公司治理結(jié)構(gòu)的模式分析

公司治理結(jié)構(gòu)的模式分析［摘要］公司治理，事關(guān)公司誠信有序的管理與運營；事關(guān)公司內(nèi)外多方主體利益的保障與維護(hù)；事關(guān)資本市場的監(jiān)管與完善；事關(guān)公司在國內(nèi)外市場中的競爭能力。而公司治理結(jié)構(gòu)，則為一切公司治理機制的設(shè)定與運行的基礎(chǔ)與框架，乃公司治理課題下的核心問題與焦點所在。［關(guān)鍵字］公司治理結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)理論研究的困惑與反思，公司治理結(jié)構(gòu)制度設(shè)計因素的考量與比較，公司治理結(jié)構(gòu)發(fā)展態(tài)勢的基本分析與把握正文：1994年《中華人民共和國公司法》公布實施，標(biāo)志著中國企業(yè)改革進(jìn)入了一個新的階段。日本是從1890年開始學(xué)習(xí)西方發(fā)達(dá)國家，引進(jìn)公司制度的。從這個角度講，中國比日本相差了一百多年。應(yīng)該說，中國的公司法基本上是抄國外現(xiàn)成的，而且在治理結(jié)構(gòu)形式方面特別與日本的接近。換句話說，中國的公司法主要是以日本的商法（公司法）為“模特”的。一、公司治理結(jié)構(gòu)的界定學(xué)者們對公司治理結(jié)構(gòu)的界定存在分歧。第一種觀點是：公司治理結(jié)構(gòu)實際上就是指公司的組織機構(gòu)，公司的組織機構(gòu)這一概念就已經(jīng)包含著公司機關(guān)的權(quán)力構(gòu)造或結(jié)構(gòu)。而我國《公司法》中并未使用“治理結(jié)構(gòu)”這一概念，為規(guī)范法律用語，法學(xué)中不應(yīng)使用這一概念。［1］第二種觀點是：公司法人治理結(jié)構(gòu)是由股東組成的股東大會選舉董事會，把公司法人財產(chǎn)委托給董事會管理，董事會代表公司運作公司法人財產(chǎn)并聘任經(jīng)理等高級職員其體執(zhí)行；同時，股東大會選舉產(chǎn)生監(jiān)事會，監(jiān)督董事會、經(jīng)理行使職權(quán)。［2］第三種觀點是：公司治理結(jié)構(gòu)就是協(xié)調(diào)股東和其他內(nèi)部利益相關(guān)者之間相互關(guān)系的一種制度，涉及指揮、控制與激勵等方面的內(nèi)容。在我國，公司內(nèi)部的利益相關(guān)者包括股東、董事會及其成員，監(jiān)事會及其成員、由總經(jīng)理和各級經(jīng)理組成的行政執(zhí)行部門、主要由藍(lán)領(lǐng)工人和科技人員組成的員工隊伍等，公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)該充分體現(xiàn)這五個利益相關(guān)者之間激勵與制衡、公平與效率、榮與枯的關(guān)系及其內(nèi)在組織機制。［3］第四種觀點是：公司法人治理結(jié)構(gòu)與一定的公司理念相適應(yīng)。股東主權(quán)的理論模式認(rèn)為公司是一個由股東組成的聯(lián)合體，公司法人治理結(jié)構(gòu)被理解為，法律如何確保股東獲得投資回報以及如何約束經(jīng)營者，并使經(jīng)營者在股東的利益范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。利

益相關(guān)者的理論模式認(rèn)為公司是一個由物質(zhì)資本所有者、人力資本所有者以及債權(quán)人等利害關(guān)系人組成的契約組織，公司法人治理結(jié)構(gòu)被理解為股東、債權(quán)人、職工等利害關(guān)系人之間有關(guān)公司經(jīng)營與權(quán)利的配置機制。［4］筆者認(rèn)為前面的三種觀點都存在商榷之處。第一種觀點將公司治理結(jié)構(gòu)等同于公司的組織機構(gòu)。公司的組織機構(gòu)是從靜態(tài)上來規(guī)定公司的機關(guān)及其相互之間的關(guān)系，處于應(yīng)然狀態(tài)；而公司治理結(jié)構(gòu)是從動態(tài)上來研究公司的機關(guān)是如何組成的以及在公司經(jīng)營過程中各自處于什么地位，處于實然狀態(tài)。