓人抱憾、讓自己為難的結(jié)局，這是它對于立法法的先天的制約性。這里的主要問題在于，立法者應(yīng)當(dāng)怎樣看待社會歷史環(huán)境對立法的影響？立法者面對社會歷史環(huán)境的限制應(yīng)當(dāng)怎樣立法？立法者應(yīng)當(dāng)明了，社會歷史環(huán)境對于包含立法法在內(nèi)的這些法律的限制或制約是不可避免的，它老是深刻地規(guī)定著產(chǎn)生于它的那些法律的根本相貌、精神品格和質(zhì)量水準(zhǔn)，使法律帶有它存在于其中的歷史環(huán)境的印痕。假如不是這樣，歷史就失去了規(guī)律，人類的制度環(huán)境就能夠由人類隨心所欲地建設(shè)。但是，社會歷史環(huán)境內(nèi)在規(guī)定性的存在，并不能說明立法法一定就是搞欠好的。宿命論不該當(dāng)成為降低對立法法的質(zhì)量要求的根據(jù)。立法者不該當(dāng)是宿命論者，不能以為歷史環(huán)境反正規(guī)定了立法法不可避免地會具有局限性或歷史缺憾，就不去克制這種局限性。立法者應(yīng)當(dāng)盡可能地知足歷史環(huán)境提出的立法需求，也盡可能地減弱歷史環(huán)境所可能給予的局限性。立法者應(yīng)當(dāng)研究歷史環(huán)境可能會帶來哪些局限性，進(jìn)而采用有效辦法，在最大限度內(nèi)減弱這種局限性。立法批評者也需要以歷史所能給出的立法法作為標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)此評判已經(jīng)出臺的立法法。那么，中國立法法是怎樣適應(yīng)中國現(xiàn)時期社會歷史環(huán)境的需求呢？它所呈現(xiàn)出來的相貌，所表現(xiàn)出來的精神品格、質(zhì)量水準(zhǔn)是如何的呢？立法者能否盡量在最大限度內(nèi)減弱歷史環(huán)境所可能帶給立法法的局限性呢？檢視中國立法法能夠看到，立法法在適應(yīng)中國現(xiàn)時期歷史環(huán)境的需求方面成就是明顯的。立法法的很多規(guī)定適應(yīng)了總結(jié)、反映和固化立法經(jīng)歷體驗的需求，使這些經(jīng)歷體驗得以上升為國家意志因此能夠更好地貫徹施行。立法法統(tǒng)一了中國立法的基本制度和一些詳細(xì)制度，使中國立法有了集中、系統(tǒng)的法律制度能夠遵守，因此適應(yīng)了建設(shè)法治國家對立法的合法化、法治化的需求，也有利于矯正立法理論中大量存在的偏差，有利于消除危害日甚的混亂、沖突和其他弊病。立法法的制訂還在一定水平上接應(yīng)了中國法律文化傳統(tǒng)中優(yōu)秀成分的要求。從詳細(xì)而著實的角度看，立法法的優(yōu)點和成功之處也是多方面的，擇其要者諸如：其一，立法法確定了中國立法的政治原則、法治原則、民主原則、方法原則〔或科學(xué)原則〕。在立法理論中，這些原則原來就是很多立法者所留意堅持的。但在立法法產(chǎn)生之前，人們能夠堅持這些原則，可以以掉臂這些原則。立法法確立這些原則之后，立法者在立法中就只能堅持這些原則而不能舍棄這些原則。這就從一個主要的方面，為中國立法指明了統(tǒng)一的方向。其二，立法法以全國人大及其常委會的立法為重心，以法的淵源為線索，規(guī)定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的有關(guān)立法制度，十分是側(cè)重規(guī)定了法律、行政法規(guī)尤其是法律的立法權(quán)限和立法程序，劃定了法律、行政法規(guī)和其他法的淵源的調(diào)整范圍，這對于從到地方、從權(quán)利機關(guān)到的各方面的立法活動走上法治的正規(guī)之途，對于以統(tǒng)一的立法制度消除和杜絕立法中的各種弊病，有著非常現(xiàn)實而積極的意義。