法理學(xué)自考知識點整理

第九章法的淵源一、識記1、法的淵源的含義法的形成過程，總是基于某種動因和進路，選擇和提煉一定的資源，以實現(xiàn)權(quán)利和權(quán)力的制度性配置的過程。這種使法得以形成的資源、進路和動因，就是法的淵源。2、法的淵源的資源性要素資源性要素是法據(jù)以形成的原料性或質(zhì)料性要素。在法的淵源三要素中，資源性要素是更基本的要素，通常所說的法的淵源，主要也指這一要素。3、法的淵源的進路性要素 進路性要素是法得以形成的途徑性要素。途徑性要素是資源性和動因性要素同法之間的橋梁。4、法的淵源的動因性要素動因性要素是根本要素。法不是生活中固有的，也不是無緣出現(xiàn)的，而是基于一定的動力和原因形成的。在各種動因性要素中，社會物質(zhì)生活條件和占統(tǒng)治地位的生產(chǎn)關(guān)系類型尤具根本性。5、法的淵源的主要價值法的淵源主要價值在于法的形成方面。實現(xiàn)法的淵源的價值主要是實現(xiàn)由法的淵源向法的轉(zhuǎn)變。認知法的淵源的價值，首先，可以為實現(xiàn)法的價值指明方向和范圍；其次，有助于人們解讀一國的法和法律制度同別國法和法律制度存在差異的原因。6、法的淵源價值實現(xiàn)的兩種模式 自覺型是在理解和認知法的淵源價值及其實現(xiàn)的基本理念、知識和方式的前提下，自覺地發(fā)現(xiàn)、整合和實現(xiàn)法的淵源價值，從而形成預(yù)期的法和法律制度；自發(fā)型是盲目的、被動的在某種動因下，消極的實現(xiàn)某些法的淵源價值，形成某種1/60法或法律制度。7、傳統(tǒng)法的淵源理論的兩種偏向一種是從霍布斯和邊沁追溯到奧斯丁（認為上級對下級的命令構(gòu)成法）；另一種是從科布和布萊克斯通追溯到美國的卡特（認為法存在于民眾的慣例中）8、法的淵源的選擇和提煉方式 將有的法的淵源直接選擇和提煉為法；將有的法的淵源選擇和提煉為法律原則和法律規(guī)則而使其融入法的整體中；明文確定有的法的淵源在必要時可以具有法的效力， 直接起法的作用。9、法的淵源價值的綜合體現(xiàn)體現(xiàn)為一個法典、法律、法規(guī)來自多種淵源；體現(xiàn)為一個判例法來自多種淵源；體現(xiàn)為一種法的淵源在其他法的淵源的配合下實現(xiàn)其價值；體現(xiàn)為通過法的淵源之間的交互淵源關(guān)系而實現(xiàn)其價值。10、法的淵源意識覺醒的含義主要是法律學(xué)人和法律實務(wù)人員的法的淵源意識的覺醒。11、法的淵源意識覺醒條件法的淵源是法、法律規(guī)則、法律原則乃至法律制度得以形成資的資源、進路和動因。認清發(fā)的淵源是有這三大要素構(gòu)成的，方能完整地把握發(fā)的淵源的內(nèi)涵和外延；懂得法的淵源是由三大要素構(gòu)成的整體，方能避免只看重一個或兩個要素而忽略其他要素。12、法的淵源意識覺醒標(biāo)識法律人能用自覺的法的淵源意識導(dǎo)引法律學(xué)說研究和服務(wù)法律實際生活。13、當(dāng)代中國法的淵源中的判例和法律解釋 中國固然不屬于普通法2/60法系，固然不存在判例法的形式，但中國最高司法機關(guān)確認和公布的典型判例，同司法活動中所積累的經(jīng)驗、最高司法機關(guān)所做的法律解釋一樣，經(jīng)常被選擇和提煉，融入法和法律制度中，從而在法律實際生活中起到了發(fā)的淵源的作用。14、當(dāng)代中國法的淵源中的政策、習(xí)慣、道德規(guī)范和正義觀念 中國的執(zhí)政黨政策，特別是轉(zhuǎn)化為國家政策的執(zhí)政黨政策，是許多法律、法規(guī)、規(guī)章的重要淵源，這些法律、法規(guī)、規(guī)章在相當(dāng)大的程度上是政策的提升或法定化。習(xí)慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源。一般說，習(xí)慣在過往的歷史上比現(xiàn)今時代，在法的淵源體系中地位更重要。在中國法的淵源中，習(xí)慣有重要地位，但如何實現(xiàn)其價值，仍有諸多問題需要研究解決。道德規(guī)范和正義觀念也具有普遍性的法的淵源。中國文化傳統(tǒng)素以隆德為其重要特色。在這種傳統(tǒng)下，道德規(guī)范和其相聯(lián)的正義觀念成為中國自古以來的一種法的淵源。在法治和德治并舉的現(xiàn)時期，道德規(guī)范和正義觀念更是資源性法的淵源的重要組成部分。15、當(dāng)代中國法的淵源中的理論學(xué)說學(xué)說是古今資源性法的淵源之一。歷史上和現(xiàn)實中，有關(guān)學(xué)說甚至擔(dān)當(dāng)著法制和法治指導(dǎo)思想的角色。中國封建時代的儒家學(xué)說是法的淵源。中國法欲臻于現(xiàn)代化的境域，不能不重視法律學(xué)說特別是科學(xué)而權(quán)威的法律學(xué)說， 并以它作為自己重要的資源性資源。二、領(lǐng)會1、法的淵源的三個基本要素法的淵源是由資源、進路和動因三項基3/60本要素所構(gòu)成的綜合事物。資源指法是基于什么原料形成的，如習(xí)慣、判例、先前法、外來法，還是基于道德、宗教戒律、鄉(xiāng)規(guī)民約、政策、學(xué)說之類形成的。進路指基于什么途徑形成的，如立法、行政、司法、國際交往之類形成的。動因指基于什么動力和原因形成的，如社會生活、社會發(fā)展需要、經(jīng)濟、政治、文化、歷史之類的作用形成的。2、法的淵源的價值實現(xiàn)同生活實際的關(guān)聯(lián) 認知法的淵源的價值和較好的實現(xiàn)，需要關(guān)注法的淵源同生活實際的聯(lián)系。法的淵源如習(xí)慣、判例、政策、宗教戒律、鄉(xiāng)規(guī)民約、學(xué)說、立法、行政等他們的存在和運行，本身就是實際生活的組成部分。法的淵源的價值及其實現(xiàn)所以同實際社會生活密切相連，也因為法這個命題來源于現(xiàn)實的社會關(guān)系。將法的淵源的價值實現(xiàn)同實際生活統(tǒng)一起來，從法的淵源中取材并提煉為法，需要有比較開闊完善的視野，特別要完整地注意社會和國家兩個方面。一為民間自治的社會生活，一為國家管理和服務(wù)的社會生活。一方面，法的淵源的價值實現(xiàn)，要同這兩種社會生活相結(jié)合，不能只注意其中一種生活。另一方面，存在于民間社會生活中的法的淵源的價值實現(xiàn)，和存在于國家社會生活中的法的遠遠地價值實現(xiàn)，都應(yīng)成為我們關(guān)注的重要方面。3、法的淵源價值實現(xiàn)的保障善于把握不同法的淵源的特質(zhì)和稟性，把這種特質(zhì)和稟性同法的特質(zhì)和稟性加以融合，是法的淵源價值得以有效實現(xiàn)的一個保障。法律人的任務(wù)，就在于從一定的歷史條件和時空條件出發(fā)，把習(xí)慣和道德之類的法的淵源中同法有別的要素加以剔除，把可以同法融通的要素加以選擇和提煉并形成法律制度。4/604、法的淵源價值實現(xiàn)的限度5、正確認知法的淵源對法的形成的作用6、法的淵源意識的基礎(chǔ)和依襯是法的淵源同法律學(xué)說和法律生活的確有密切關(guān)聯(lián)。幾乎每一種法律理論學(xué)說都與法的淵源有關(guān)聯(lián)。蘇格拉底、柏拉圖等希臘哲人談?wù)摲蓡栴}都把正義、倫理、善德之類的東西視為法應(yīng)當(dāng)反映和吸納的要素，把一定的政治體制視為法律制度所產(chǎn)生的途徑，這種要素和途徑正是法的資源性淵源和進路性淵源。在歐洲中世紀，神權(quán)法律觀及其實踐在相當(dāng)長的時間里占據(jù)特別重要的地位。他們要么做為資源性要素被吸納到法和法律制度中， 要么作為文化的和歷史的動因促動著一定的法和法律制度發(fā)生變異。17、18世紀作為革命的精神先導(dǎo)并伴隨著革命走完自己歷史行程的自然法學(xué)說，在充當(dāng)新生的法和法律制度的資源性淵源和動因性淵源方面，其價值極為廣泛和重大。在歷史和現(xiàn)實的法律生活中，許多法的現(xiàn)象的存在和發(fā)生，需要從它們同法的淵源的關(guān)聯(lián)的角度去理解。法的運行和法制實踐，同法的淵源的關(guān)聯(lián)同樣是密切的。發(fā)的淵源同法律學(xué)說和法律生活就是這樣融合在一起的，法律人就是在同法的淵源交往過程中展開發(fā)的思考、參與和回應(yīng)法律生活的。正因此，我們說法的淵源是法律學(xué)說和法律生活無以離開的基礎(chǔ)和依托。 法律人的法的淵源意識狀況如何，直接關(guān)系到法律人能否在法律學(xué)說和法律生活兩方面，自覺且有效的實現(xiàn)法的淵源的價值。7、奧斯丁在法的淵源理論方面的貢獻和局限奧斯丁是現(xiàn)代法理學(xué)的創(chuàng)始人，也要求人們明辨法的淵源的確切含義和范圍，并努力使其5/60明晰化的第一人。奧斯丁在法的淵源的問題上的主要貢獻，不僅在于具體敘說了許多閃光的思想理論，而且更在于他提出了一系列新的問題，并就解決這些問題運用了不同于自然法學(xué)等的新方法， 即分析實證的方法。不過，奧斯丁過于看重甚至僅僅強調(diào)法同主權(quán)者的聯(lián)系，疏于法對權(quán)力的保障和對權(quán)力的制約，從而容易使法變成單純的主權(quán)者的命令。8、其他學(xué)人在法的淵源理論的努力克拉克在區(qū)分法的淵源和法的形式方面所做的努力較為突出；薩爾蒙德對法的淵源作了實質(zhì)淵源和形式淵源的區(qū)分；龐德對法的淵源的含義界說、法的淵源和法的形式的界分、法的淵源的范圍和種類以及其他一些法的淵源問題都有闡述。9、正確理解法的淵源和法的關(guān)系發(fā)的淵源同法有密切關(guān)聯(lián)，但卻不是法。法的淵源是法得以形成的重要條件，而法是已然的制度。法的淵源未必同國家意志有關(guān)，如習(xí)慣、宗教戒律、倫理道德這些法的淵源就可以和國家意志無關(guān)，而法則是國家意志的體現(xiàn)。法的淵源是法得以形成的重要條件，但通常并無法的效力，而法則是具有法的效力的制度。10、當(dāng)代中國法的淵源中的立法、國家機關(guān)的決策和決定 立法是各國最直接的發(fā)的淵源；國家機關(guān)的決策和決定主要有行政機關(guān)的行政命令、行政措施、重要文告等。行政機關(guān)在依法行政的過程中，需要通過發(fā)布行政命令、采取行政措施、頒布行政文告的方式行使職權(quán)和履行職責(zé)。