外資并購國內(nèi)上市公司反壟斷法律規(guī)制的困境解析

外資并購國內(nèi)上市公司反壟斷法律規(guī)制的困境解析第28卷第2期

2010年2月

河北法學

HebeiLaScienee

Vo1.28.No.2

Feb.,2010

外資并購國內(nèi)上市公司反壟斷法律規(guī)制的困境解析

謝曉彬

(寧波大學法學院,浙江寧波315211)

摘要:外資并購國內(nèi)上市公司是近年來國際經(jīng)濟生活中的一個重要現(xiàn)象和經(jīng)濟合作形式,它在給中國市場帶來革新動

力的同時,也可能導致壟斷的傾向,對中國經(jīng)濟和產(chǎn)業(yè)安全造成一定的負面影響,從而引起當前學術界的廣泛關

注和思考.為了有效應對外資對國內(nèi)上市公司的壟斷性并購,從當前外資并購上市公司反壟斷立法體制的缺陷,

外資壟斷性并購的實質(zhì)性標準及其審查,反壟斷法適用除外制度的不足等進行系統(tǒng)的分析和梳理,以探討當前外

資并購反壟斷法律規(guī)制所面臨的主要困境及研究新思路.

關鍵詞:外資并購;上市公司;反壟斷;法律規(guī)制;困境

中圖分類號:DF414文獻標識碼:A文章編號:1002’3933(2010)02’0090-09

PredicamentAnalyseforLegalRulesandRegulationsofAntimonopoly

oftheForeignCapitalsMergingDomesticListedCompany

XIEXiao—bin

(LawSchool,NingboUniversity,Ningbo315211China)

Abstract:Itisanimportantphenomenonandeconomiccooperationformintheinternationaleconomiclifeinrecentyearsthatthe

foreigncapitalsmergethedomesticlistedcompany,whichbroughtreformmotivepowerforChinesemarketaswellas

leadingtotendencyofmonopolywhichmaycausecertainnegativeeffectonChinagsecurityofeconomyandindustry,thus

causedtheextensiveconcernandthoughtoftheacademiaatpresent.Inordertorespondtomaliciousmergerand

acquisitionofdomesticlistedcompaniesbyforeigncapitals,inthisarticlewewillanalyzeanddistinguishtheRegalissues

systematically,suchasthedefectofthelegislativesystemofantimonopolyfromthepresentforeigncapitalstomergelisted

companies,definitionsofsubstantivestandardformonopolisticmergerandacquisitionbyforeigncapitals,andtheshoflage

ofexemptionsystemofantimonopolylawetc,inordertoprobeintothepresentmainpredicamentandnewideaofresearch

thatlegalrulesandregulationsofantimonopolyoftheforeigncapitalsmergingdomesticlistedcompanyfacedwith.

Keywords:mergerandacquisitionofforeigncapitals;listedcompany;antimonopoly;legalrulesandregulations;predicament

外資并購歷來有追求壟斷市場的自發(fā)傾向,如果不加

以防范和限制,會極力走向壟斷的趨勢,進而壓制東道國幼

稚工業(yè),破壞原有的市場競爭秩序,甚至影響民族產(chǎn)業(yè)和國

家經(jīng)濟安全.在中國,外資壟斷性并購的目標企業(yè)可謂多

種多樣,為了研究的方便準確和更富有價值,筆者選取了實

力最強,也最具代表性的上市公司作為研究客體.因此,本

文是就特殊的主體(外資)和特殊的客體(中國上市公司)

來研究壟斷性并購這種特殊的法律行為的,這是本文的研

究范圍和立論之基.所謂壟斷性并購,是指”并購方在目

標公司管理層不知曉或持反對態(tài)度的情況下,事先不與目

標公司協(xié)商而突然提出并購要約或?qū)δ繕斯緩娦羞M行收

購的行為.在惡意并購的情況下,目標公司往往會采取一

系列的反并購措施,例如訴諸反托拉斯法,發(fā)行新股以分散

股權(quán),回購本企業(yè)已發(fā)行在外的股份等.同樣,并購公司在

得知目標公司的激烈反應后也會采取一些手段,強迫目標

公司最終就范.”

從目前已發(fā)生的案例來看,參與我國上市公司并購的

外資一般都是大型和巨型的跨國公司,這些跨國公司大都

有幾十甚至上百年的歷史,在資金實力,人力資源,科學技

術,營銷模式等方面的優(yōu)勢已使他們具有遠遠超過國內(nèi)同

行的市場地位,再借助證券市場并購活動的擴展,更加大了

形成壟斷狀況的可能.正如伍德羅?威爾遜所說:”如果

壟斷繼續(xù)存在,它將永遠占據(jù)政府的領導地位,我并不奢望

看到壟斷組織會自我節(jié)制.”因此,世界上多數(shù)國家尤其

是市場經(jīng)濟國家?guī)缀醵家?guī)定,并購必須符合反壟斷法或反

不正當競爭法的規(guī)定,否則,并購行為將遭到阻止.而令人

感到遺憾的是,外資并購上市公司在中國才剛剛起步,雖然

在立法方面對反壟斷問題頒布了一些規(guī)章制度,在司法方

收稿日期:2009-07—13

基金項目:2008年度浙江省哲學社會科學規(guī)劃課題《外資并購與國家經(jīng)濟安全法律保障研究》(08CGFXO07YB)的階段性成果

作者簡介:謝曉彬,女,寧波大學法學院副教授,碩士研究生導師,中國法學會國際經(jīng)濟法研究會理事.