公司治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)容涵蓋了公司的組織結(jié)構(gòu)的內(nèi)容。研究公司治理結(jié)構(gòu)是為完善公司的組織結(jié)構(gòu)服務(wù)的。第二種觀點和第三種觀點縮小了公司治理結(jié)構(gòu)的外延。筆者贊同第四種觀點。隨著公司與社會聯(lián)系的逐步加深，不能再將公司僅僅定位于股東謀求利益之工具，越來越多的經(jīng)營者已經(jīng)認(rèn)識到，履行公司的社會責(zé)任已不僅是謀求自利益的重要保證，更是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求，因此在將公司定義為一個由物資本所有者、人力資本所有者以及債權(quán)人等利益相關(guān)者組成的契約組織的理論背景下［5］，公司治理結(jié)構(gòu)可以理解為股東、債權(quán)人、職工等利害關(guān)系人之間有關(guān)公司內(nèi)部權(quán)力制衡機制。由此，公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)包括如下兩個層次內(nèi)容：首先是基于所有權(quán)、控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)關(guān)系而形成的所有一經(jīng)營結(jié)構(gòu)，其次是基于所有者、經(jīng)營者與其它利害相關(guān)者的利益關(guān)系所形成的參與治理結(jié)構(gòu)。筆者將公司治理結(jié)構(gòu)定義為：由法律和公司章程規(guī)定的公司內(nèi)部關(guān)于股東，經(jīng)營者及其它利益相關(guān)者的權(quán)力分配制衡機制。二、公司治理結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)理論研究的困惑與反思以下常見的學(xué)術(shù)觀點，在引領(lǐng)人們從不同的角度去認(rèn)知公司治理結(jié)構(gòu)這一復(fù)雜問題的同時，也一定程度上自覺或不自覺地影響著人們對公司治理結(jié)構(gòu)全面而深入的思考。（一）仿照國家三權(quán)分立構(gòu)造學(xué)說此說認(rèn)為，現(xiàn)代公司乃現(xiàn)代國家的縮影，公司內(nèi)設(shè)的意識決策機關(guān)——股東會、代表執(zhí)行機關(guān)一一董事會、監(jiān)督機關(guān)——監(jiān)事會等，乃仿照國家立法、行政、司法三權(quán)分立的學(xué)說而構(gòu)造。百年以來，公司治理引入“三權(quán)力機關(guān)”分立的觀念在大陸法系風(fēng)靡盛行，時至今日依然發(fā)揮著巨大的作用。在我國，公司法自

1994年生效以來，雖經(jīng)數(shù)次修訂，但有關(guān)股份有限公司與有限責(zé)任公司原則上均應(yīng)當(dāng)設(shè)立股東會、董事會、監(jiān)事會的規(guī)定，以及即便股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的有限責(zé)任公司亦應(yīng)當(dāng)設(shè)立一名執(zhí)行董事和1至2名監(jiān)事的條文，始終未作任何改變。其中不難看出，仿照國家三權(quán)分立學(xué)說構(gòu)造公司治理結(jié)構(gòu)的影響在我國依然根深蒂固。然而人們不禁要問，現(xiàn)代公司果為現(xiàn)代國家的縮影嗎？誠如人所共知，國家乃公權(quán)的體現(xiàn)，而公司卻為私權(quán)的產(chǎn)物，對國家公權(quán)的制衡與對公司私權(quán)的制衡應(yīng)當(dāng)有本質(zhì)上的區(qū)別。無論是大型公司的控股股東還是小型公司的小股東們，他們請求自我分權(quán)與制衡的內(nèi)在動力與法律需求何在呢？如果沒有，或者僅是很少，而法律卻要不加區(qū)分地予以強行，其結(jié)果只能是形成法律與現(xiàn)實的最大脫節(jié)。我們常?？梢钥吹?