實施這些行政行為所累積的經(jīng)驗和形成的規(guī)則，可以或應(yīng)6/60當(dāng)提升為法律規(guī)范。11、當(dāng)代中國法的淵源中的國際法、外國法 國際法作為一國的發(fā)的淵源，既包括該國加入的國際條約和其他國際規(guī)范性法律文件， 也包括該國未加入的國際條約和其他國際規(guī)范性法律文件。 國際法在當(dāng)代同樣是一種具有重要價值的法的淵源。外國法在現(xiàn)今中國也應(yīng)當(dāng)成為法的淵源。中國需要借鑒外國法特別是經(jīng)濟文化發(fā)達國家的法律制度，并以其中可以為我所用的因素作為自己的一種資源性法的淵源。三、應(yīng)用1、舉例說明中國法律文本中的資源性要素和動因性要素2、試述法的淵源價值實現(xiàn)同良法美制形成的關(guān)系3、試述中國學(xué)界和法律實務(wù)界的法的淵源意識的實際情景4、試述中國民法典編纂需要選擇和提煉那些淵源第十章法的形式和分類一、識記.法的形式的含義指法的具體的外部表現(xiàn)形態(tài)。它所指稱的主要是法由何種國家機關(guān)制定或認可，具有何種表現(xiàn)形式或效力等級。.法的形式的分類法的形式難以確定，就大的方面，可將法的形式分為成文法和不成文法兩類，它們有各自包括若干具體形式，其中成文法是主要的。.法的形式的價值法的形式是區(qū)分法和其他社會規(guī)范的一個重要標(biāo)7/60志；不同法的形式由不同國家機關(guān)或主體產(chǎn)生，立法主體應(yīng)該就自己所能產(chǎn)生的法的形式立法，不能產(chǎn)生不屬于自己權(quán)限范圍外的法的形式；不同法的形式可以表現(xiàn)不同法的效力等級，研究法的形式有助于明了那些法的效力高，哪些法具有最高效力，以采取適當(dāng)法的形式表現(xiàn)不同法的效力等級；不同法的形式適合調(diào)整不同社會關(guān)系，亦有不同技術(shù)特點，研究法的形式有助于采取適當(dāng)法的形式調(diào)整的一定社會關(guān)系，運用特定立法技術(shù)制定或認可特定形式的法，也有助于適用、實現(xiàn)和遵守相應(yīng)的法的形式。.奧斯丁以來學(xué)人在界分法的淵源和法的形式方面的努力.憲法的含義和特征憲法是國家最高權(quán)力機關(guān)經(jīng)由特殊程序制定和修改的，綜合地規(guī)定國家、社會和公民生活的根本事項，具有最高的發(fā)的效力的法。憲法在法的形式體系中居于最高的、核心的地位，是根本大法。.憲法的效力位階憲法是其他法的立法依據(jù)或基礎(chǔ)，其他法的內(nèi)容或精神應(yīng)當(dāng)符合或不得違背憲法的規(guī)定或精神，否則無效。根據(jù)立法法規(guī)定：一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。.法律的含義和位階法律是全國人大及其常委會一句法定職權(quán)和程序制定和變動的，規(guī)定和調(diào)整國家、社會和公民生活中某一方面帶根本性的社會關(guān)系或基本問題的一種法，是中國法的形式體系的主導(dǎo)。法律的地位和效力僅次于憲法而高于其他法，是法的形式體系中的二級大法。法律是行政法規(guī)和地方性法規(guī)的立法依據(jù)或基礎(chǔ)，后兩者不8/60得違反它，否則無效。.基本法律和其他法律基本法律由全國人大制定和修改，在人大閉會期間，全國人大常委會也有權(quán)進行部分補充和修改，但不得同其基本原則相抵觸?；痉梢?guī)定國家、社會和公民生活中具有重大意義的基本問題如刑法。.行政法規(guī)是由最高國家行政機關(guān)國務(wù)院依法制定和變動的，有關(guān)行政管理和管理行政兩方面事項的規(guī)范性法律文件的總稱。.地方性法規(guī)由特定地方國家機關(guān)依法制定和變動，效力不超過本行政區(qū)域范圍，作為地方司法依據(jù)之一，在法的形式體系中具有基礎(chǔ)作用的規(guī)范性法律文件的總稱。地方性法規(guī)是低于憲法、法律、行政法規(guī)但又具有不可或缺作用的基礎(chǔ)性法的形式。.自治法規(guī)自治法規(guī)是民族自治地方的權(quán)力機關(guān)所制定的特殊地方性法律文件即自治條例和單行條例的總稱。自治條例是民族自治地方根據(jù)自治權(quán)指定的綜合的規(guī)范性法律文件；單行條例則是根據(jù)自治權(quán)制定的調(diào)整某一方面事項的規(guī)范性法律文件。.國際條約和慣例國際條約指兩個或兩個以上國家或國際組織之間結(jié)締的。確定其相互關(guān)系中權(quán)利和義務(wù)的各種協(xié)議。國際慣例是國際關(guān)系中不成文的規(guī)則和原則，主要是在國際交往的過程中逐漸形成的習(xí)慣性規(guī)則和原則，有的也是國際法院等國際裁決機構(gòu)的判例中逐漸體現(xiàn)出來的規(guī)則和原則。.其他法的形式中央軍事委員會制定的軍事法規(guī)和軍內(nèi)有關(guān)的方面制定的軍事規(guī)章；一國兩制條件下特別行政區(qū)的規(guī)范性法律文件；9/60有關(guān)機關(guān)授權(quán)別的機關(guān)所制定的規(guī)范性法律文件。.法的形式規(guī)范化的意義和含義含義：在中國，法的形式的規(guī)范化就是指以成文法形式表現(xiàn)出來的各種規(guī)范性法律文件的規(guī)范化。具體而言，規(guī)范性法律文件的規(guī)范化指立法主體應(yīng)當(dāng)以同意的規(guī)格和標(biāo)準，制定和修改各種形式的規(guī)范性法律文件，使一國屬于法的形式范圍的各種規(guī)范性法律文件成為效力等級分明、結(jié)構(gòu)嚴謹、協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體。意義：實現(xiàn)規(guī)范性法律文件的規(guī)范化，有利于整個法的形式和法的體系的和諧統(tǒng)一，對立法的科學(xué)化和良法的產(chǎn)生，對整個法制的協(xié)調(diào)發(fā)展和法的實行有重要意義。.法的形式系統(tǒng)化的含義和意義含義：是對已有的有關(guān)規(guī)范性法律文件加以系統(tǒng)整理和歸納加工，使其完善化、科學(xué)化的活動。意義：有助于查閱有關(guān)同一事項的所有不同時期的規(guī)范性法律文件， 迅速了解同類的或整個的規(guī)范性法律文件體系的全貌，確定有關(guān)規(guī)范性法律文件的范圍；有助于明確哪些規(guī)范性文件已經(jīng)失效，哪些繼續(xù)有效，從而有助于法的適用和遵守；有助于發(fā)現(xiàn)既有的規(guī)范性法律文件哪些應(yīng)當(dāng)加以廢止、修改或補充，有助于發(fā)現(xiàn)立法上還有哪些缺陷和空白，以利于立法的進一步發(fā)展。.法的分類的含義指以一定的標(biāo)準，將法和法之間的界限廓清。.國內(nèi)法和國際法以法的創(chuàng)制和適用范圍為標(biāo)準對法所做的分類。國內(nèi)法指由國內(nèi)有立法權(quán)的主體制定的、其效力范圍一般不超出本國主權(quán)范圍的法律法規(guī)和其他規(guī)范性法律文件。國際法指有參與國際關(guān)系的兩個或兩個以上國家或國際組織間制定的、認可或締結(jié)的確定其10/60相互關(guān)系中權(quán)利和義務(wù)的，并適用于他們之間的法。.根本法和普通法以法的地位、效力、內(nèi)容和制定程序為標(biāo)準對法所作的分類。根本法指在整個法的形式體系中居于最高地位的一種規(guī)范性法律文件。普通法指憲法以外的所有法。.實體法和程序法以法所規(guī)定的內(nèi)容不同為標(biāo)準對法所作的分類。實體法指以規(guī)定主體的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系或職權(quán)和職責(zé)關(guān)系為主要內(nèi)容的法。程序法指以保證主體的權(quán)利和義務(wù)得以實現(xiàn)或保證主體的職權(quán)和職責(zé)得以履行所需程序或手續(xù)為主要內(nèi)容的法。.普通法和衡平法二、領(lǐng)會.法的形式和法的內(nèi)容的關(guān)系法的內(nèi)容即法規(guī)定了什么內(nèi)容。法的形式指法的內(nèi)容的組織形式。法的形式和法的內(nèi)容的關(guān)系在一般情況下是統(tǒng)一的，內(nèi)容決定形式。另一方面，在有的情況內(nèi)容和形式的關(guān)系是復(fù)雜的，具有相同本質(zhì)和內(nèi)容的法往往有不同表現(xiàn)形式， 同一種形式往往也可以為不同本質(zhì)的法所用。.區(qū)分法的形式的標(biāo)準就成文法法的形式而言，基本的區(qū)分標(biāo)準就是立法的形式。從立法主體看，有代議機關(guān)立法和君主立法之分。從立法的效力等級和效力范圍看，有中央立法和地方立法、國內(nèi)立法和國際立法之分。從立法方式和立法技術(shù)特征看，有制定新法和補充或廢止舊法之分。.中國現(xiàn)行憲法的技術(shù)特色中國現(xiàn)行憲法是成文憲法、有標(biāo)題憲法、單一文件憲法和篇幅介于長短之間的憲法；中國現(xiàn)行憲法是折中了所11/60謂規(guī)范封閉、具體的憲法和規(guī)范開放、模糊的憲法兩種特征的憲法；中國現(xiàn)行憲法折中了所謂嚴密憲法和綱領(lǐng)性憲法、起指導(dǎo)作用憲法和不起指導(dǎo)作用憲法、制度性憲法和職能性憲法、有條件憲法和無條件憲法等特征的憲法.地方性法規(guī)和自治法規(guī)的比較自治條例和單行條例同地方性法規(guī)在立法依據(jù)、程序、層次、構(gòu)成方面，同憲法和其他規(guī)范性法律文件以及同全國人大及其常委會和國務(wù)院關(guān)系方面，均有差別。自治條例和單行條例可以作為民族自治地方的司法依據(jù)，在本自治區(qū)域有效。.法的清理法的清理是有權(quán)的國家機關(guān)，在其職權(quán)范圍內(nèi)，以一定方式，對一定范圍的規(guī)范性法律文件進行審查，確定他們或存或廢或改動的專門活動。