其三，立法法也專門規(guī)定了以適用和備案為重要內(nèi)容的法與法之間的互相關(guān)系，不僅使法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章等法的淵源的效力等級有了系統(tǒng)、明確的制度能夠遵守，更主要的是，這些法的淵源之間如若再發(fā)生矛盾、沖突，便有了消除這些矛盾、沖突和由于這些矛盾、沖突所帶來的各種混亂的直接的法律根據(jù)。這些優(yōu)點和成功之處的獲取，其直接原因是決策者、立法者和所有不同水平上參與了立法法制訂的人們長期努力的結(jié)果，其根本原因則得益于中國現(xiàn)時期社會歷史環(huán)境的內(nèi)在規(guī)定性及人們對這種內(nèi)在規(guī)定性的反映，沒有這種環(huán)境和反映，便不可能有這些優(yōu)點和成功之處。但是，立法法所呈現(xiàn)出來的相貌，所表現(xiàn)出來的精神品格、質(zhì)量水準(zhǔn)，同樣是多有瑕疵、缺憾以至顯癥的。這些瑕疵、缺憾或顯癥，擇其大者，至少有如下幾個方面：第一，立法法側(cè)重于總結(jié)、反映和固化立法經(jīng)歷體驗，而疏離了立法理論、忽視了立法創(chuàng)新、回絕了立法借鑒。現(xiàn)時期中國立法的實際生活顯示出，立法經(jīng)歷體驗確實需要以立法法的形式予以總結(jié)、反映和固化，使這些經(jīng)歷體驗得以上升為國家意志以便更好地推行，而適應(yīng)這種需求則是立法法的一個基本任務(wù)。但尊敬立法經(jīng)歷體驗不能走到極致，不能使立法法成為僅僅看重經(jīng)歷體驗而忽視理論、忘卻創(chuàng)新和回絕借鑒的一部經(jīng)歷體驗主義的作品。遺憾的是，立法法在總結(jié)、反映和固化立法經(jīng)歷體驗與反映立法理論、重視立法創(chuàng)新、借鑒國外立法制度文化之間，恰恰是僅僅選擇或僅僅留意了經(jīng)歷體驗問題。立法法以最重要的留意力和最大的篇幅總結(jié)、反映和固化了二十年間的立法經(jīng)歷體驗，它的六章94個條文，在整體上幾乎全部是二十年間中國立法經(jīng)歷體驗的寫照。它給人尤其深刻的印象，便在于它實際上所反映的就是二十年間中國立法和立法者所走過的道路，實際上就是將立法者在已然的立法理論中的各種詳細(xì)做法以立法法的形式肯定下來。立法法確實沒有能充足具體表現(xiàn)出科學(xué)的立法理論對它的指點作用，在這部法中很難發(fā)現(xiàn)有什么立法理論在起著支撐作用，一些公認(rèn)的理論亦沒有能在立法法中得到哪怕是少許反映。而由于缺乏理論力度，立法法的精神品格顯然難以到達(dá)較高的境界。立法法再一次表示清楚了理論與生活的疏離在中國是多么突出，在這個意義上，假如說中國是理論家議論理論而實務(wù)家重視經(jīng)歷體驗的國度，也不為過。立法法確實沒有能充足留意制度創(chuàng)新，在立法的一些基本環(huán)節(jié)上，立法法呈現(xiàn)出創(chuàng)新方面的空白，它的規(guī)定絕大多數(shù)都是立法理論中存在許久或已經(jīng)存在的詳細(xì)做法的法律重述，而制度建置一旦缺乏創(chuàng)新性，便難以煥發(fā)出生機與活力。在借鑒國外經(jīng)歷體驗方面，立法法差不多也是一片空白，它以至連立法聽證這類為當(dāng)今絕大多數(shù)國家采行的主要制度也只是在規(guī)定法律的立法程序方面稍有牽涉，至于法治國家規(guī)制立法活動時差不多都要規(guī)定的立法技術(shù)內(nèi)容在中國立法法中則幾乎沒有涉獵。