一

90—

面也取得了一定的成效,但我國的法制”軟環(huán)境”還相當不

規(guī)范,反映在制度和操作層面上的問題很多,面對外資壟斷

性并購的傾向,我國反壟斷立法方面存在著諸多缺憾和問

題,與外資并購實踐對立法的要求以及國外反壟斷立法的

發(fā)展趨勢相比,存在著不容回避的不足和差距.

一

,外資并購反壟斷立法體制的缺漏解析

(一)外資并購上市公司反壟斷法律體系的缺陷

隨著我國人世過渡期的結(jié)束,經(jīng)濟全球化程度的不斷

加深,外資并購活動的持續(xù)升溫,國家有關部門在建立健全

并購政策上進行了探索,陸續(xù)出臺了一系列法律法規(guī)及規(guī)

章來加強外資并購的反壟斷規(guī)制.其中主要包括:(1)

1980年1O月17日國務院頒布的《關于開展保護社會主義

競爭的暫行規(guī)定》,我國的《民法通則》(1986年4月),《刑

法》(1979年7月通過,1997年3月修訂),《證券法》(1998

年12月通過,2005年10月修訂),《商標法》(1982年8月,

1993年2月,2001年1O月二次修正),《專利法》(1984年3

月通過,1992年9月,2000年8月二次修正),《工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)

量責任條例》(1986年4月),《反不正當競爭法》(1993年

9月)等有關立法中所涉及的限制壟斷,反對不正當競爭的

規(guī)定;(2)由我國國家經(jīng)貿(mào)委等部門聯(lián)合制定的《關于企業(yè)

兼并的暫行辦法》(1989年2月),《股票發(fā)行與交易管理暫

行條例》(1993年4月),《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)

定》(2002年11月),《關于上市公司涉及外商投資有關問

題的若干意見》(2001年10月),《關于外商投資企業(yè)合并

與分立的規(guī)定》(1999年9月),《上市公司收購管理辦法》

(2006年5月),《關于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人

股有關問題的通知》(2002年11月),《外商投資企業(yè)并購

境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》(2003年4月),《合格境外機構(gòu)投資者

境內(nèi)證券投資管理辦法》(2006年8月),由商務部等六部

委聯(lián)合出臺的《外商投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(2006年

9月,以下簡稱并購新規(guī)),2007年8月通過并于2008年8

月1日正式施行的《反壟斷法》的頒發(fā)等構(gòu)成了我國對外

資并購的專門立法,其中不乏反壟斷的規(guī)定.這些法律法

規(guī)對外資并購中的壟斷行為起了一定的規(guī)范,限制作用,但

是由于法律體系不完善,使得外資并購的法律適用發(fā)生一

定的困難,在一定程度上影響了外資并購的規(guī)范,有序進

行.我國外資并購反壟斷法律體系的欠缺主要體現(xiàn)在

以下方面:

1.立法分散,尚未形成完整的法律體系

2003年4月,外經(jīng)貿(mào)部與國家工商總局,國家稅務總

局,外匯管理局聯(lián)合下發(fā)了《外商投資企業(yè)并購境內(nèi)企業(yè)

暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》),對外資并購的審批,并

購協(xié)議,反壟斷審查等作出規(guī)定.2006年9月8日,商務

部,國資委,國家稅務總局,國家工商總局,證監(jiān)會和國家外

匯管理局聯(lián)合出臺《外商投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》,在

《暫行規(guī)定》基礎上,對投資者的要求,國家經(jīng)濟安全和民

族產(chǎn)業(yè)的保護,股權(quán)并購等方面進一步完善.2007年8月

30日全國人大常委會第二十九次會議表決通過,于2008

年8月1日正式施行的《反壟斷法》明確禁止經(jīng)營者達成

壟斷協(xié)議,禁止經(jīng)營者濫用市場支配地位,禁止具有或者可

能具有排除,限制競爭效果的經(jīng)營者集中等反壟斷政策.

但我國自改革開放初以來,在立法上基本上遵循”成

熟一個,制定一個”或者是”頭痛醫(yī)頭,腳痛醫(yī)腳”的原則.

沒有貫徹體系化的立法思想,導致我國許多現(xiàn)行法律顯得

散亂,不系統(tǒng).在這方面,我國的外資并購立法顯得尤為突

出,它散見于數(shù)量眾多的法律法規(guī)和規(guī)范性文件中,而專門

立法卻幾近空白.另外,與并購有關的配套的其他法律缺

位,也同樣給外資并購帶來很大的障礙,如社會保障法,資

產(chǎn)評估法等.因此,總體上講,外資并購立法缺乏規(guī)劃性,

前瞻性,更欠缺體系性.