，那些原本僅由股東經(jīng)營的公司，股東們不得不身兼董事或者監(jiān)事數(shù)職，尤其是在那些夫妻開辦、兄弟開辦、家庭開辦、朋友開辦的公司的中，他們之間的關(guān)系原本是這樣的密切，彼此知信程度如此的高，然而卻依然由于法律僵硬的設(shè)定與要求，不得不各自披上股東、董事、監(jiān)事三權(quán)分立制衡的法律外衣。也許，仿照國家三權(quán)分立學(xué)說構(gòu)造公司的治理結(jié)構(gòu)，或者試圖將公司與國家相比對的主張，確實存在理論上的誤區(qū)，至少對數(shù)量占據(jù)絕對優(yōu)勢的關(guān)系密切型公司而言，它們根本不能與公共性質(zhì)的國家相比擬。（二）兩權(quán)分離下的委托代理學(xué)說此說源自經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)企業(yè)理論的基本研究，并對法學(xué)領(lǐng)域有關(guān)公司治理結(jié)構(gòu)的研究產(chǎn)生重大影響。其學(xué)術(shù)開創(chuàng)人為美國的貝利（Berle）和梅恩斯（Means）。他們在1932年發(fā)表的《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)權(quán)》這一經(jīng)典著作中結(jié)論性地指出：由于公司所有權(quán)廣泛地分散，引發(fā)公司控制權(quán)逐漸與其所有權(quán)相分離，以至于公司將不再為其股東所控制，而是由管理層來掌控。緊隨這一結(jié)論之后的進(jìn)一步研究成果表明，在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離下形成的股東與管理層之間的委托代理關(guān)系中，由于信息不對稱以及代理人難以避免的自利特性等原因，很難保證以董事乃至經(jīng)理等為代表的管理層的決策，始終是圍繞股東或公司利益最大化的目標(biāo)來展開，甚至出現(xiàn)了不惜以犧牲股東與公司的利益而滿足代理人私利的現(xiàn)象，代理成本問題由此發(fā)生。正是為了妥善解決好兩權(quán)分離下的委托代理關(guān)系，盡可能降低或減少不必要的代理成本，必須建立更為有效的公司治理機制，尤其要科學(xué)構(gòu)建合理的公司治理結(jié)構(gòu)。這一理論學(xué)說對于合理安排所有權(quán)，設(shè)計針對管理層的

激勵約束機制，完善股權(quán)較為分散的大型公司治理結(jié)構(gòu)，發(fā)揮著十分重要的影響力。但必須指出，這一理論分析的基點，始終是以大型公司為參照，而從各國公司設(shè)立的實際情況來看，大型公司的數(shù)量只占很少的部分，數(shù)量居多甚至占絕對地位的，乃是股東人數(shù)較少而規(guī)模不大的公司。如依美國統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，公司股東只有1—10人的公司占了全部公司的93.94%；擁有11—99名股東的公司占4.03%；擁有500名股東以上的公司數(shù)量僅占0.49%。在英國，70%的公司股東僅有1—2人，90%的公司股東不超過10人，董事與股東合一的現(xiàn)象十分普遍。在當(dāng)代德國，股份有限公司大概只有4000家，而有限責(zé)任公司的數(shù)量已達(dá)到90萬家，且許多有限責(zé)任公司的出資人只有2到3人左右，并且大多數(shù)的出資人均積極地參與公司的經(jīng)營與管理。實際上，世界各國公司數(shù)量的分布比例與以上情形也相差無幾，中國的情形亦不例外。很顯然，世界范圍內(nèi)公司陣營中，兩權(quán)分離的公司情形并非普遍現(xiàn)象，更多的公司難以用代理成本理論加以解釋。還需指出的是，隨著近些年來機構(gòu)持股現(xiàn)象的發(fā)生，各類基金等機構(gòu)持股人，正日益高比例地持有以上市公司為代表的大型公司股權(quán)，所謂現(xiàn)代大型公司股權(quán)正日益朝著分散化方向發(fā)展的預(yù)言似乎遇到了挑戰(zhàn)。