二十年間中國立法經(jīng)過中很少有法律、法規(guī)不曾留意國外有關(guān)立法是怎樣作出相應(yīng)的制度設(shè)置并留意借鑒移植的，立法法恰好就屬于這很少的法律中的一個。由于沒有留意借鑒國外能夠為我所用的有益經(jīng)歷體驗，立法法便天然顯現(xiàn)出本土特色有余，而與國際先進(jìn)立法文明對話的天資嚴(yán)重不足的弱勢。第二，立法法側(cè)重于立法權(quán)限、立法程序、立法監(jiān)督〔注：這里所說的立法監(jiān)督，指立法法第五章所說的法的適用與備案。立法法第五章在“適用與備案〞的標(biāo)題下，所規(guī)定的大多是立法監(jiān)督方面的制度。這意味著立法法將立法監(jiān)督的有關(guān)事宜置于法的適用和備案的范疇，這是有欠妥當(dāng)?shù)?。法的適用和備案制度大多能夠由立法監(jiān)督制度所包涵，反之則否則。〕方面的制度規(guī)制，而忽略了對立法主體、立法者素質(zhì)的制度規(guī)制；只對法律解釋作出制度規(guī)制，而忽略了對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的解釋的制度規(guī)制；只規(guī)定了立法主體的立法權(quán)限或立法職責(zé)，而全然沒有規(guī)定立法者不盡職守的法律責(zé)任?？酥贫陙砹⒎ɑ顒又衅毡榇嬖诘臋?quán)限不清、程序紊亂、監(jiān)督不力、解釋落后等弊病，確實需要立法法在這些方面予以重點規(guī)制。但是，重視這些方面的制度建置，不等于能夠忽略其他方面例如立法主體、立法者素質(zhì)的制度要求，不等于能夠掉臂行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的解釋的制度建設(shè)，不等于立法主體在立法中無論成就怎樣、能否恪盡職守、能否有其過錯都能夠一概不負(fù)責(zé)任。中國固然有悠久的立法文化傳統(tǒng)，但這種立法文化傳統(tǒng)中缺少有關(guān)立法主體、立法者素質(zhì)方面的成分。在近期的二十年中，立法主體建設(shè)也一直沒有能有效地朝著現(xiàn)代化的方向發(fā)展，立法者和所有參與立法的人員中，許多人在參與立法之前未曾受過法律理論和知識方面的培訓(xùn)，更多人未曾受過專門的立法理論、立法知識、立法技術(shù)的培訓(xùn)。立法質(zhì)量問題從根本上說是人的素質(zhì)問題。中國立法法完全忽略對立法主體、立法者的素質(zhì)要求作出制度規(guī)制，顯然使立法法的質(zhì)量由于立法法自己在制度建置方面有失偏頗而大受影響。法的解釋問題在中國現(xiàn)時期這種法治初建和缺乏現(xiàn)代執(zhí)法、司法、守法文明的歷史環(huán)境下，也是一個特別主要的問題。中國應(yīng)當(dāng)有包含各種法的淵源在內(nèi)的系統(tǒng)的法的解釋體制，立法法僅僅規(guī)定了法律解釋制度，沒有規(guī)定其他法的淵源解釋制度，其失當(dāng)之處亦非常明顯。立法法關(guān)于中國法的解釋體制的規(guī)定，不僅使中國法的解釋體制成為一個跛足的體制，更重要的還是為今后法治理論中繼續(xù)存在、發(fā)生法的解釋的混亂場面，留下了廣泛的空間。這確實是一件憾事。還有，制度建設(shè)也是應(yīng)當(dāng)有責(zé)任問題的。立法法回絕設(shè)置法律責(zé)任，使中國的立法工作成為隨意怎么做、做好做壞都無所謂的一項不存在責(zé)任、不需要負(fù)責(zé)的“最幸福〞的工作。