2.立法效力階位低下,缺乏應有的權(quán)威性

截至目前為止,我國現(xiàn)有的關于外資并購反壟斷的規(guī)

定大多零星散見于一些行政法規(guī),規(guī)章之中,有的甚至在嚴

格意義上只能歸位為政策范疇而不屬于法律,因此立法效

力階位較低,使得現(xiàn)行立法的權(quán)威性和普遍適用性大大降

低.比如《關于企業(yè)兼并的暫行辦法》,《關于外商投資企

業(yè)合并與分立的規(guī)定》,《上市公司收購管理辦法》,《關于

向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》,

《合格境外機構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理辦法》以及由商

務部等六部委聯(lián)合出臺的《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)

的規(guī)定》等等,立法效力階位的低下影響著需要配合的這

幾種立法之間在不同效力層次和規(guī)制領域上的協(xié)調(diào),從而

使并購主體和司法機關無所適從.

3.法律法規(guī)政出多門,缺乏法規(guī)之間的協(xié)調(diào)性

由于政出多門,且不同文件制定的歷史時期的不同,導

致外資并購的相關規(guī)范之間存在著不協(xié)調(diào)和不銜接之處,

有的甚至自相矛盾.目前在適應與外商投資的法律中,關

于規(guī)制外資并購中壟斷問題的規(guī)定在《關于外商投資企業(yè)

合并與分立的規(guī)定》第26條可窺見一斑,”如果外經(jīng)貿(mào)部

認為公司合并具有行業(yè)壟斷的趨勢或者可能形成就某種特

定商品或服務的市場控制地位而妨礙公平競爭,可于接到

前款所述有關文件后,召集有關部門和機構(gòu),對擬合并的公

司進行聽證并對該公司及其相關市場進行調(diào)查.”至于造

成壟斷趨勢的明確的界定標準,無從考量,完全由外經(jīng)貿(mào)部

自由裁量決定,所以,”不確定”因素由此而生.

在外資并購領域,作為我國最早的規(guī)制外資并購上市

公司法律框架的《關于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人

股有關問題的通知》的相關規(guī)定可以看出,目前我國對外

資收購上市公司非流通股的政策和外資收購國內(nèi)其他非上

市公司的政策并無任何不同,即使需要考慮產(chǎn)業(yè)政策,反壟

斷審查等因素,但這些因素對所有外資都是一律平等的.

因此,外資收購我國上市公司非流通股基本上是受鼓勵的.

但與此同時,外資收購國內(nèi)上市公司流通股就完全不

同了,從《合格境外機構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理辦法》可

以得知,并非所有的外資均可收購我國的上市公司流通股,

只有經(jīng)過QFII(QualifiedForeignInstitutionalInvestors的縮

寫,即”合格的境外機構(gòu)投資者”)資格認證的外資機構(gòu)才

可以.也就是說,外資收購我國上市公司流通股基本上是

受到一定限制的.

而現(xiàn)實的情況是,流通股市場和非流通股市場是一個

統(tǒng)一的證券市場,不可能不發(fā)生相互交叉.如果一家外資

機構(gòu)試圖通過收購非流通股收購一家國內(nèi)上市公司,當這

一

9】一

家外資機構(gòu)收購的非流通股超過了該上市公司全部股份的

30%時,問題就出現(xiàn)了:按照相關規(guī)定,不考慮豁免要約的

特殊情況,正常情況下該外資機構(gòu)必須對該上市公司的全

部股份發(fā)出收購要約,全部股份必然包括流通股.問題是,

按照現(xiàn)行規(guī)定,只有少數(shù)幾個經(jīng)過認證的外資機構(gòu)具有

QFII資格,如果該外資機構(gòu)不具有QFII資格,它就不能收

購上市公司流通股.要求所有想收購國內(nèi)上市公司的機構(gòu)

都先進行QFII資格認證顯然不現(xiàn)實.產(chǎn)生這個問題的原

因是我國現(xiàn)行相關法規(guī)在制定時就存在一定的不協(xié)調(diào)性.

解決的方式只有兩種:(1)堅持沒有經(jīng)過Qrn資格認證的

外資機構(gòu)不能收購上市公司流通股,這種做法對外資并購

國內(nèi)上市公司構(gòu)成了實質(zhì)上的限制.(2)外資機構(gòu)要約收

購上市公司流通股豁免QrH資格認證,這種做法與現(xiàn)行的

相關法規(guī)產(chǎn)生直接矛盾.

4.立法過于簡單,缺乏可操作性

我國有關規(guī)制外資并購壟斷的法規(guī)大多只是對并購的

程序問題做了原則性的規(guī)定,彈性條款較多,難以具體適

用.比如,雖然我國的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》已

有企業(yè)在二級市場并購方面的規(guī)定,《證券法》也專設了上

市公司收購一章,其立法也基本上以貫徹信息公開原則,股

東平等原則和保護公眾投資者原則為核心,但與一些證券

市場發(fā)達國家和地區(qū)相比還有很多缺憾,如對收購要約的

變更和撤回的規(guī)定就顯得過于簡單;對部分收購的規(guī)定含

糊不清;對目標公司董事會在收購中的義務及其權(quán)力的限

制根本沒有規(guī)定等等,在實踐中已暴露出許多空白,漏洞和

問題.與蓬勃發(fā)展的證券市場相比,我國的并購法律和法

規(guī)明顯滯后.外資并購過程中存在《證券法》規(guī)制漏洞還

表現(xiàn)在信息披露和收購要約義務的有關規(guī)定不盡完善.