另據(jù)1996—1998年歐洲公司治理網(wǎng)絡(luò)協(xié)調(diào)的一個包括歐洲7個國家研究小組共同進(jìn)行的公司治理研究項目發(fā)現(xiàn)，歐洲大陸公司股東表決權(quán)的集中程度相當(dāng)高，在歐洲顯然也存在著所有與控制的分離，但卻不是貝利和梅恩斯所謂的管理者控制與分散所有人之間的那種分離，而是分散的公眾股東所有權(quán)與大股東對公司控制權(quán)之間的分離?？刂乒蓶|控制運營公司的事實，引發(fā)了控制股東與分散小股東之間的又一類代理成本問題，限制控制股東對分散小股東的盤剝，成為公司治理的又一重心。（三）利益相關(guān)者學(xué)說隨著科斯（Coase）于上世紀(jì)三十年代有關(guān)“企業(yè)契約理論”的提出，越來越多的學(xué)者將公司視為一個由物資資本所有者、人力資本所有者以及債權(quán)人等利益相關(guān)者的一系列契約的組合，公司作為一個多種利益關(guān)系的集結(jié)網(wǎng)，已不再是僅為股東所擁有的工具。在利益相關(guān)者學(xué)說看來，傳統(tǒng)的公司治理理論，實質(zhì)上多是圍繞股東全上、股東利益最大化的根本原則展開，而利益相關(guān)者理論的提出，就是要動搖股東全上的觀念，跳出傳統(tǒng)分權(quán)制衡的公司治理主張，突破委托代理理論的局限，使得公司治理結(jié)構(gòu)放在更加廣闊的視野下重新加以審視。像德

國長期推行的職工參與制、德日均予認(rèn)可的債權(quán)人銀行參與公司治理的實踐，乃全世界范圍內(nèi)職工持股計劃的普遍推行等，即為利益相關(guān)者學(xué)說最好的例證。盡管究竟誰為公司的利益相關(guān)者至今仍爭論不一，但任何將公司簡單視為利益相關(guān)者集合體的主張，均遇到了來自傳統(tǒng)的強烈挑戰(zhàn)。難道公司真的已不再為股東所擁有嗎？難道由股東投資組建的公司真的必須容忍其他主體的參與和共決嗎？而且，既然股東依然還是公司風(fēng)險的最終承擔(dān)者，那么為什么股東不可以享有最高或者最終的決策權(quán)力呢？至少到目前為止，世界范圍內(nèi)各國的公司法律，還沒有真正意義上的排斥或剝奪股東經(jīng)營公司的權(quán)力，更沒有實質(zhì)否定股東選任董事與監(jiān)事以及公司重大事項應(yīng)向股東報告并交由股東最終決策的機制，股東全上的理念至少在法律層面還沒有全身而退的跡象，股東依然在各國公司法律制度中處于最為核心的地位。如果硬要將公司作為各相關(guān)利益主體集合體的話，那么股東無疑是其中最為重要而絕不可忽視的主體。任何意在以利益相關(guān)者學(xué)說而將股東與其他相關(guān)主體等同視之的做法，都將面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。三、公司治理結(jié)構(gòu)制度設(shè)計因素的考量與比較新世紀(jì)交替之際，公司法改革浪潮大有席卷全球的態(tài)勢，各國公司治理結(jié)構(gòu)方面的制度更是彼此借鑒，相互融合。盡管傳統(tǒng)法系下的公司治理結(jié)構(gòu)模式依然有著各自強大的生命力，但諸多方面的制度創(chuàng)新，已經(jīng)使得各國公司治理結(jié)構(gòu)正發(fā)生著幾乎革命性的變化。（一）法系因素的考量法系因素對公司治理結(jié)構(gòu)無疑具有傳統(tǒng)而基礎(chǔ)性的影響。較為早期的劃分，人們常將兩大法系公司治理結(jié)構(gòu)歸納為單層與雙層模式。所謂單層治理模式，僅指由股東（會）與董事（會）兩者之間的單層關(guān)系而架構(gòu)的公司治理結(jié)構(gòu)模式，其以英美法系為代表。所謂雙層治理模式，系指由股東（會）、董事（會）、監(jiān)事（會）三者之間的雙層關(guān)系而架構(gòu)的另一公司治理結(jié)構(gòu)模式，其以大陸法系為代表。更為細(xì)致的公司治理結(jié)構(gòu)模式劃分，來自于大陸法系內(nèi)部分別以德國、日本、法國為代表的垂直雙層式、并列雙層式以及單雙層選擇式三種。德國的垂直雙層模式，其最大特點莫過于公司的董事（會）乃由監(jiān)事（會）產(chǎn)生，而非源自股東（會），至于監(jiān)事（會）除主要源自股東（會）外，在一定條件下還應(yīng)有職工代表組成，公司機關(guān)的治理結(jié)構(gòu)是垂直的。日本的并列雙層模式，系指董事（會）