兩個階段：梳理法的階段，即理清現(xiàn)存各種法的基本情況，確定哪些能繼續(xù)使用哪些需要修改補充廢止；處理法的階段，該階段是直接的正式的立法活動，即對可以繼續(xù)適用的，列為現(xiàn)行法，對需要修改或補充的，提上修改或補充的日程，有些可以及時修改或補充的，加以修改或補充再列為現(xiàn)行法；對需要廢止的，加以廢止。.法的匯編法的匯編是在法的清理的基礎(chǔ)上，按一定順序?qū)⒏鞣N法或有關(guān)法集中起來，加以系統(tǒng)編排，匯編成冊。其特點是：一般不改變法的文字和內(nèi)容，而是對現(xiàn)存法進行匯集和技術(shù)處理或外部加工，是立法輔助性工作，不產(chǎn)生新法，不是正式的立法活動。法的匯編是法的清理的一種邏輯結(jié)果，法的清理是科學(xué)的法的匯編的必要準備。.法的編纂發(fā)的編纂指立法主體在法的清理和匯編的基礎(chǔ)上，將現(xiàn)存同類法或同一部門法加以研究審查，從統(tǒng)一的原則出發(fā)，決定他們12/60的存廢，對他們加以修改、補充，最終形成集中、統(tǒng)一和系統(tǒng)的法。特點在于：它是一項重要的立法活動，應(yīng)當(dāng)由有權(quán)立法機關(guān)依法定程序進行；其結(jié)果是產(chǎn)生新法或法典。.成文法和不成文法這主要是以法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式為標(biāo)準對法所做的分類。成文法（制定法）是指有立法權(quán)或立法性職權(quán)的國家機關(guān)制定或認可的以規(guī)范化的成文形式出現(xiàn)的規(guī)范性法律文件。 不成文法指國家有權(quán)機關(guān)認可、不具有文字形式或雖有文字形式但卻不具有規(guī)范化成文形式的法，一般指習(xí)慣法，也包括判例法和不成文憲法等。法學(xué)上成文法和不成文法的區(qū)別，不完全看法是否具有文字表現(xiàn)形式，而要看是否有規(guī)范化的成文形式。判例法有文字形式而被列為不成文法范疇，原因在于它沒有一般制定法的規(guī)范化成文形式；英國憲法被列為不成文憲法，原因在于它不是以規(guī)范化的即集中的成文憲法典的形式表現(xiàn)出來。.一般法和特別法以法的適用范圍為標(biāo)準對法進行分類的。一般法是對一般主體、一般事項、一般時間、一般空間范圍有效的法，如刑法、民法、婚姻法。特別法是指對特定主體、特定事項、特定時間和區(qū)域有效的法，如戰(zhàn)爭時期的法。一般法和特別法的分類，其相對性比之其他法的分類更加明顯。.一般法指公法和私法公法和私法的劃分主要存在于民法法系，但后來逐漸被普通法法系國家所承認。公法和私法的劃分源于古羅馬。劃分標(biāo)準率先提出公法和私法劃分學(xué)說的羅馬學(xué)家烏爾比安的觀點，在于法所保護的利益是國家公益還是私人利益。凡保護國家公益的是13/60公法，保護私人利益的是私法。公法一般包括憲法、行政法、刑法和程序法。私法在民法法系國家一般劃分為民法和商法兩大部門。三、應(yīng)用.是分析法的淵源和法的形式的三方面界限.根據(jù)立法法的規(guī)定說明法律的專有調(diào)整范圍.說明實現(xiàn)法的形式規(guī)范化應(yīng)堅持的基本要求第十一章法的體系一、識記1、法的體系的含義又名法體系和部門法體系，指一個國家全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一體系。2、決定法的體系內(nèi)容的因素法的體系是一個國家的政治、經(jīng)濟、社會等條件和要求的綜合性法律表現(xiàn)，其內(nèi)容主要是由以下客觀因素所決定的：國家主權(quán)，法是國家意志的表現(xiàn)，是由國家強制力保障實施的社會規(guī)范，國家主權(quán)的至上性和統(tǒng)一性決定一國法的體系的完整性和統(tǒng)一性。主權(quán)與治權(quán)的不同聯(lián)結(jié)又會形成一國主權(quán)統(tǒng)一下的不同地域的法的“子體系”和“支體系”；經(jīng)濟關(guān)系，法的體系是經(jīng)濟關(guān)系的反映，它必須適應(yīng)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟狀況，反映客觀規(guī)律的要求；歷史傳統(tǒng)，不同國家和民族生活方式的差異，以及因此而形成的歷史傳統(tǒng)的不同，決定或影響它們的法的體系。普通法體系、民法法系、中華法系等不同法文化傳統(tǒng)，產(chǎn)生了不同的法的體系。14/603、法的體系與法系的界分4、部門法的含義部門法又稱法律部門，如憲政法、民商法、行政法、刑法等。它是根據(jù)一定的標(biāo)準和原則，按照法所調(diào)解的社會關(guān)系的不同領(lǐng)域和不同方法所劃分的同類法律規(guī)范的總稱。部門法是由法律規(guī)范組成的，法律規(guī)范是部門法的基本構(gòu)成單位，部門法的整體構(gòu)成法的體系。5、部門法的特征一個法的體系的所有部門法是統(tǒng)一的，各個部門法之間是相互協(xié)調(diào)一致的；各個部門法是相對獨立的，它們之間的內(nèi)容是相異；各個部門法的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容基本上是確定的，但又是相對的和變動的；部門法既有客觀基礎(chǔ)，也有主觀因素，是主客觀結(jié)合的產(chǎn)物。6、部門法劃分根據(jù)上的主觀說和客觀說7、部門法劃分的四項原則目的性原則，部門法劃分的主要目的是要有利于人們理解、掌握和運用本國的現(xiàn)行法。脫離目的性原則的部門法劃分是沒有意義的；整體性原則；部門法的劃分以整個法的體系為劃分對象，劃分結(jié)果必須囊括一國現(xiàn)行法的全部，使法的體系中的所有法都歸屬于某一部門法；均衡原則。劃分部門法時應(yīng)當(dāng)考慮各部門法之間法律規(guī)范的規(guī)?；驍?shù)量之間保持大體上的均衡，不能使某些法律部門的內(nèi)容即規(guī)范特別多，而有些法律部門的內(nèi)容則很少；相對性原則，法的體系中各部門法的劃分具有相對性，一方面，某些法律規(guī)范具有不同的特征，在依據(jù)一定的標(biāo)準進行劃分時，可能會出現(xiàn)相互交錯的現(xiàn)象，因此我們只能選擇其某一主要特征對它進行分類。8、當(dāng)代中國法的體系構(gòu)成憲政法、民商法、行政法、經(jīng)濟法、社會15/60法、環(huán)境法、程序法、刑法。二、領(lǐng)會1、法的體系的三個特征法的體系是建構(gòu)性的，法的體系需要按照一定的邏輯結(jié)構(gòu)來建構(gòu)；法的體系是發(fā)展變化的，一方面，歷史的角度看，由法所調(diào)整的社會關(guān)系的復(fù)雜程度的差異和社會生活的變法， 世界各國的法的體系都經(jīng)歷一個從諸法合體到劃分多個部門發(fā)展的過程，另一方面，法具有穩(wěn)定性，人類建立法的目的之一是要通過具有穩(wěn)定性的社會規(guī)范調(diào)整變化的復(fù)雜社會關(guān)系；法的體系具有統(tǒng)一性，體系一詞所要表達的往往是統(tǒng)一性的意思，法的體系的統(tǒng)一性就是指法的體系的各個法律部門、法律規(guī)范以及各個法域之間，具有形式、內(nèi)容和效力的內(nèi)在協(xié)調(diào)和一致性。2、法的體系與法學(xué)體系的界分法的體系是法學(xué)研究的范圍和分科，指在一定原則指導(dǎo)下，由法學(xué)的各個分支學(xué)科構(gòu)成的一個有聯(lián)系、相互依存的整體。法學(xué)體系解決的是法學(xué)的分科問題，他是一個學(xué)科體系，而法的體系面對的是一個國家現(xiàn)行的法律規(guī)范，是一個規(guī)范體系。二者緊密聯(lián)系表現(xiàn)為：一個國家的法的體系是法學(xué)體系形成和建立的基礎(chǔ)；法的體系的發(fā)展會豐富法學(xué)體系內(nèi)容；法學(xué)體系也會成為法的體系發(fā)生變化的原因和根據(jù)。3、部門法與具體法律制度的聯(lián)系與區(qū)別部門法與規(guī)范性法律文件的聯(lián)系和區(qū)別具體的法律制度與部門法既有聯(lián)系又有區(qū)別。它們都是同類法律規(guī)范的集合，但部門法的范圍廣與具體的法律制度。具體法律制度既可能主要屬于某一部門法，又可以涉及幾個部門法。而調(diào)整16/60某一領(lǐng)域的社會關(guān)系或者運用某一類方法調(diào)節(jié)社會關(guān)系的若干個具體法律制度，才可能構(gòu)成一個部門法。4、部門法不同于“行業(yè)法”和“專業(yè)法” 部門法不同于行業(yè)法和專業(yè)法。在我國的某些論著和文件中出現(xiàn)的行業(yè)法和專業(yè)法， 大多指在經(jīng)濟管理、行政管理或社會文化事務(wù)管理中，依管轄范圍或?qū)I(yè)領(lǐng)域?qū)ο嚓P(guān)法律規(guī)定的分類，如農(nóng)業(yè)法、公安法、金融法等，他們大多是某一部門法中的具體制度法。由于部門法這一術(shù)語即使法律文化的產(chǎn)物，也是當(dāng)代世界各國法學(xué)通用術(shù)語，所以，法學(xué)研究中多采用部門法概念，而很少使用行業(yè)法、專業(yè)法概念。5、“一國兩制”對當(dāng)代中國法的體系的影響 一國兩制即一個國家兩個制度，這是中國政府為了實現(xiàn)祖國和平統(tǒng)一而提出的世界上前所未有前例的一個獨具特色的政治構(gòu)想和政治實踐。一國兩制的具體含義是：堅持一個中國前提下，大陸實行社會主義，港澳臺實行資本主義制度。使當(dāng)代中國的發(fā)的體系發(fā)生重大變化，并呈現(xiàn)了新的特點：一國兩制的實現(xiàn)將改變近現(xiàn)代以來我國不統(tǒng)一的法的體系格局， 特別是我國單一的社會主義法的體系格局，形成一種在統(tǒng)一的中華人民共和國法的體系之內(nèi)，有兩種不同性質(zhì)的法律制度存在；當(dāng)代中國法的體系內(nèi)部是一個體系、兩個制度、多個區(qū)域的并存關(guān)系，而不是一種互并行、并列或并重的關(guān)系；隨著臺灣問題的逐步解決，當(dāng)代中國法的體系還會有新的發(fā)展變化。