“間接持有”和”一致行動人”等本應在并購中十分重要的

規(guī)定在我國證券法律中卻存有缺失.

2006年由六部委頒布實施的《關于外國投資者并購境

內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(以下簡稱并購新規(guī))雖然在嚴格意義上填

補了我國外資并購上市公司法律制度的立法空白,初步改

變了外資并購無法可依的狀況,然而,該并購新規(guī)充其量也

只是部門規(guī)章,法律階位相對低下,與外資并購的實踐對立

法的要求相比,還存在很大差距.2007年8月30日全國人

大常委會第二十九次會議表決通過,于2008年8月1日正

式施行的《反壟斷法》的頒發(fā)堪稱經(jīng)濟生活和法律生活中

的一件大事,但由于時間蒼促,《反壟斷法》尚缺乏具體的

實施細則.而當前我國規(guī)范有關競爭的《反不正當競爭

法》只規(guī)定了九種不正當競爭行為和政府層面的限制競爭

行為,對因公司并購而引起的行業(yè)過度集中,導致外資行業(yè)

壟斷并沒有相應的規(guī)定.而且,由于與《反壟斷法》在立法

目的上的截然不同,使得反不正當競爭法實質(zhì)上也無法起

到規(guī)制外資并購中壟斷問題的作用.

除此之外,我國作為發(fā)展中國家對外資進入特殊產(chǎn)業(yè)

沒有出臺相應的法律法規(guī)進行有效的規(guī)制,這客觀上也會

導致外資大量并購我國特殊產(chǎn)業(yè)的優(yōu)勢企業(yè),從而威脅我

國的經(jīng)濟安全和民族產(chǎn)業(yè)安全.

(二)解析外資并購中主要反壟斷立法制度的困境

我國現(xiàn)行外資并購主要反壟斷立法制度尚存很多缺

一

92一

陷,處于難以突破的困境之中.

1.市場準人制度方面的缺陷

第一,沒有單獨制定可操作性強的并購產(chǎn)業(yè)政策.從

我國現(xiàn)行外資準入立法來看,我國沒有采取新建投資與并

購投資分別立法的模式,外資并購準人的領域與外商新建

投資的產(chǎn)業(yè)政策相一致.依照《關于外國投資者并購境內(nèi)

企業(yè)的規(guī)定》第4條的規(guī)定,”依照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目

錄》不允許外國投資者獨資經(jīng)營的產(chǎn)業(yè),并購不得導致外

國投資者持有企業(yè)的全部股權(quán);需由中方控股或相對控股

的產(chǎn)業(yè),該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)被并購后,仍應由中方在企業(yè)中占控

股或相對控股地位;禁止外國投資者經(jīng)營的產(chǎn)業(yè),外國投資

者不得并購從事該產(chǎn)業(yè)的企業(yè).”換言之,只要是允許或鼓

勵新建式投資的產(chǎn)業(yè),也就是允許和鼓勵外資并購的產(chǎn)業(yè),

這種立法模式?jīng)]有考慮到新建式投資和并購式投資對產(chǎn)業(yè)

安全的不同影響,勢必導致外資并購對我國產(chǎn)業(yè)安全產(chǎn)生

更大的沖擊.這是因為,新建式投資對民族經(jīng)濟和民族工

業(yè)的威脅是通過市場競爭來體現(xiàn)的,是外國投資者在激烈

的市場競爭中憑借其技術優(yōu)勢,資金優(yōu)勢,信息優(yōu)勢等擠垮

國有企業(yè)和其他民族工業(yè),以獲取壟斷優(yōu)勢,對國家經(jīng)濟安

全的威脅是間接的;并購式投資則不同,外國投資者憑借其

資金優(yōu)勢和技術優(yōu)勢直接并購境內(nèi)非外商投資企業(yè),雖然

可以在一定程度上避免重復建設,但外資并購境內(nèi)企業(yè),是

民族經(jīng)濟的直接退出和外資的直接進入,對民族經(jīng)濟和國

家經(jīng)濟安全的威脅是直接的.隨著我國加入WTO,經(jīng)濟全

球化程度的不斷深化,外資并購的來勢更加迅猛,因此通過

完善市場準人等相關立法維護產(chǎn)業(yè)安全和國家經(jīng)濟安全,

防止并購式投資對民族工業(yè)的更大沖擊已經(jīng)成為當前一個

較為迫切的現(xiàn)實問題.

第二,市場準入制度過于寬松.根據(jù)最新修訂的《外

商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》,鼓勵類的目錄共計255條,限制類

的目錄共計77條,在370多個產(chǎn)業(yè)目錄中,中方控股或相

對控股的產(chǎn)業(yè)實際僅為2O余個,而允許外資獨資的產(chǎn)業(yè)占

整個產(chǎn)業(yè)目錄的88%,其中最為突出的是將原先禁止外商

投資的電信,燃氣,熱力,供排水等城市管網(wǎng)建設首次列為

對外開放領域.如此寬松的市場準人制度必將對我國的產(chǎn)

業(yè)安全產(chǎn)生重大影響,甚至威脅到國家的產(chǎn)業(yè)安全乃至經(jīng)

濟安全.