與監(jiān)事（會）分別由股東（會）選任產(chǎn)生，董事（會）與監(jiān)事（會）并列向股東（會）負(fù)責(zé)，在這種公司治理結(jié)構(gòu)模式中，公司機關(guān)之間的架構(gòu)方向處于并列狀態(tài)。法國的單雙層選擇模式，又可稱為混合型治理模式，其實際是允許公司在單層和雙層兩種治理模式之間作出選擇，若是選擇了雙層模式，則依德國的垂直雙層模式運行。發(fā)展至今，隨著各國公司法的改革，以上模式又在發(fā)生著微妙的變化，似乎法國一直以來所推行的公司治理結(jié)構(gòu)可以選擇的做法，正日益受到大陸法系各國普遍的青睞。（二）公司形態(tài)因素的考量在此必須首先予以指出的是，之前所謂法系因素考量下大陸法系的多種公司治理模式，基本上或更主要的是針對股份有限公司的形態(tài)而言，若是就大陸法系下另一類主要公司形態(tài)——有限責(zé)任公司而言，其治理結(jié)構(gòu)則有著更為豐富的表現(xiàn)形式。如德國有限責(zé)任公司治理結(jié)構(gòu)中，監(jiān)事會機構(gòu)的設(shè)置原則上便可依公司合同（相當(dāng)于公司章程）自由選定，當(dāng)然，如果符合《參與決定法》等法律的強制要求而需職工或者雇員共同參與情形時，則不得例外。日本原先要求有限責(zé)任公司須設(shè)置董事一人或數(shù)人，至于是否設(shè)置一位或數(shù)位監(jiān)察人可依公司章程自主選定?，F(xiàn)行修改后的日本公司法典第590條則明確規(guī)定，除非章程另有規(guī)定，公司業(yè)務(wù)原則上由社員（股東）執(zhí)行，董事以及監(jiān)察人的設(shè)置問題不再被要求。法國的有限責(zé)任公司，完全采取經(jīng)理經(jīng)營的模式，經(jīng)理既可以是股東本人，亦可以為股東以外的人。與大陸法系不同的是，英美法系下并無股份有限公司與有限責(zé)任公司等較為清晰的公司形態(tài)劃分，之前法系因素考量下英美法系典型的單層公司治理模式，原則上適合于全部公司，但具體情形又并非如此。如美國法定封閉公司附加規(guī)定示范文本第21條規(guī)定：如果公司章程包含有撤銷董事會的聲明，法定封閉公司可在免設(shè)董事會的情形下運營。針對上世紀(jì)末方在美國興起的有限責(zé)任公司（limitedliabilitycompany，簡稱LLC）形態(tài)，美國1996年統(tǒng)一有限責(zé)任公司法明確規(guī)定，該類公司的管理可分別采取成員經(jīng)營或者經(jīng)理經(jīng)營的模式。顯然，就有限責(zé)任公司等為代表的封閉性公司治理結(jié)構(gòu)模式而言，股東或成員自己經(jīng)營而免設(shè)董事（會）或監(jiān)事（會）的做法，在兩大法系中均較為普遍。（三）公司規(guī)模因素的考量

對公司治理結(jié)構(gòu)制度設(shè)計因素進(jìn)一步的細(xì)致考察發(fā)現(xiàn)，公司規(guī)模的大小對公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)定也產(chǎn)生著可變性影響：一是公司職工人數(shù)的規(guī)模；二是公司資產(chǎn)或資本的規(guī)模；三是公司營業(yè)額的規(guī)模；四是股東人數(shù)的規(guī)模。公司職工人數(shù)規(guī)模對公司治理結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的影響，最具代表性的當(dāng)屬德國的職工參與制度。依德國1976年《共同決定法》的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)一個公司雇員人數(shù)達(dá)到2000名以上時，無論其是股份有限公司，還是有限責(zé)任公司，或是股份兩合公司等，均應(yīng)設(shè)置監(jiān)事會，且監(jiān)事會由同等人數(shù)的股東代表和職工代表共同組成，另還必須指定一名工人董事，以此保障雇員享有公司事務(wù)的參與決定權(quán)。但在不適用《共同決定法》的公司中，若公司雇員人數(shù)不超過500名時，則無須設(shè)置監(jiān)事會。不僅如此，隨公司雇用職工人數(shù)的增長，公司監(jiān)事會的人數(shù)規(guī)模等也隨之發(fā)生變化。