三、應(yīng)用1、試述如何正確理解法的體系17/602、試述部門法規(guī)劃分的對象標(biāo)準和方法標(biāo)準3、舉例將某規(guī)范性法律文件劃歸相應(yīng)的部門法第十二章法的實施一、識記1、法的實施的含義指一定的國家機關(guān)、社會組織和個人，依照法定程序遵守和適用法律、法規(guī)并形成法律秩序的活動。主要包括法的遵守和法的適用。2、法的實施的基本要求有法必依、依法辦事，一切同法相關(guān)的行為都要符合法的要求，侵權(quán)、違約、違法、犯罪都要承擔(dān)責(zé)任，直至給予法律制裁。3、法律程序的含義法律程序要體現(xiàn)為一定的順序、方式和手續(xù)來做出決定。最重要最典型的的程序是審判程序和執(zhí)法程序。法律程序由法明文規(guī)定，以正當(dāng)性為其最高價值。4、法的效力的含義即法律效力或法的約束力，指法所具有的人們必須遵從的強制力。5、法的效力和法的實效法的實效即法律實效，指具有法的效力的制定法在社會生活中被人們實際執(zhí)行、適用和遵守的狀（法的實質(zhì)有效性）。法的效力是討論應(yīng)然的靜態(tài)的法的效力問題，而法的實效是分析實然狀態(tài)的的法所實現(xiàn)的程度，兩者是對法進行分析的不同概念的工具18/606、法的效力位階的含義指在一國的法的體系中，具有不同形式的法律規(guī)范在效力方面的層級差別。7、法的效力范圍的含義對主體的效力，適用于那些主體，范圍：屬人主義、屬地主義、保護主義、以屬地主義為主，與屬人主義、保護主義相結(jié)合；法對事的效力，法在實施過程對那些行為和事項具有約束力，范圍意義：告訴人們什么行為可為不可為、法對什么事項有效以及不同法的調(diào)整范圍和界限；法的空間效力，法在哪些地域或空間范圍有效適用哪些地區(qū)，一國的發(fā)可以在其主權(quán)范圍所及的全部領(lǐng)域內(nèi)具有約束力，該主權(quán)范圍包括：領(lǐng)土、領(lǐng)水及其底土和領(lǐng)空，以及作為領(lǐng)土范圍延伸的本國駐外使館、在外船舶和航天器；法的時間效力，指法生效的時間范圍，包括法的開始生效和終止生效，以及法的溯及力問題。8、發(fā)的遵守的含義指國家機關(guān)、社會組織和公民個人依法從事各種同法相關(guān)的事務(wù)和行為活動。9、守法的主體不同時代，法所規(guī)定的守法主體有一定的差異。任何個人和組織，包括政黨和國家機關(guān)這些強勢組織，都是守法的主體，都應(yīng)當(dāng)在憲法和法律規(guī)定范圍內(nèi)活動。當(dāng)前，應(yīng)當(dāng)重點強調(diào)執(zhí)政黨守法和政府守法、依法行政。10、守法的范圍既要遵守實體法，也要遵守程序法；既要遵守一切正式法，也要遵守經(jīng)過法所認可的非正式法。11、守法的內(nèi)容守法既要履行法定義務(wù)，又要正確行使權(quán)力，不能越權(quán)或超越權(quán)利。守法既包括消極意義上的不違法，也包括主動積極19/60的行使權(quán)力、履行義務(wù)。12、法的適用的含義指國家司法機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法處理案件的專門活動。在當(dāng)代中國，司法機關(guān)通常指人民法院和人民檢察院。13、司法的特征司法的被動性、中立性、裝屬性、獨立性、終極性、程序性。14、法的適用的基本要求公正（法的適用的根本要求），法的適用的出發(fā)點和歸宿就是通過正當(dāng)法律程序，對糾紛和爭端做出公正裁判，對違法犯罪者給予公正的懲處；正確，司法機關(guān)在適用法時，對案件事實的認定要準確，符合證據(jù)規(guī)則。對法的引用應(yīng)當(dāng)準確，找到合適的法律規(guī)定和依據(jù)，對法條之間的矛盾運用法學(xué)原理予以消除；高效,處理案件應(yīng)當(dāng)符合法的時效和期限、期間的規(guī)定，不得超出法定最長時間限定。在符合法定時限范圍內(nèi)盡可能提高工作效率，及時受理案件、處理案件、及時結(jié)案；權(quán)威，司法活動是嚴格依法作出判決而非依某一個人的喜好進行的，所以司法裁判活動具有權(quán)威性。二、領(lǐng)會1、法律程序?qū)?zhí)法的意義對行政執(zhí)法而言，法律程序可以促使國家行政機關(guān)的執(zhí)法行為，做到資格合法、職權(quán)有據(jù)、行為公開、裁量合理、目的正當(dāng)，保證國家法律法規(guī)得以貫徹落實；對行政相對人講，法律程序由法明文規(guī)定，以正當(dāng)性為其最高價值。2、法律程序?qū)λ痉ǖ囊饬x。對司法活動來講：法律程序是限制司法恣意的制度前提；法律程序是促使法官在自由裁量中進行理性選擇的20/60有效機制；司法程序是法院依法獨立解決糾紛的保證。3、我國法的實施的現(xiàn)狀和影響因素影響因素：個人方面，行為受法律調(diào)整和負有執(zhí)法、司法職責(zé)的個人的法律意識和法制觀念水平及其理想、道德文化、紀律等綜合素質(zhì)水平；體制方面，有關(guān)法律執(zhí)行、監(jiān)督機關(guān)的組織、結(jié)構(gòu)是否健全、合理、有效；環(huán)境方面，有關(guān)法律實施的經(jīng)濟環(huán)境、政治環(huán)境、文化環(huán)境和自然環(huán)境；法律本身方面，法律內(nèi)容方面的因素和法律形式方面的因素。4、法的效力來源5、認定法的效力位階應(yīng)遵循的原則憲法至上、上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊伐、特別法優(yōu)于一般法、國際法優(yōu)于國內(nèi)法、強制性規(guī)定優(yōu)于任意性規(guī)定，6、正確對待不合理的法理由：維護發(fā)的權(quán)威、維護社會秩序、對不合理的法，我們可以通過修改或廢止的方式來解決問題，而不能用不合法的行為對抗不合理的法。7、守法的動機和理由人們守法的原因是非常復(fù)雜多樣的，法具有國家強制性、代表公平正義，人們畏懼法的懲罰和制裁，人們內(nèi)心信仰和認同法、把守法看做是道德上的義務(wù)，利益衡量的理性選擇，日積月累養(yǎng)成了守法的習(xí)慣等，所有這些都會成為人們守法的理由和動機。8、司法法治原則司法法治原則是指在法的適用過程中，要嚴格依法司法。依法司法既要依實體法司法，也依程序法司法。在我國這條原則具體的表現(xiàn)為“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的訴訟原則。21/609、司法獨立原則指司法機關(guān)在審理案件的活動過程中依法獨立地行使司法權(quán)。該原則具體內(nèi)容包括：司法的排他性，司法權(quán)只能由國家的司法機關(guān)統(tǒng)一行使，其他組織和個人都無權(quán)行使此權(quán)力；司法的中立性，司法組織和司法人員在行使職權(quán)時只服從法律， 要做到不偏不倚，保持中立的立場，不受任何機關(guān)、團體和個人的干涉；司法的公開性，司法只有公開，才能接受社會和民眾監(jiān)督，司法獨立才不至于變?yōu)楠殧鄬Ｐ小?0、司法民主原則指司法機關(guān)在審理案件的過程中，要按照民主的原則，充分保障訴訟參與人的訴訟權(quán)利，并讓民眾有參與司法的機會，以實現(xiàn)司法正義。具體包括：司法權(quán)的運行應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)司法為民、司法公開、民眾參與司法、職業(yè)司法官經(jīng)過民主程序任免等內(nèi)容。11、司法責(zé)任原則指司法機關(guān)和司法人員在行使司法權(quán)過程中侵犯了公民、法人和其他社會組織的合法權(quán)利，造成嚴重后果而應(yīng)承擔(dān)的一種責(zé)任制度。司法責(zé)任原則是根據(jù)權(quán)利和責(zé)任相統(tǒng)一的法制員額所提出的一個權(quán)力約束機制。三、應(yīng)用1、試述法的實施對法治國家建設(shè)的意義2、試分析守法的道德基礎(chǔ)3、試述司法公正原則第十三章法律關(guān)系22/60一、識記1、法律關(guān)系的含義由法所調(diào)整的一定主體之間的權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系。它是一種社會關(guān)系而不是自然關(guān)系，是社會主體在社會生活中依法所形成的和實現(xiàn)的一種特殊的社會關(guān)系。2、法律關(guān)系存在和運行的條件有法存在是前提，沒有法就沒有法律關(guān)系；主體存在，沒有主體法律關(guān)系無法實現(xiàn)；權(quán)利和義務(wù)存在，否則法律關(guān)系將無意義；客體存在，無客體法律關(guān)系便無法得以實現(xiàn)并獲得價值。3、19世紀以來西方學(xué)者對法律關(guān)系的界說他們關(guān)于法律關(guān)系的解說，反映了法學(xué)和法制已經(jīng)發(fā)展了的歷史事實，但他們對法律關(guān)系和概念的理解，仍然未能超出羅馬人的理解范圍，還是從法律關(guān)系和法律規(guī)范相關(guān)聯(lián)、與權(quán)利義務(wù)相關(guān)聯(lián)的角度談?wù)摲申P(guān)系，并且主要仍然局限于民事領(lǐng)域。4、蘇聯(lián)人對法律關(guān)系理論的發(fā)展在法律關(guān)系研究方面作出新的努力的是蘇聯(lián)人。他們在理解和論述法律關(guān)系時，伴有激烈的政治沖突傾向和強烈的批判色彩，但他們比西方人更重視對法律關(guān)系問題的研究，提出了關(guān)于法律關(guān)系的很多定義和系統(tǒng)的理論。諸如法律權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的定義，有人將法律關(guān)系定義為是根據(jù)法律產(chǎn)生的、具體主體法律權(quán)利和義務(wù)的、由國家強制力所支持的人與人之間個體化的社會聯(lián)系。5、一般法律關(guān)系和具體法律關(guān)系一般法律關(guān)系是各種主體之間基于一般法律規(guī)定和某種自然事實或原因而普遍存在的具體穩(wěn)定性的23/60法的聯(lián)系。