第三,現(xiàn)行立法缺乏關于間接并購的規(guī)定使市場準入

制度形同虛設.外資利用間接并購方式即可規(guī)避市場準人

制度對外資的限制.根據(jù)我國公司法,三資企業(yè)法以及

《關于外商舉辦投資性公司的暫行規(guī)定》,我國對外資的界

定采取國籍標準與資本控制標準相結(jié)合,使相關法律法規(guī)

之間在界定”外資”上產(chǎn)生分歧.在實踐中,有的外資為了

規(guī)避市場準人制度,經(jīng)常采取間接并購的方式達到其投資

目的.間接并購主要有以下幾種方式:外資先在國內(nèi)設立

控股子公司,再利用控股子公司的中國法人身份進行并購,

2001年格林柯爾即采取這種方式入主科龍;并購中國公司

的外資控股股東,從而取得對中國公司的控股權(quán).由于股

權(quán)轉(zhuǎn)讓是在兩個外國公司之間進行,且有可能發(fā)生在境外,

理論上不受我國法律的管轄,從而繞開我國外資市場準人

的限制,如1998年韓國三星康寧對賽格三星的間接收購.

其他間接并購方式還有融資MBO,股權(quán)托管,發(fā)行可轉(zhuǎn)債,

收購核心資產(chǎn)等.由于現(xiàn)行外資立法采取設立地主義,導

致對外資間接并購規(guī)制缺位.

2.并購新規(guī)的缺憾

2006年的并購新規(guī)雖然與以往的《外國投資者并購境

內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》相比,以超過原規(guī)定一倍的篇幅,對外資

并購的具體程序作了詳細規(guī)定,”一方面對外資企業(yè)境內(nèi)

并購的范圍進行了更為嚴格的約束,強化了審批環(huán)節(jié)和反

壟斷審查;另一方面也試圖對外資并購的操作環(huán)節(jié),特別是

對SPV(特殊目的公司)的設立,跨境換股等技術細節(jié),進

行了更為細致的規(guī)定”,使得大部分的并購案有規(guī)可依,

但同時,新規(guī)中也不可否認地存在著一些不足或不明晰之

處,需要主管部門進一步明確規(guī)定:

第一,規(guī)定中語焉不詳,概念模糊,缺乏明確性和可操

作性.作為一個明智的中國人,相信誰都不會反對國家有

關部門對那些直接影響國家經(jīng)濟安全的戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)進行一定

程度的外資監(jiān)測和控制.但是,新規(guī)中對”究竟哪些產(chǎn)業(yè)

影響國家經(jīng)濟安全”,”哪些產(chǎn)業(yè)算國家的戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)”沒有

一

個清楚的界定.比如,按照并購新規(guī)第12條規(guī)定,”外國

投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權(quán),涉及重點行業(yè),存

在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素或者導致?lián)碛旭Y名商

標或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的,當事人應

就此向商務部進行申報.”很顯然,這個規(guī)定中除了”商務

部”這三個字以外幾乎每一個名詞都沒有確切的定義,一

定程度上影響新規(guī)的可操作性.并購新規(guī)的”模糊”概念

也增加了外資企業(yè)的理解難度.如果商務部認定交易危害

了國家安全,就有權(quán)終止交易.而并購當事人又很難評估

交易的風險,因為新規(guī)沒有規(guī)定商務部審查的程序和范圍,

也沒有規(guī)定外資并購的審批權(quán)限和程序,顯然缺乏一般行

政法規(guī)所應具有的明確性.

第二,內(nèi)容不完備,欠缺協(xié)調(diào)性,甚至自相矛盾.新規(guī)

沒有說明什么是”并購”,也沒有說明股權(quán)并購與資本并購

的具體問題,并購新規(guī)仍有待進一步細化.據(jù)第五章”反

壟斷審查”規(guī)定,外資并購達到一定條件者必須進行反壟

斷審查,但第54條又規(guī)定:”有下列情況之一的并購,并購

一

方當事人可以向商務部和國家工商行政管理總局申請審

查豁免:(1)可以改善市場公平競爭條件的;(2)重組虧損

企業(yè)并保障就業(yè)的;(3)引進先進技術和管理人才并能提

高企業(yè)國際競爭力的;(4)可以改善環(huán)境的.”不可否認,制

訂這項條款的出發(fā)點是良好的,但在政紀松馳的一些地方,

一

項本意良好的豁免條款到了某些部門,某些官員手里,很

可能玩出許多令人眼花繚亂的花樣.再比如,規(guī)定中把壟斷

的界限定在了25%一30%.其實,判斷某一個并購交易是

否對市場構(gòu)成壟斷,主要不應該看交易后企業(yè)所控制的絕對

市場份額是多少,而更應該看這個交易對行業(yè)內(nèi)充分競爭格

局的影響.舉例來講,如果一個行業(yè)里有兩家超大企業(yè),每

一

家都有40%的市場份額,這時候若其中一家被尚未進入

中國的外資收購,其實它對行業(yè)競爭格局并沒有根本性的影

響,因此就不應該以反壟斷為借口來限制交易.