就公司資產(chǎn)規(guī)模及營業(yè)額規(guī)模對公司治理結(jié)構(gòu)的影響來說，意大利民法典第2477條以及2455條II第1款的規(guī)定可為例證。至于公司股東人數(shù)對公司治理結(jié)構(gòu)模式的影響，這從各國有關(guān)一人公司尤其是一個自然人為股東的公司可以免設(shè)股東會的普遍規(guī)定中可以得到印證。事實上，公司規(guī)模對公司治理結(jié)構(gòu)的影響，在我國有限責(zé)任公司治理結(jié)構(gòu)中已有所體現(xiàn)，只是不夠充分具體而已。（四）公司性質(zhì)因素的考量公司性質(zhì)因素對公司治理結(jié)構(gòu)的影響，主要可從國有公司或者國有參股公司以及涉及國家或公共利益公司的治理結(jié)構(gòu)中得到體現(xiàn)。這樣一種影響，大多并不對公司治理具體機構(gòu)是否設(shè)置的問題產(chǎn)生實質(zhì)影響，而主要是對依法應(yīng)當(dāng)設(shè)置機構(gòu)的人員任命與撤換等產(chǎn)生制約。如英國國有公司的董事會，不僅董事長、副董事長是由主管大臣直接任命，而且其成員也都是主管大臣選拔的；他們都納入國家公務(wù)員序列，其工資待遇按公務(wù)員標(biāo)準(zhǔn)由主管部長與財政部長協(xié)商確定。在德國，國有公司的股東代表由財政部長選定，但主要來自私人公司的董事或經(jīng)理、銀行家和經(jīng)濟(jì)專家，政府官員則較少；監(jiān)事會主席也由財政部長推薦，副主席由員工代表擔(dān)任，且所有員工代表由公司協(xié)商推選，但需報財政部審核。意大利民法典第2449條、2450條規(guī)定：如果國家或公共機構(gòu)對一家股份公司參股，章程可以授權(quán)國家或公共機構(gòu)任命一個或多個董事、監(jiān)事或監(jiān)督委員會委員；如此任命的董事、監(jiān)事或監(jiān)督委員會成員，只能由其任命的公共機構(gòu)撤職，且享有和股東大會任命的成員一樣的權(quán)利和義務(wù)；當(dāng)一個或多個監(jiān)事由國家任命時，監(jiān)事會

主席應(yīng)當(dāng)從其中選出。在意大利，這些規(guī)定，對于涉及國家利益的股份公司也同樣適用。（五）公司運營狀況因素的考量對于這一因素對公司治理結(jié)構(gòu)所產(chǎn)生的影響，常常為人們所忽視。但事實上，它幾乎在每一個國家的公司法律制度中均不同程度地得到體現(xiàn)。如公司解散、破產(chǎn)甚至經(jīng)營進(jìn)入僵局時，公司管理與運營交由接管人或清算人等掌控的普遍做法，即為例證。顯然，人們對這一因素的影響并不陌生，無須贅述。四、公司治理結(jié)構(gòu)發(fā)展態(tài)勢的基本分析與把握縱觀世界公司法改革浪潮，公司治理結(jié)構(gòu)法律制度的發(fā)展，較為清晰地反映出以下特點：（一）小型公司治理結(jié)構(gòu)日趨寬松此處所謂小型公司，是指以有限責(zé)任公司、封閉公司等為代表的股東人數(shù)較少、資產(chǎn)規(guī)模不大的公司。這類公司的數(shù)量在各國公司數(shù)量比例中均占據(jù)絕對多數(shù)，此類公司治理結(jié)構(gòu)上的寬松化，將大大有利于減少此類公司不必要的治理成本，并最大限度地滿足股東自我治理公司的切實愿望。小型公司治理結(jié)構(gòu)的寬松化，從各國普遍賦予這類公司股東可以自我經(jīng)營公司的制度中得到有力佐證。無論是美國有限責(zé)任公司成員經(jīng)營或經(jīng)理經(jīng)營模式的選擇，還是美國關(guān)于封閉公司可以免設(shè)董事會的規(guī)定；無論是日本關(guān)于有限責(zé)任公司業(yè)務(wù)由社員執(zhí)行的改進(jìn)，還是法國一直以來允許有限責(zé)任公司經(jīng)理經(jīng)營的做法等，從中均不難看出各國公司法律對于小型公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)計，更加傾向于交由股東自我決策，而不過分強調(diào)分權(quán)與制衡機構(gòu)的設(shè)置。所謂單層或雙層公司治理結(jié)構(gòu)的模式，對于小型公司而言，并未得到普遍的遵循。