一般法律關(guān)系多是根據(jù)憲法所形成的國家、公民、社會組織及其他社會主體之間普遍存在的法的聯(lián)系。同一般法律關(guān)系相比，具體法律關(guān)系是數(shù)量更多的法律關(guān)系。他每日每時地存在和變動于社會生活各領(lǐng)域。就一般和具體兩種關(guān)系而言，具體的法律關(guān)系是通常所說的主要的法律關(guān)系。6、絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系 絕對法律關(guān)系是存在著確定的權(quán)利主體而沒有確定義務(wù)主體的法律關(guān)系。其特點在于：他的權(quán)力主體是具體的、特定的個人或組織；他的義務(wù)主體則是除了權(quán)利主體之外的所有個人或組織，不是具體的、特定的個人或組織。相對的法律關(guān)系是權(quán)利主體和義務(wù)主體都是確定的法律關(guān)系。其特點：參加法律關(guān)系的雙方主體一一無論是權(quán)利主體還是義務(wù)主體都是具體的、 特定的個人或組織。7、調(diào)整性法律關(guān)系和保護性法律關(guān)系 調(diào)整型法律關(guān)系是基于人們的合法行為而形成、體現(xiàn)法的調(diào)整職能的法律關(guān)系。該關(guān)系不需依賴法律制裁，而只要一定的法律規(guī)范，即可形成一定主體間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。保護性法律關(guān)系是基于違法行為而形成的，需要通過法律制裁的方式才能使主體的權(quán)利和義務(wù)得以實現(xiàn)的法律關(guān)系。刑事法律關(guān)系是典型的保護性法律關(guān)系。8、平權(quán)型法律關(guān)系和隸屬型法律關(guān)系 平權(quán)型法律關(guān)系是在同一法律關(guān)系中，法律關(guān)系主體處于平等的法律地位。隸屬型法律關(guān)系是在同一法律關(guān)系中，法律關(guān)系主體處于管理與被管理、命令與服從等不平等的法律地位之中。24/609、法律關(guān)系的三大要素法律關(guān)系主體、法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)、法律關(guān)系的客體，三者結(jié)合，構(gòu)成完整的法律關(guān)系。10、法律關(guān)系主體的含義法律關(guān)系主體為法律關(guān)系的參與者，是法律關(guān)系中依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人或組織。權(quán)利享有者為權(quán)利主體，義務(wù)承擔(dān)者為義務(wù)主體。法律關(guān)系主體至少有兩個。11、權(quán)利能力的含義權(quán)利能力即權(quán)義能力，是能夠參與一定的的法律關(guān)系，享有法律權(quán)利和承擔(dān)法律義務(wù)的能力或資格。12、權(quán)利能力的類別從權(quán)利能力的主體類別看，有個人權(quán)利能力和組織能力之分；從權(quán)利能力的主體資格看，有一般權(quán)利能力和特殊權(quán)利能力之分；從權(quán)利能力的內(nèi)容差異看，有諸如民事權(quán)利能力、政治權(quán)利能力、行政權(quán)力能力、勞動權(quán)利能力、訴訟權(quán)利能力和其他權(quán)利能力的區(qū)分。13、權(quán)利能力的起止時間個人的法律關(guān)系主體，其權(quán)利能力大多起始于出生終止于死亡。組織法律關(guān)系主體其權(quán)利能力起始于組織依法成立，終止于組織的撤銷或解散。14、行為能力的含義是指法所認可通過自己的行為參與法律關(guān)系、實際取得權(quán)力和履行義務(wù)的能力。行為能力兩個要素：行使權(quán)力或享受權(quán)利的能力、履行義務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的能力。15、自然人行為能力的劃分完全行為能力人、限制行為能力人、無行為能力人。16、合法行為能力和對非法行為承擔(dān)責(zé)任的能力合法行為能力指根據(jù)法律規(guī)定，在什么條件下具有行為能力。對違法行為承擔(dān)的責(zé)任指25/60根據(jù)法律規(guī)定在什么條件下對自己違法行為所帶來的后果承擔(dān)責(zé)任的能力。17、法律關(guān)系客體的含義指法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所指向的對象。18、事物成為法律關(guān)系客體需要具備的條件 它是并為法所確定和保護的對象，與法無關(guān)的事物不是或不能成為法律關(guān)系的客體；它具有客觀性、獨立于人的意識之外并能為人所感知；它能夠為主體帶來利益或是能夠滿足主體需要；它能夠為人所控制或支配。19、法律關(guān)系客體的種類物、精神財富、行為。20、法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅的含義法律關(guān)系的發(fā)生是指一定的主體之間依法形成了權(quán)利和義務(wù)關(guān)系；法律關(guān)系的變更是指法律關(guān)系主體、客體或內(nèi)容的改變；法律關(guān)系的消滅指法律關(guān)系主體之間的權(quán)力與義務(wù)的終止。21、法律事實的分類一類是行為，指既能引起法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅并與主體意志有關(guān)的某種實際行為。另一類是事實，指能夠引起法律關(guān)系發(fā)生、變更和終止而又與主體的意志無關(guān)的客觀現(xiàn)象。22、行為的含義和特點行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的更經(jīng)常和更主要的因素。其特點為：它是主體從外部表現(xiàn)出來的行為，不是人們的思想和心理狀態(tài)；它是體現(xiàn)主體自覺意識或過失的行為，不是人們的無意識或無過錯作為的行為；它是產(chǎn)生一定法的后果的行為，不是不能引發(fā)后果的無足輕重的行為。23、事件的含義和特點作為法律事實重要組成部分的事件，其特點26/60為：它屬于客觀現(xiàn)象；它與主題意志無關(guān)；它具有法律意義即能夠引起法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅。二、領(lǐng)會1、法律關(guān)系是由法所調(diào)整的社會關(guān)系 法律關(guān)系是由法所調(diào)整的社會關(guān)系，是依法存在和運行的社會關(guān)系。這是法律關(guān)系的首要特征，也是法律關(guān)系同其他社會關(guān)系的首要區(qū)別。法律關(guān)系的其他特征或由這一特征派生，或在同這一特征緊密關(guān)聯(lián)的情形下存在。2、法律關(guān)系是以法定權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系 正如法是以規(guī)定主體的權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容的社會規(guī)范一樣，法律關(guān)系也是體現(xiàn)主體的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的。某種社會關(guān)系之所以成為法律關(guān)系，就在于它具有法所規(guī)定的當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。 法作為規(guī)范人們行為的準則，為人們規(guī)定了種種權(quán)利和義務(wù)，人們的關(guān)系只有形成了法所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，才是法律關(guān)系。3、法律關(guān)系主體的種類和范圍同國情緊密相關(guān) 一國法律關(guān)系主體的種類和范圍，是同國情分不開的。生產(chǎn)關(guān)系和國家政權(quán)的性質(zhì)，是制約法律關(guān)系主體的種類和范圍的重要因素。在奴隸制社會，法律關(guān)系的主體是奴隸主和其他自由民，奴隸不是法律關(guān)系主體而僅僅是法律關(guān)系客體。在封建制社會，農(nóng)民仍然不能成為完全的法律關(guān)系主體，其權(quán)利仍然受到種種限制。在資本主義社會，由于資本家占有生產(chǎn)資料，剝削雇傭勞動者，勞動者在事實上也就不可能同資本家平等地成為各種法律關(guān)系主體。在我們的社會，法律關(guān)系的主體資格不僅屬于全體人民以及人民的國家機關(guān)，也屬于所有的個人和組織。27/604、主體是否具有行為能力的判斷標(biāo)準看其能否明確認識自己行為的性質(zhì)和意義，是否認識和預(yù)見自己行為的后果；看其能否控制自己的行為，能否理智地作出或不作出一定行為；看其能否對自己的行為的后果承擔(dān)責(zé)任或義務(wù)。5、行為能力是法所擬制的行為能力行為能力限于法所確定或認可的條件范圍內(nèi)。對自然人而言，這種法定行為能力固然需要以自然存在的行為能力為基礎(chǔ)，但又不同于自然行為能力。6、行為能力與權(quán)力能力的關(guān)系作為組織法律關(guān)系主體，其權(quán)利能力和行為能力是一體化的，它們在獲得權(quán)力能力的同時也具備行為能力。作為自然人的法律關(guān)系主體，其權(quán)利能力和行為能力確是分離的，自然人具有權(quán)利能力卻未必具有行為能力，喪失行為能力卻未必喪失權(quán)利能力。7、一國法律關(guān)系客體的范圍同該國國情相聯(lián)系 一國法律客體的范圍是同該國國情特別是國情中的生產(chǎn)力發(fā)展水平和社會歷史條件相關(guān)聯(lián)的。法律客體的范圍，實際上是檢驗一個國家、一個社會的文明發(fā)達程度、科學(xué)發(fā)展?fàn)顩r和政治進步情形的直接的標(biāo)志。