在中國法制建設(shè)經(jīng)過二十年的努力、法治國家建設(shè)也提上日程的今天，為什么還作這樣的制度設(shè)計、制度設(shè)置？是不懂還是其余原因所致？面對這些問題，我們除卻深感苦澀之外，還能有什么感受？第三，立法法側(cè)重于設(shè)置立法原則和以立法權(quán)限、立法程序、立法監(jiān)督為重要內(nèi)容的立法制度，而嚴(yán)重忽略立法技術(shù)事宜。立法法沒有就立法技術(shù)事宜作出哪怕略微像樣一些的規(guī)定，更未就立法技術(shù)作出專章的、系統(tǒng)的規(guī)定。立法法總則固然規(guī)定了立法的政治原則、法治原則、民主原則、方法原則等基本原則，但其中關(guān)于法治原則、民主原則、方法原則的規(guī)定，內(nèi)容均不完好。如民主原則中各要素的順序排列有邏輯問題；方法原則中各要素的含義無法平行并列。這些原則應(yīng)當(dāng)在其后各章予以展開和詳細(xì)化，然而事實上其后各章極少將其詳細(xì)化，使這些原則在立法法自己都沒有能得以有效貫徹施行。法的解釋制度的規(guī)定很不完好，僅僅規(guī)定了法律解釋制度，沒有規(guī)定行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及其他法的淵源的解釋制度。法的規(guī)范的邏輯構(gòu)造嚴(yán)重片面化，絕大多數(shù)的行為形式?jīng)]有設(shè)置相應(yīng)的后果形式，違犯立法和法的邏輯構(gòu)造的常識和基本規(guī)則。尤其難以讓人承受的是，這樣一部主要的憲法性法律，單是立法語言文字方面存在的問題，就有幾十處，其中不乏非常明顯的常識性毛病或失誤。這方面存在的問題能夠詳見本人專論立法法的立法技術(shù)方面的文章。筆者在〔中國立法五十年〕一文中論及立法法時指出，所有的立法問題，無非分屬立法理論、立法制度、立法技術(shù)三大范疇。沒有哪個國家不重視立法技術(shù)而能使立法質(zhì)量獲得保障。然而在中國二十年立法理論中，立法技術(shù)卻一直未受看重。這是中國立法在二十年間獲得重大進(jìn)展的同時，所留存的一個嚴(yán)重不足。文中慨嘆立法技術(shù)何時能夠映入立法者的眼簾[1](P44-45)。不想出臺的立法法作為專門規(guī)制立法的法律，還是沒有以自己的眼簾光臨立法技術(shù)。立法法的這些瑕疵、缺憾或顯癥，對立法法的相貌、精神品格、質(zhì)量水準(zhǔn)及其所發(fā)揮的價值，都有明顯的負(fù)面影響。何以出現(xiàn)或存在這些問題呢？立法法出現(xiàn)或存在這些瑕疵、缺憾或顯癥，既與中國現(xiàn)時期的歷史環(huán)境有直接的關(guān)系，也與人們沒有能盡量在最大限度內(nèi)減弱歷史環(huán)境所可能帶來的局限性親密相聯(lián)。人們在以立法法知足歷史環(huán)境需求的同時，沒有能盡可能地減弱這種環(huán)境的局限性，在有的方面以至使這些局限性得以放大，進(jìn)而使一部原來能夠更好些的立法法，成為讓人抱憾的法律。以經(jīng)歷體驗、理論、創(chuàng)新和借鑒的關(guān)系而論，立法法之所以在這個問題上側(cè)重于總結(jié)、反映和固化立法經(jīng)歷體驗，而疏離了立法理論、忽視了立法創(chuàng)新、回絕了立法借鑒，實同人們對歷史環(huán)境所可能帶來的局限性缺乏應(yīng)有的研究和考慮有關(guān)。立法者沒有能明慧地留意到，歷史環(huán)境需要以立法法總結(jié)、反映和固化成功的立法經(jīng)歷體驗，這種需求既是制訂立法法