（二）大型公司治理結(jié)構(gòu)日趨嚴(yán)格此處所謂大型公司，系指以上市公司、股份有限公司等為代表的股東人數(shù)眾多、資產(chǎn)規(guī)模較大的開放性公司。由于這類公司股東人數(shù)眾多且較為分散，再加公司規(guī)模較大，其公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的確朝著分離的方向發(fā)展，進(jìn)一步加強對管理層的制約與監(jiān)控，的確成為公司治理重點關(guān)注的對象。與此同時，少數(shù)控股股東利用這種兩權(quán)分離的局面，通過控制公司管理與經(jīng)營而損害眾多小股東利益的現(xiàn)象，也引發(fā)了人們普遍的關(guān)切?？傊?，眾多少數(shù)股東、小股民利益保護(hù)的問

題，正日益成為大型公司治理重中之重的法律問題。近些年以來，尤其是隨著美國安然公司等一系列公司丑聞事件的發(fā)生，引發(fā)了對這類公司從證券市場監(jiān)管到公司治理全方位的加強，美國于2002年出臺的最具影響力的薩班一奧西利法案(sarbanes—oxley)即為最好的例證。在美國薩班一奧西利法案的直接影響下，各國對以上市公司為代表的大型公司的治理監(jiān)管正日趨嚴(yán)格。這不僅表現(xiàn)在美國單層公司治理模式正日益受到日本、意大利、韓國等很多國家的青睞，成為這些國家股份有限公司可以選擇的治理模式，更為主要的是，美國單層治理模式下，以強化獨立董事為載體的審計、薪酬、提名等委員會監(jiān)督機制所可能發(fā)揮的正面監(jiān)督效果，似乎贏得了廣泛的認(rèn)同。薩班——奧西利法案所體現(xiàn)的強化上市公司監(jiān)管的理念，正不斷融合到各國公司治理尤其是對開放型大型公司治理的法律精神之中。公司治理結(jié)構(gòu)更具靈活性受世界各國公司治理結(jié)構(gòu)模式相互借鑒與融合的影響，公司治理結(jié)構(gòu)正朝著更加靈活的方向發(fā)展。這種靈活特性主要表現(xiàn)為以下三方面：一是公司治理結(jié)構(gòu)模式更加多樣化；二是公司治理結(jié)構(gòu)更具可選擇性；三是公司治理結(jié)構(gòu)更具可轉(zhuǎn)換性。以往單一的、不可選擇亦不可轉(zhuǎn)換的公司治理模式，正逐漸為多樣化的、可供選擇亦可轉(zhuǎn)換的公司治理模式所替代。多樣化是公司治理結(jié)構(gòu)靈活性的前提，之前論述中提到的兩大法系下的多種公司治理模式以及有限責(zé)任公司、封閉公司等治理結(jié)構(gòu)，為各國設(shè)計公司治理結(jié)構(gòu)提供了豐富的樣本。正因為公司治理結(jié)構(gòu)具備了多樣化的前提，各國在借鑒別國公司治理模式而又不得不照顧本國傳統(tǒng)公司治理模式的情形下，多采取準(zhǔn)許本國公司以章程自由選擇不同治理模式的做法。不僅是有限責(zé)任公司，甚至是股份有限公司，均可在設(shè)定范圍內(nèi)進(jìn)行選擇。如單層與雙層之間的選擇，是否設(shè)置董事會或者監(jiān)事會的選擇等。伴隨公司治理結(jié)構(gòu)多樣化以及可選擇性的同時，公司治理結(jié)構(gòu)隨公司規(guī)模大小等情形的變化，亦處于可轉(zhuǎn)換的狀態(tài)。即一個公司的治理結(jié)構(gòu)并非一成不變的沿續(xù)，但凡公司因用人數(shù)量、資產(chǎn)狀況、營業(yè)多少等發(fā)生變化而達(dá)至法律設(shè)定的要求時，一定的公司治理機構(gòu)便必須設(shè)立，而若是變化到相反狀態(tài)時，法律有關(guān)強行機關(guān)設(shè)置的義務(wù)又可免除。而且，正是由于公司治理結(jié)構(gòu)具有可選擇性，凡符合條件的公司皆可憑其章程在經(jīng)營過程中重新進(jìn)行選定，并根據(jù)新的選定，對其自身公司治理結(jié)