8、法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的兩個基本條件相關(guān)法律規(guī)定的存在是法律關(guān)系得以發(fā)生、變更和消滅的前提性條件，沒有相關(guān)法律規(guī)定，就不可能出現(xiàn)相關(guān)法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的情形；相關(guān)法律事實的存在是法律關(guān)系得以發(fā)生、變更和消滅的現(xiàn)實性條件。沒有相關(guān)法律事實同樣不可能出現(xiàn)相關(guān)法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅。大多數(shù)情況下法律規(guī)定就是為法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅提供法律根據(jù)或設(shè)定28/60可能性的，要是這種可能性轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實性，需要法律事實的存在。在有的情況下，法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅，也是可以直接基于有關(guān)法律規(guī)定。注：法律事實比法律規(guī)定的情況要復(fù)雜。9、合法行為合不合法行為的區(qū)分合法行為指主體的行為在內(nèi)容和方式上都復(fù)合法的要求。這種行為具有法的效力，是有效行為。合法行為又是否旨在發(fā)生、變更或消滅一定法律關(guān)系的區(qū)分。不合法行為是指沒有法的根據(jù)的行為和違反法規(guī)定的行為。沒有發(fā)的根據(jù)的行為是指不受法律保護的行為（無效行為）；違反法規(guī)定的行為指做了法所禁止的事情或沒有做法所要求做的事情。這種不僅無效還要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。三、應(yīng)用1、試論法律關(guān)系是體現(xiàn)意志性的思想社會關(guān)系2、把法律生活中的某一法律關(guān)系按不同標(biāo)準劃歸相應(yīng)的種類3、試述中國現(xiàn)時期法律關(guān)系主體或范圍4、試述法律關(guān)系中權(quán)利和義務(wù)的聯(lián)系和相互轉(zhuǎn)化5、舉例區(qū)分絕對事件和相對事件第十四章法律權(quán)利和法律義務(wù)一、識記1、法律權(quán)利的概念法所規(guī)定的作為權(quán)利主體為了擁有、保護或?qū)崿F(xiàn)利益而具有這樣行為或不這樣行為，或要求他人這樣行為或不這樣行29/60為的能力或資格2、法律義務(wù)的概念指由法所規(guī)定的作為義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)這樣行為或不這樣行為的一種限制或約束。3、對物權(quán)和對人權(quán)根據(jù)權(quán)利效力范圍的不同，權(quán)利分為對物權(quán)和對人權(quán)。對物權(quán)又稱絕對權(quán)、對世權(quán)指權(quán)利主體對物的一種排他性占有，這種權(quán)利可以對抗所有其他人，如所有權(quán)。人權(quán)又稱相對權(quán)、債權(quán)指特定人的權(quán)利。4、公權(quán)利和私權(quán)利根據(jù)法律的不同類型劃分為公法和私法。5、原權(quán)力和救濟權(quán)根據(jù)權(quán)利是否能獨立存在以及產(chǎn)生的先后順序。原權(quán)力又為第一權(quán)利指這種權(quán)利的成立不必引證已經(jīng)存在的權(quán)利。 救濟權(quán)又為第二權(quán)利指這種權(quán)利的產(chǎn)生僅由于保護或?qū)崿F(xiàn)第一位權(quán)利。6、專屬權(quán)和可轉(zhuǎn)移權(quán)根據(jù)權(quán)利的主從關(guān)系和效力等級，可將權(quán)利劃分為主權(quán)利和從權(quán)利。主權(quán)利是不依賴于其他權(quán)利而能夠獨立存在的權(quán)利。從權(quán)利是以主權(quán)利的存在為前提，其效力受主權(quán)利的制約，從權(quán)利隨主權(quán)利的產(chǎn)生、變更、消滅而發(fā)生相應(yīng)的變化。7、對世義務(wù)和對人義務(wù)根據(jù)義務(wù)的效力范圍的不同，可將其劃分為對世義務(wù)和對人義務(wù)。對世義務(wù)是一般人都承擔(dān)的義務(wù)。對人義務(wù)是特定人對其他特定人的義務(wù)。8、公義務(wù)和私義務(wù)根據(jù)法律的不同類別，可將義務(wù)劃分為公義務(wù)和私義務(wù)。公義務(wù)是依照公法而承擔(dān)的義務(wù)，。私義務(wù)是依照私法而承擔(dān)的義務(wù)。9、第一位義務(wù)和第二位義務(wù)根據(jù)義務(wù)是否能夠獨立存在以及產(chǎn)生30/60的先后順序，可將義務(wù)劃分為第一位義務(wù)和第二位義務(wù)，分別對應(yīng)原權(quán)利和救濟權(quán)。第一位義務(wù)如法律規(guī)定人們負有不得損害國家財產(chǎn)的義務(wù)；第二位義務(wù)如某人因侵害國家財產(chǎn)而負損害賠償之責(zé)。10、專屬義務(wù)和可轉(zhuǎn)移義務(wù)11、主義務(wù)和從義務(wù)12、權(quán)利和義務(wù)限度概說13、訴訟時效是民事訴訟時效和刑法上的追溯時效。民事訴訟時時效指權(quán)利人通過訴訟程序請求人民法院保護其民事權(quán)利的有效時間。刑事追溯時效指國家對犯罪嫌疑人追究刑事責(zé)任的時效。14、取得時效指無權(quán)利人以行使所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)的意思公然、和平地繼續(xù)占有他人的財產(chǎn)，經(jīng)過法律規(guī)定的期間，即依法取得該財產(chǎn)所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)的制度（我國未采取該制度）。15、權(quán)力濫用的含義權(quán)力濫用指權(quán)利人行使權(quán)利的目的、限度、方式或后果有違法律設(shè)置權(quán)利的本意，或違反了公共利益、社會利益、公序良俗或普遍正義情感，妨礙了法律的社會功能和價值的實現(xiàn)。16、人權(quán)的含義和特點含義：人的價值的社會承認，是區(qū)別于動物的觀念上的、道德上的、政治上的、法律上的標(biāo)準。17、歷史上幾部具有重要意義的人權(quán)法案1689年英國《權(quán)利法案》、1789年美國《權(quán)利法案》、1789年法國《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》。二、領(lǐng)會1、法律權(quán)利和法律義務(wù)的特質(zhì)法律權(quán)利和法律義務(wù)是法的基本內(nèi)容；法律權(quán)利和法律義務(wù)構(gòu)成了法的內(nèi)在機理； 法律權(quán)利和法律義務(wù)31/60之間的關(guān)系也是各個部門法調(diào)整的重要內(nèi)容。2、對法律權(quán)利和法律義務(wù)關(guān)系傳統(tǒng)觀念的質(zhì)疑 傳統(tǒng)觀念認為權(quán)利與義務(wù)相輔相成，二者互為手段和目的。但在某些情況下，可能找不到相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，而由法賦予某種事實狀態(tài)一個法律后果。因此，在研究權(quán)利和義務(wù)之間的關(guān)系時，我們不應(yīng)鼓手在某一種思維定式中，而是深入考察實際生活中的復(fù)雜情況，權(quán)衡法在當(dāng)代社會中的作用，運用法學(xué)知識努力厘清法律關(guān)系，解決法律問題。3、認定行為構(gòu)成權(quán)力濫用標(biāo)準的演變最初標(biāo)準：主觀上行為人必須出于惡意，即行使權(quán)利的唯一目的是損害他人利益；客觀上對權(quán)利濫用的認定多出現(xiàn)在不動產(chǎn)領(lǐng)域，尤其是不動產(chǎn)相鄰關(guān)系中。補充標(biāo)準:權(quán)利的行使缺乏正當(dāng)?shù)睦嬉罁?jù)；利益衡量，權(quán)利的行使違反了社會利益、公共利益、公序良俗、誠實信用，有礙法律功能的實現(xiàn)。4、權(quán)力濫用存在的領(lǐng)域不動產(chǎn)相鄰關(guān)系中、合同法中、家庭法中、程序法中（多集中在行政權(quán)的濫用）5、社會主義法制對人權(quán)的作用社會主義立法直接確認和保障人權(quán)；社會主義法的實施直接維護和保障人權(quán)；社會主義法制對人權(quán)得以實現(xiàn)的環(huán)境發(fā)生作用，由此而間接保障人權(quán)；我國積極參與國際人權(quán)條約，保護和保障人權(quán)。6、人權(quán)對社會主義法制的作用在社會主義制度下，實現(xiàn)人權(quán)就意味著人民當(dāng)家作主，意味著實現(xiàn)公民的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、人身權(quán)、政治權(quán)、經(jīng)濟權(quán)和文化教育全等。而這些人權(quán)的實現(xiàn)，無疑會有力地推動社會主義法制的發(fā)展。止匕外，人權(quán)的狀況，也是衡量法治狀況的一個32/60價值尺度。三、應(yīng)用1、運用幾個基本工具厘清法律權(quán)利和法律義務(wù)之間的關(guān)系2、把某一具體的法律權(quán)利或義務(wù)從不同角度劃分不同種類3、試述我國對權(quán)力濫用的態(tài)度4、試述我國積極參加國際人權(quán)活動維護人權(quán)的實踐第十五章法和權(quán)力調(diào)控一、識記1、西方學(xué)界對權(quán)利的界說2、作為支配性力量的權(quán)力資源權(quán)力是一種具有支配性力量的資源，一種體現(xiàn)主體之間和資源之間不對等的關(guān)系、以直接強制性為后盾的特殊社會資源。