3.《反壟斷法》的缺漏

期待一部《反壟斷法》可以解決一切壟斷問題的想法

不僅天真,而且有害,反壟斷立法在任何國家都并非一勞永

逸.就反壟斷法律最發(fā)達的美國而言,自1890年《謝爾曼

法》起,對反壟斷制度的規(guī)范經(jīng)歷了100余年,形成了以

《謝爾曼法》為本源,包括《克萊登法》,《企業(yè)兼并指南》及

若干法院判例的制度體系,打上了不同時代的烙印,形成了

能夠均衡效率和競爭的法律制度體系,稱得上是美國反壟

斷法律發(fā)展歷史的一個縮影,也正因如此,被許多國家奉為

圭臬而將其整體移植.現(xiàn)在國外已經(jīng)有80多個國家或地

區(qū)頒布了反壟斷方面的法律,我國正是了順應國際全球化

的要求所致,也終于出臺了《反壟斷法》,但該法內(nèi)容過于

簡單,對于民眾關注的行政壟斷的規(guī)制,執(zhí)法機構(gòu)的統(tǒng)一等

焦點問題均沒有給予有力的回應.

第一,內(nèi)容過于簡單,且缺乏切實可行的操作程序和具

體的實施細則.只有短短57個條文的《反壟斷法》只是對

于反壟斷行為和規(guī)制做了原則性的規(guī)定,是粗線條的,與經(jīng)

濟生活中壟斷的復雜多變的情形相比較,這個簡單的框架

是遠遠不足以涵蓋的.更何況《反壟斷法》的實施需要很

強的技術性規(guī)則的支撐.這部法律在國外已經(jīng)一百多年

了,僅僅歐盟的相關法律,翻譯成中文就多達幾百萬字,美

國制定出的相關法律雖然已經(jīng)十分細致,但遠遠沒有體現(xiàn)

出全貌.而我國目前把本應眾多的內(nèi)容濃縮成了簡單的

57條,是遠遠不夠的,盡管能體現(xiàn)出《反壟斷法》的基本框

架,但不夠完備.另一方面,面對國內(nèi)上市公司的跨國并

購,我們雖已意識到了壟斷的威脅,并采取了一定措施去防

范,但是由于該法的出臺時間蒼促,目前尚缺乏切實可行的

操作程序和具體的實施細則,所以盡快出臺《反壟斷法》實

施細則勢在必行.

第二,對行政壟斷的法律責任規(guī)定滯后.雖然我國

《反壟斷法》對行政壟斷有單獨一章的內(nèi)容,集中體現(xiàn)在第

七章,這是有很大進步意義的.但是,行政壟斷從根本上講

還是體制問題,僅僅依靠一部法律很難解決.而且,對于目

前行政壟斷的法律責任尚停留在1993年反不正當競爭法

的法律責任上,由上級主管部門追究其法律責任.依據(jù)

《反壟斷法》第51條,對行政壟斷主要有兩種處理方式,

“由上級機關責令改正”和”對直接負責的主管人員和其他

直接責任人員依法給予處分”.這一規(guī)定將行政壟斷的責

任限于內(nèi)部的行政責任;同時”責令改正”的行政責任也顯

得畸輕,無法有效威懾敢于實施行政壟斷行為的行政機關

及有關公共組織.可以說,堪稱整部反壟斷法中結(jié)構(gòu),文字

及覆蓋面均為最完美的一章的行政壟斷的規(guī)定,因為法律

責任的缺位,有可能成為一只”沒有牙齒的老虎”.

第三,對執(zhí)法機構(gòu)的設置不統(tǒng)一.《反壟斷法》對執(zhí)法

機構(gòu)的設置情形是各個部門各司其職責.比如說,濫用市

場支配地位由工商部門管,并購審查由商務部和工商局管,

涉及到價格的問題由發(fā)改委管.如此一來,由于執(zhí)法機構(gòu)

的不統(tǒng)一可能會造成機構(gòu)之間互相扯皮或相互推諉的情況

發(fā)生.執(zhí)法權(quán)顯得過于分散,多有交叉,由此勢必影響反壟

斷的權(quán)威和實效.更何況,外資關注的重點往往是中國上

市公司中的優(yōu)勢行業(yè),壟斷行業(yè)和大中型企業(yè),外資并購時

極有可能產(chǎn)生壟斷問題,今后執(zhí)行的任務更重.因此,筆者

認為,還是應該設立一個統(tǒng)一的相對獨立的,權(quán)威且專業(yè)的

一

93—

行政執(zhí)法機構(gòu)為宜.

因此,無論是反壟斷法,證券方面的法律法規(guī)還是并購

新規(guī)均很難達到預期的反壟斷效果.同樣,由于我國實行

社會主義市場經(jīng)濟的時間還不長,反壟斷方面的實踐經(jīng)驗

尚不足,加以經(jīng)濟生活中壟斷行為的復雜性,新近出臺的

《反壟斷法》的規(guī)定很概括,不具體,在許多方面留下了細

化空間.因此,很顯然,為了有效應對外資壟斷性并購國內(nèi)

上市公司,我國相關的政策法規(guī)尚需進一步完善,尤其是并

購新規(guī)和反壟斷法仍有待于進一步細化和完善.