構(gòu)重新予以轉(zhuǎn)換。從不同國家公司治理結(jié)構(gòu)制度中所傳達(dá)出來的以上理念，顯然使得公司治理結(jié)構(gòu)的靈活性大大增強。（四）利益相關(guān)者因素日益受到關(guān)注利益相關(guān)者學(xué)說正日益受到方方面面學(xué)者的追捧，以德國職工參與制（甚至是德日銀行參與公司治理機制等）為代表的公司治理模式，大有推廣發(fā)展的態(tài)勢。如之前提到的，在歐盟公司法一體化進(jìn)程中，盡管以德國為代表的職工參與制遇到了挑戰(zhàn)，但最終還是被寫進(jìn)了歐盟公司法第五號指令，職工參與制正在歐盟范圍內(nèi)發(fā)揮著積極的影響。當(dāng)今，在社會民主思想浪潮下，任何忽視職工利益保護(hù)的公司治理結(jié)構(gòu)模式，均很難說是成功的。四、妥善構(gòu)建我國多元化公司治理結(jié)構(gòu)新模式本文認(rèn)為，多元化公司治理結(jié)構(gòu)模式，應(yīng)為我國公司治理可以考慮的新結(jié)構(gòu)模式。所謂多元化，是與我國現(xiàn)行公司法下一元化的公司治理結(jié)構(gòu)模式相對應(yīng)而提出的。正如大家所熟知，我國現(xiàn)行的公司治理模式，無論是股份有限公司還是有限責(zé)任公司，基本上都是股東會一一董事會（執(zhí)行董事）——監(jiān)事會（監(jiān)事）三位一體的模式，依然體現(xiàn)決策權(quán)——執(zhí)行權(quán)——監(jiān)督權(quán)相互制衡的治理格局，我們可以將此模式稱的為一元化公司治理模式。而多元化的公司治理結(jié)構(gòu)模式，意在依照不同的公司形態(tài)、甚至是公司規(guī)模的大小，設(shè)定多樣化的公司治理模式，且在一定范圍內(nèi)賦予公司或其股東對公司治理模式的選擇權(quán)力，從而實現(xiàn)多樣化的、可選擇的、可轉(zhuǎn)換的公司治理模式新格局。具體而言，可作如下設(shè)計：（一）股東自由經(jīng)營模式該類治理模式下，不設(shè)董事（會），亦不設(shè)監(jiān)事（會），僅由股東直接經(jīng)營，至于股東是否選擇以董事或經(jīng)理的身份經(jīng)營，或者僅為部分股東經(jīng)營而其他股東不參與經(jīng)營等，均可在其公司章程中注明，并向公司注冊部門予以備案。此類公司治理模式的適用對象，可為普通有限責(zé)任公司（包括一個自然人為股東的一人有限責(zé)任公司），也可稱為股東人數(shù)不多或公司規(guī)模不大的公司。這類公司治理模式設(shè)定的主要目的，是讓較大多數(shù)的中小公司更為高效便捷地投入運營，減少不必要的機構(gòu)設(shè)置，以降低公司運營的制度成本。因為，目前情形下，這一類公司雖然也設(shè)置董事（會）、監(jiān)事（會）等，但多為重復(fù)擺設(shè)而已，且未見其發(fā)揮治理的實效。

（二）可選擇的雙層公司治理模式該類治理模式下，公司股東會之下應(yīng)當(dāng)設(shè)立董事會，但是否設(shè)立監(jiān)事會則由股東或公司進(jìn)行選擇，一旦選定設(shè)立監(jiān)事會的話，則監(jiān)事會與董事會之間的法律關(guān)系，宜按德國的垂直雙層模式來構(gòu)建，以實現(xiàn)監(jiān)事會對董事會的有效制約。全于監(jiān)事會中是否可有職工代表，亦由公司章程擬定。此類公司治理模式的適用對象，可為股東人數(shù)較多、公司規(guī)模較大的有限責(zé)任公司（包括一個法人為股東的一人有限責(zé)任公司）以及未上市的股份有限公司。這一類公司占全部公司數(shù)量的比例總體不大，他們可以根據(jù)自身公司的實際情況，自由選定是否構(gòu)建完全的雙層治理模式。在這種公司治理模式下，即便不選定設(shè)立監(jiān)事會而僅在股東會之下設(shè)置董事會的做法，亦不應(yīng)與英美法系下的單層治理模式相混同，至少這一類公司的董事會，對是否要一定比例的獨立董事可不作出必然要求。（三）不可選擇的雙層公司治理模式該類治理模式，基本依照德國的垂直雙層模式，設(shè)立由股東會全監(jiān)事會爾后董事會的雙層治理結(jié)構(gòu)，監(jiān)事會對董事會成員享有任命與撤換的權(quán)力，且監(jiān)事與董事的間原則上不允許相互兼任。此類公司治理模式主要可適用于以下公司類型：一是上市公司；二是用工人數(shù)達(dá)到200-500人以上的公司；三是國有獨資以及國家參股達(dá)一定比例的公司。針對以上三種不同的公司適用對象，公司監(jiān)事會成員的組成類別與比例以及來源等，可以有所不同。上市公司的監(jiān)事會成員，應(yīng)由股東代表、職工代表以及與管理層無利害關(guān)系而又熟悉公司