這是權(quán)力資源同其他資源相區(qū)別的明顯特質(zhì)。 正是具有這種特質(zhì)，權(quán)力資源的價值實現(xiàn)，比其他許多社會資源更有效、更現(xiàn)實。權(quán)利可以支配一定范圍的社會主體和其他資源， 并且通過這種支配來實現(xiàn)自己的價值。3、權(quán)力資源對國家生活的價值權(quán)力資源對國家生活具有重要性。國家的基本職能的劃分同權(quán)力的劃分屬同一概念，立法、行政、私法職能的劃分就是立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)的劃分。國家政權(quán)的各職能部門的制約平衡，就是這些只能職能部門所掌權(quán)利的制約平衡。4、權(quán)力資源對法的價值 權(quán)力對法的制定具有推進作用。許多法典33/60的都是由于強有力的權(quán)利干預(yù)才產(chǎn)生的。5、權(quán)力資源的法律調(diào)控的意義指國家權(quán)力和政治權(quán)利應(yīng)當(dāng)來源于憲法和法律的授予；權(quán)利的存在應(yīng)當(dāng)有益于維護社會成員的利益以及國家和社會的利益；權(quán)利的范圍應(yīng)當(dāng)由法明確規(guī)定；權(quán)利的行使或運用應(yīng)當(dāng)遵循法律原則和規(guī)定；權(quán)利的濫用、亂用和不用應(yīng)當(dāng)為法所禁止；濫用、亂用和不用權(quán)利引致負面后果的，權(quán)利使用者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。6、權(quán)力資源合法化的含義是需要以法調(diào)控的權(quán)力資源，應(yīng)當(dāng)以法的形式予以明確，其范圍由法予以規(guī)定，其行使由法的根據(jù)，超越權(quán)利、濫用權(quán)力和在權(quán)利方面不作為，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。權(quán)力資源的合法化還包括權(quán)利資源應(yīng)當(dāng)具有正義性的含義。7、實現(xiàn)權(quán)利合法化的意義抑制權(quán)利自身的弊病所必需；抑制權(quán)力握有者不適當(dāng)?shù)臋?quán)利欲、防治濫用權(quán)力所必需；保障屬于權(quán)力支配范圍的社會主體獲得安全環(huán)境所必需。8、權(quán)力資源弊病的表現(xiàn)權(quán)力資源作為一種支配性力量促使人們追求她從而墜入深淵的重要原因；權(quán)力資源作為一種支配性力量，往往成為侵犯人的自由、權(quán)力和其他正當(dāng)利益的工具。9、如何通過法來抑制權(quán)力資源弊病需要著重抑制政治權(quán)利；需要著重抑制專制者的權(quán)利；需要著重抑制侵犯自由和權(quán)利的權(quán)力。10、權(quán)力資源法律調(diào)控的限度權(quán)力意志的存在在一定程度上抵消法對權(quán)力資源的調(diào)控；法沒有能力調(diào)控所有權(quán)力；法與權(quán)力資源存在天然沖突。法的宗旨在于使權(quán)力的使用從屬于規(guī)定的規(guī)則， 從而控制權(quán)34/60力的行使，而掌權(quán)者通常不愿意是手中的權(quán)利受到限制。11、“所有權(quán)”和“管理權(quán)”的界限傳統(tǒng)的主權(quán)理論所強調(diào)的主權(quán)是政治權(quán)力的所有權(quán)問題。傳統(tǒng)的治權(quán)理論所闡述的主要是政治權(quán)利方面的管理權(quán)問題。政治權(quán)利方面的管理權(quán)規(guī)格比所有權(quán)低一格， 但它在實際上并不比所有群遜色。在某種意義上管理權(quán)甚至比所有權(quán)對人們的實際生活的影響還要更直接和廣泛。12、權(quán)利的制約和平衡的含義指權(quán)利主體所享有和行使的權(quán)利只有相對獨立性，不存在絕對權(quán)力，權(quán)力與權(quán)力之間應(yīng)有相互制約的關(guān)聯(lián)，相關(guān)權(quán)力大體出于平衡狀態(tài)。13、分權(quán)與制衡的關(guān)系分權(quán)和制衡是不矛盾的。實行分權(quán)制渡，不是說一個部分不得對另一個部門的決策有任何影響。分權(quán)并不排斥各權(quán)利主體之間的必要的聯(lián)系，相反還需要有這種聯(lián)系。沒有這種聯(lián)系，沒有此一機關(guān)對彼一機關(guān)的影響和控制，分權(quán)后享有一方面權(quán)力的國家機關(guān)，就同樣可以在自己的權(quán)力范圍內(nèi)專權(quán)擅斷。14、權(quán)力資源調(diào)控和責(zé)任追究相統(tǒng)一法律制度再規(guī)定權(quán)力的同時，并不注意規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任，或是所規(guī)定的責(zé)任很不完整，與權(quán)力很不對稱。這種情形下，應(yīng)當(dāng)實行權(quán)力和責(zé)任相統(tǒng)一的原則，健全法定的權(quán)力責(zé)任追究制度，以有效地調(diào)控權(quán)力資源。權(quán)力的責(zé)任追究指對權(quán)力主體不法或不當(dāng)使用權(quán)力的行為所實施的責(zé)任追究。15、權(quán)力資源調(diào)控的傳統(tǒng)形式國家權(quán)力主體創(chuàng)立、變更和廢除法律規(guī)范的活動；國家權(quán)力主體執(zhí)行法律規(guī)范規(guī)定的活動；保護法律規(guī)范不受破壞的活動。35/6016、權(quán)力資源調(diào)控的新形式國家權(quán)力的實現(xiàn)所采取的法定形式，也擴及國家權(quán)力主體之間、國家權(quán)力主體和其他社會主體之間所廣為采用的契約形式或協(xié)議形式。17、以法的形式調(diào)控權(quán)力資源的表現(xiàn)形態(tài) 以法的形式是權(quán)力資源固化下來，并以法的形式保障權(quán)力資源得以有效配置和實現(xiàn)其價值； 以法的形式限制或控制權(quán)力資源，使其盡量減少負面作用。18、國家權(quán)力實現(xiàn)的非法定形式非法定形式的范圍取決于國家權(quán)力的性質(zhì)和內(nèi)容等方面的條件。一般說，專制性質(zhì)的國家權(quán)力，在其實現(xiàn)過程中，非法定形式的范圍遠遠大于其他特質(zhì)的國家權(quán)力， 因為權(quán)力越是高度集中，政治越是專制，對于法律調(diào)控越是抵觸；而現(xiàn)代國家的國家權(quán)力實現(xiàn)，則更多地采取法定形式。另一方面，在日常工作事務(wù)和技術(shù)性事務(wù)方面，國家權(quán)利的實現(xiàn)比政治性較強的事務(wù)更多地非法定形式。二、領(lǐng)會1、權(quán)力資源對生活的影響權(quán)力對生活的一個突出影響是它可以迎合人的本性中的欲望本性，引起人的欲望沖突。欲望不僅表現(xiàn)在心理活動，而且表現(xiàn)在行為中，并且某些欲望是無止境的。在人的欲望中，權(quán)力欲望是少數(shù)幾種最為主要的欲望之一，因為權(quán)力在手可以幫助人們實現(xiàn)其他欲望。2、權(quán)力資源在個人生活和社會歷史發(fā)展中的作用 權(quán)力掌握在誰手中就意味著他自己與相關(guān)的人和組織形成了什么樣的連帶關(guān)系， 意味著不同的人可以在何種程度上獲取任何社會資源。 在社會生活中，群36/60體之間、階級之間、國家之間為權(quán)力和支配權(quán)力進行斗爭，乃是歷史舞臺上許許多多具有決定性事件的根源。3、對權(quán)力資源實行法律調(diào)控是法治的要義之一 因為法治是一種以法為依據(jù)的社會調(diào)控方式，法治要求政府機關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)依法行使職權(quán)，使權(quán)力接受法的制約。實行法治，就意味著應(yīng)當(dāng)依法配置和規(guī)制國家權(quán)力；因為權(quán)力資源是以一種極為重要的可以支配社會主體和其他社會資源額強制性力量；因為法在法治國家處于特別重要的地位。4、權(quán)力資源的形式合法化和實質(zhì)合法化形式合法化是權(quán)力資源的存在和行使獲得了法的根據(jù)。實質(zhì)合法化是權(quán)力資源得到了屬于其支配范圍的社會主體的認同，所謂正當(dāng)性。5、權(quán)力資源的合法化同權(quán)利產(chǎn)生的途徑相連 權(quán)力資源的合法化同權(quán)力產(chǎn)生的途徑是相聯(lián)的。權(quán)利大體上是基于傳統(tǒng)、暴力和革命幾種途徑產(chǎn)生的。基于傳統(tǒng)而產(chǎn)生的權(quán)力，很容易規(guī)避法，因而需更多地注意對其實施法律調(diào)控。來自暴力的權(quán)力，其特性跟傳統(tǒng)的權(quán)利大不相同，這種權(quán)力的產(chǎn)生，通常所采取的形式或為對內(nèi)的暴政或為對外的征服。來自于革命的權(quán)力是當(dāng)一種傳統(tǒng)的權(quán)力形式結(jié)束后繼而起的可能不是暴力，而是為人們中的多數(shù)或較大的少數(shù)所愿意擁護的革命權(quán)力，這種權(quán)利同樣需要使其合法化、規(guī)范化。6、權(quán)力資源易生弊病的原因7、權(quán)力資源的法律調(diào)控同民主的結(jié)合把權(quán)力資源調(diào)控與民主結(jié)合起來，一個有效的做法是建立和健全選舉制度，而不是一味地削弱權(quán)37/60力主體的權(quán)力。