二,外資壟斷性并購的實質(zhì)性標準問題分析

無論是《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》還是

新近出臺的《反壟斷法》均對外資并購反壟斷的實質(zhì)性標

準和條件給予了列舉式規(guī)定,但許多內(nèi)容需要進一步明確.

針對我國現(xiàn)有的法律法規(guī)內(nèi)容的缺陷,下面從外資壟斷性

并購的實質(zhì)性標準界定,反壟斷審查標準的確定等方面來

評析,整合相關規(guī)制體系,以進行立法上的補缺和完善.

(一)界定壟斷性并購的實質(zhì)性標準

如何分析一項具體的并購國內(nèi)上市公司案是否構(gòu)成壟

斷的問題,各國反壟斷法中規(guī)定的細節(jié)不盡相同.從長遠

看,應就如何認定存在市場優(yōu)勢地位致使并購造成過度集

中的程度,如何判斷市場份額,資金實力,強行定價能力,市

場的準人壁壘等,作出適合我國國情的要件標準.因此,在

裁定并購是否因壟斷而應該被禁止時,必然會涉及以下方

面的實質(zhì)性標準問題:

1.關于相關市場的界定

相關市場是行為人開展競爭的區(qū)域或者范圍,對該范

圍或者區(qū)域的確定被稱為市場界定.”任何類型的競爭分

析的出發(fā)點都是’相關市場’的界定”J.這一市場概念既

包括產(chǎn)品市場,也包括地域市場.相關產(chǎn)品市場是指從產(chǎn)

品的特征,價格及用途等各方面,消費者或用戶認為這些產(chǎn)

品之間是可交換或可替代的.因此,在界定相關產(chǎn)品市場

時,特別需要考慮的是,”為什么某些產(chǎn)品或者服務可以被

包括進來,而其他產(chǎn)品或服務不能包括進來”?這里主要

是從可替代性,競爭條件,需求的交叉價格彈性以及對于界

定產(chǎn)品市場的重要因素進行分析.地域市場實質(zhì)上是

確定相同或同類產(chǎn)品相互競爭的地域場所,運輸條件,行業(yè)

性質(zhì),銷售渠道,消費者之間的距離等是界定地域市場的重

要因素.一般說來,為了界定相關市場,須從三方面進行考

察:首先確定相關產(chǎn)品,即根據(jù)并購企業(yè)產(chǎn)品的性能,用途

和價格,將相關產(chǎn)品與其他產(chǎn)品區(qū)別開來;其次,根據(jù)消費

者使用的目的,購買動機和產(chǎn)品價值等條件,將所有可相互

替代的產(chǎn)品擴大到這個產(chǎn)品市場范圍內(nèi);最后根據(jù)產(chǎn)品的

銷售區(qū)域界定它們的地域市場.很顯然,這在市場化程度

還不是很高的我國,尤其顯得重要.

對我國來講,無論是《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)

的規(guī)定》(以下也可簡稱并購新規(guī))還是2008年8月1日才

得以正式施行的《反壟斷法》都沒有對界定相關市場的標

準和程序做出明確的規(guī)定.并購新規(guī)第51條第3款,第4

款分別規(guī)定的”并購一方當事人在中國的市場占有率已經(jīng)

達到20%”和”并購導致并購一方當事人在中國的市場占

有率達到25%”,這其中相關市場的認定,市場占有率由誰

一

94一

統(tǒng)計,以及統(tǒng)計標準等問題均需明確.《反壟斷法》第4條

也僅統(tǒng)述”本法所稱相關市場,是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)

就相關商品或者服務進行競爭的范圍或者區(qū)域.”這在實

踐中容易產(chǎn)生歧義,給執(zhí)法部門以太多的自由裁量權(quán).

除此之外,關于相關市場界定的問題,我們還須著重注

意界定主體的問題,也就是由誰來界定相關市場,即明確反

壟斷的執(zhí)法機構(gòu).不久前出臺的《反壟斷法》雖明確規(guī)定

國務院設立反壟斷委員會,負責組織,協(xié)調(diào),指導反壟斷工

作,但該委員會僅僅是履行反壟斷工作職能的議事協(xié)調(diào)機

構(gòu).依據(jù)我國有關法律,行政法規(guī)的規(guī)定,調(diào)查處理壟斷問

題的有關部門或監(jiān)管機構(gòu)主要有商務部反壟斷調(diào)查辦公

室,國家工商總局交易局反壟斷處和國家發(fā)改委,但實際上

有權(quán)負責執(zhí)法的部門或機構(gòu)不下十幾家.如此一來,由于

執(zhí)法機構(gòu)的不統(tǒng)一可能會造成機構(gòu)之間互相扯皮或相互推

諉的情況發(fā)生.執(zhí)法權(quán)顯得過于分散,多有交叉,由此勢必

影響反壟斷的權(quán)威和實效.因此,我國關于反壟斷執(zhí)法機

構(gòu)的規(guī)定過于籠統(tǒng),顯得執(zhí)法的統(tǒng)一性和權(quán)威性不足,應明

確設立一個權(quán)威,獨立,統(tǒng)一的執(zhí)法機構(gòu),以適應反壟斷法

及國家經(jīng)濟安全的需要.

2.如何評價外資并購帶來的市場壟斷效應

第一,市場份額的界定.從歐美等發(fā)達國家的反壟斷

實踐來看,在審查跨國并購時,反壟斷機構(gòu)基本上是根據(jù)并

購企業(yè)所占的市場份額,來判斷并購是否會產(chǎn)生或加強市

場支配地位.實踐證明,企業(yè)在市場上所占的份額越大,它

就越有能力自由地決定自己在市場中的交易行為.因此,

各國反壟斷機構(gòu)幾乎都采用市場份額作為判斷并購企業(yè)占

市場支配地位的主要標志.從我國并購新規(guī)的反壟斷條款

來看,規(guī)定以并購一方當事人當年在中國市場的營業(yè)額,或

1年內(nèi)并購國內(nèi)關聯(lián)行業(yè)的企業(yè)累計數(shù),或并購一方當事

人在中國的市場占有率,或并購導致并購一方當事人在中

國的市場占有率作為申報標準.但是作為最后作出規(guī)制

(因涉嫌壟斷而取消交易)的實質(zhì)性標準,應以市場集中度

(份額多少)為標準.我國《反壟斷法》第19條明確規(guī)定,

“有下列情形之一的,可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位:

(一)一個經(jīng)營者在相關市場的市場份額達到二分之一的;

(二)兩個經(jīng)營者在相關市場的市場份額合計達到三分之

二的;(三)三個經(jīng)營者在相關市場的市場份額合計達到四

分之三的.但是,有前款第二項,第三項規(guī)定的情形,其中

有的經(jīng)營者市場份額不足十分之一的,不應當推定該經(jīng)營

者具有市場支配地位.被推定具有市場支配地位的經(jīng)營

者,有證據(jù)證明不具有市場支配地位的,不應當認定其具有

市場支配地位.”

第二,市場集中度的測算.衡量市場份額的經(jīng)濟指標

為市場集中度.市場集中度是市場上的企業(yè)數(shù)目和它們的

各自市場份額的函數(shù).目前國際上通行兩種方法來確定市

場集中度:一種是德國式.根據(jù)德國《反對限制競爭法》的

規(guī)定,”如果并購企業(yè)在某種產(chǎn)品的生產(chǎn)或銷售領域至少

占有三分之一的市場份額,并且在上年度的營業(yè)額超過2.

5億馬克,就可以斷定該企業(yè)具有市場支配地位.如果市

場上最大的三家或三家以下的企業(yè)共同達到二分之一的市

場份額,或最大五家或五家以下企業(yè)共同達到三分之二的

市場份額,并且這些企業(yè)間不存在實質(zhì)性的競爭,則可以推

斷這些企業(yè)共同占據(jù)市場支配地位.”1995年,德國聯(lián)邦卡

特爾局否決了加拿大碳酸鉀制造商準備收購德國一家碳酸

鉀制造商51%股份的跨國并購申請.否決的理由即是基

于市場份額,德國的這家碳酸鉀企業(yè)是德國唯一一家碳酸

鉀制造商,在德國碳酸鉀肥料市場上占到80%的市場份

額,1995年銷售額達到17億馬克.而加拿大公司是世界

上最大的碳酸鉀肥料制造商,同年銷售額達到l3億馬

克.德國聯(lián)邦卡特爾局認為,如果允許這項并購進行,

加拿大這家公司將控制世界市場同類產(chǎn)品的三分之一,同

時該德國公司也會長期在德國市場占據(jù)統(tǒng)治地位.從全球

市場角度看,可能造成少數(shù)幾家碳酸鉀供應商壟斷世界市

場,控制市場價格.由此可見,德國在審查跨國并購案件

時,既要評估并購對本國市場競爭和企業(yè)支配地位的影響,

同時也要在一定程度上考慮其對國際市場競爭和世界產(chǎn)業(yè)

格局變化所產(chǎn)生的影響.另一種是美國式.根據(jù)美國司法

部1992年《企業(yè)合并指南》規(guī)定,以1982年《合并指南》中

使用的赫爾芬達爾指數(shù)(Heffindah1.Hirsh—Rnann—Index)作

為反壟斷判斷標準.依據(jù)該指數(shù)將市場分為三類集中狀

態(tài):第一,如果并購后市場的赫爾芬達爾指數(shù)不足1000,為

非高度集中市場,在此市場內(nèi)進行并購當局不予干預.第

二,如果并購后市場的赫爾芬達爾指數(shù)為1000至1800之

間,是中度集中的市場.若并購使指數(shù)提高100個點以上,

反壟斷當局就可能認為該并購對競爭產(chǎn)生重大影響,從而

禁止這個并購.第三,如果并購后的赫爾芬達爾指數(shù)在

1800以上,則是高度集中的市場.若并購使指數(shù)提高5O

個點以上,當局就會認為該并購可能產(chǎn)生或加強市場勢力

或推動行使市場勢力,從而禁止這個并購.

就我國的并購新規(guī)來看,規(guī)定了并購一方當事人在中

國的市場占有率已經(jīng)達到20%,或并購導致并購一方當事

人在中國的市場占有率達到25%作為主要的申報標準