作為國家形式的民主，對權(quán)力資源的配置和控制，好于其他政體。8、權(quán)力資源的法律調(diào)控同憲政的結(jié)合 對權(quán)力資源實行有效調(diào)控必須借助憲法制度。民主和憲政結(jié)合，就是民主成為新型民主，不僅反對專制集權(quán)，也可以抵消民主自身容易發(fā)生的如多數(shù)人對少數(shù)人的專制之類的弊病。只有在民主和憲政相結(jié)合的環(huán)境下，合理的權(quán)力資源調(diào)控制度才可能存在和發(fā)揮其應(yīng)有的作用。憲法是實現(xiàn)權(quán)利調(diào)控的最重要的法律，憲法就是權(quán)力調(diào)控之法和權(quán)利保障之法。作為權(quán)力體系尤為重要的權(quán)力，國家權(quán)力的配置主要是由憲法規(guī)定的，國家權(quán)力的行使程序主要是由憲法規(guī)定其基礎(chǔ)的。9、權(quán)力資源的調(diào)控需堅持分權(quán)和制衡的原則10、分權(quán)的必要性和分權(quán)的方法分權(quán)的必要性：權(quán)力一旦集中，就必然滋生種種弊病。分權(quán)方法：除國家權(quán)力需要實行分權(quán)型體制外，社會權(quán)力以及其他權(quán)力也需要實行分權(quán)或類似的制度。把社會權(quán)力分給許多人掌握，增設(shè)官職。是每一個官職只有履行職務(wù)時所必要的權(quán)限；每個公民都可以有機會掌握權(quán)力，這是實行分權(quán)的另一個具體辦法。三、應(yīng)用1、試述權(quán)力是一柄鋒利的雙刃劍2、試述法和權(quán)力資源的天然聯(lián)系3、試論注重對相關(guān)權(quán)力資源實行重點調(diào)控4、試述權(quán)力資源調(diào)控和權(quán)利保障相結(jié)合38/60第十六章法律行為、責(zé)任和制裁一、識記1、法律行為的含義和特征含義：指具有法律意義和法律屬性，并可以產(chǎn)生一定法律效果的行為。特征：法律性、社會性。2、合法行為、違法行為和中性行為合法行為：人們符合法律要求的行為。違法行為：違反國家現(xiàn)行法律規(guī)定危害法律所保護的社會關(guān)系的行為。中性行為：既沒有得到法律允許又沒有受到法律禁止，處于現(xiàn)行法律的調(diào)整范圍之外，無法以現(xiàn)行法律規(guī)定進行評價的行為。3、積極法律行為和消極法律行為積極法律行為：行為人以積極、直接對客體發(fā)生作用的方式進行的活動，表現(xiàn)為一定的動作或者動作系列，能夠引起客體內(nèi)容或性質(zhì)的變化。消極的法律行為：行為人以消極的、間接地對客體發(fā)生作用的方式進行的活動，表現(xiàn)為不做出一定的動作，保持客體不變或者容許、不阻止客體發(fā)生變化。4、抽象法律行為和具體法律行為抽象法律行為：針對未來發(fā)生的不特定事項而作出的、制定和發(fā)布普遍性行為規(guī)范的行為。具體法律行為：針對特定對象就特定的具體事項而作出的、只有一次性法律效力的行為。5、個體法律行為和群體法律行為個體法律行為：由自然人個人的意識和意志所支配、并由自己直接作出的行為。群體法律行為：由三個以上的自然人有組織的、基于某種共同意志或追求所作出的趨向一致39/60的行為。6、法律行為的激勵的含義通過法律激發(fā)人的合法行為的發(fā)生，是指受到鼓勵去做法律所要求和期望的行為，最終實現(xiàn)法律所設(shè)定的整個社會關(guān)系模式系統(tǒng)的要求，取得預(yù)期的法律效果，實現(xiàn)理想的法律秩序。7、法律責(zé)任的含義指行為人由于違法行為、違約行為或者法律規(guī)定應(yīng)承受的某種不利的法律后果。8、法律責(zé)任的特點法定性、國家強制性、邏輯性、否定性。9、公法責(zé)任與私法責(zé)任公法責(zé)任：包括行政責(zé)任、刑事責(zé)任、訴訟責(zé)任、國家賠償這責(zé)任和違憲責(zé)任。私法責(zé)任是民事責(zé)任：民事主體因違反合同、民商事法律或不履行其他民商事義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律后果。10、財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任財產(chǎn)責(zé)任：由民事違法行為人承擔(dān)財產(chǎn)上的不利后果，使受害人得到財產(chǎn)上補償?shù)拿袷仑?zé)任，如損害賠償責(zé)任。非財產(chǎn)責(zé)任：為防止或消除損害后果，使受損害的非財產(chǎn)權(quán)利得到恢復(fù)的民事責(zé)任，如消除影響、賠禮道歉等。11、有限責(zé)任和無限責(zé)任有限責(zé)任：違反法律義務(wù)時在一定限度內(nèi)承擔(dān)法律責(zé)任。無限責(zé)任：違反法律義務(wù)時需承擔(dān)無限度責(zé)任。12、職務(wù)責(zé)任與個人責(zé)任職務(wù)責(zé)任：行為主體是以職務(wù)的身份或名義從事活動時違反法律規(guī)定所引起的法律責(zé)任。個人責(zé)任：行為主體以個人名義或身份從事活動時違反法律規(guī)定所引起的法律責(zé)任。13、法律制裁的含義國家特定機關(guān)對違法者依法律責(zé)任而實施的強40/60制性懲罰的措施14、法律制裁的種類民事制裁、刑事制裁、行政制裁、違憲制裁。二、領(lǐng)會1、法律行為的激勵機制2、法律行為的激勵過程3、法律責(zé)任的根據(jù)含指責(zé)任主體基于何種理由承擔(dān)法律責(zé)任，以及國家追究法律責(zé)任的理由或者正當(dāng)性。法律責(zé)任的法理依據(jù)是行為人自己的主觀能動性實施了違法行為。實質(zhì)根據(jù)是違法行為的社會危害性。法律根據(jù)是法律構(gòu)成的責(zé)任構(gòu)成。4、法律責(zé)任的歸責(zé)原則即在實施或追究法律責(zé)任的過程中所必需遵循的基本原則。責(zé)任法定原則，法律責(zé)任只能由法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定，出現(xiàn)違法行為或法定事由時，按照事先規(guī)定的責(zé)任性質(zhì)、范圍、方式追究行為人責(zé)任；公正原則，要求：1.對任何違法、違約的行為都應(yīng)依法追究相應(yīng)的責(zé)任。2.責(zé)任與違法或損害相均衡。3.公正要求綜合考慮使行為人承擔(dān)責(zé)任的多種因素，做到合理對待。4.公正要求追究法律責(zé)任時依據(jù)法律程序追究法律責(zé)任。5.堅持公民在法律面前人人平等，不允許有不受法律約束或凌駕于法律之上的特殊公民； 效益原則，再追究行為人的法律責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)進行成本收益分析，講求法律責(zé)任效益；合理性原則，在設(shè)定及歸結(jié)法律責(zé)任時考慮當(dāng)事人的心智與感情因素，來真正發(fā)揮法律責(zé)任的功能。5、法律責(zé)任的實現(xiàn)方式指承擔(dān)或追究法律責(zé)任的具體形式，如積極實現(xiàn)和消極實現(xiàn)。法律責(zé)任的積極實現(xiàn)指法律責(zé)任主體通過接受制41/60裁、強制或給予補救，從而實現(xiàn)責(zé)任的實際內(nèi)容。法律責(zé)任的消極實現(xiàn)是責(zé)任人并未實際承受法律責(zé)任的內(nèi)容，但由于某原因，法律責(zé)任關(guān)系自行解除，受責(zé)狀態(tài)實際已不存在。6、法律責(zé)任的免除指違法者違反了法律并且具備承擔(dān)法律責(zé)任的條件，由于存在法律規(guī)定的某些主觀或客觀條件，致使其法律責(zé)任可以被部分或完全地免除。免除情形有：失效免責(zé)、不訴免責(zé)、因履行不能而免除、協(xié)議免責(zé)和辯訴交易免責(zé)、自首立功免責(zé)。7、法律制裁和法律責(zé)任的關(guān)系法律責(zé)任是法律制裁的前提，無法律責(zé)任就沒法律制裁的可能；法律制裁是法律責(zé)任是法律責(zé)任的功能體現(xiàn)，但有法律責(zé)任不一定會有強制性制裁的結(jié)果，其原因是：法律責(zé)任因法定原由可能免于被承擔(dān)，另一方面法律責(zé)任的功能不僅局限于制裁一種，因此法律制裁不是法律責(zé)任的唯一反應(yīng)結(jié)果。三、應(yīng)用1、試述法律責(zé)任的構(gòu)成2、怎樣理解法律責(zé)任的競合第十七章法律解釋、推理和論證一、識記1、法律解釋的含義和特征含義：有關(guān)主體根據(jù)立法愿意、法律意識和有關(guān)需要對法律和其他規(guī)范性法律文件的內(nèi)容、含義和有關(guān)術(shù)語所作的說明、解釋。特征：法律解釋的主體不確定、法律解釋的范圍或42/60對象主要是規(guī)范性法律文件、法律解釋可以是同具體案件密切相關(guān)的，也可以是同案件沒有密切或直接關(guān)系的、法律解釋總是在解釋者的法律意識下支配進行的。2、法律解釋的意義把一般的法律規(guī)定適用到具體的案件或事項上；把過去制定的法適用到現(xiàn)在的實際生活中，使法能適應(yīng)形勢發(fā)展的需要并保持自身的穩(wěn)定性；要使法中的某些專門的名詞、術(shù)語為人理解，或者要使法中的某些普通名詞、術(shù)語在含義上通常的用法有所區(qū)別；法律解釋有助于協(xié)調(diào)統(tǒng)一法的體系內(nèi)部的關(guān)系和消除有關(guān)弊病和開展法制宣傳教育。3、學(xué)理解釋和任意解釋學(xué)理解釋指有關(guān)主體或人員從法學(xué)理論角度對法或法律規(guī)定所做的解釋。任意解釋指有關(guān)主體按照自己的理解對法的內(nèi)容、含義和術(shù)語進行的解釋。4、語法解釋和字面解釋語法解釋（文理解釋）是根據(jù)語法規(guī)則分析法律條文的句子結(jié)構(gòu)、文字排列和標(biāo)點符號等對法的內(nèi)容、含義和術(shù)語所作的解釋。字面解釋是根據(jù)法律條文的字面含義所作的解釋。5、限制解釋和擴充解釋限制解釋是對法律規(guī)定所作的小于其文字本來含義的解釋。擴充解釋是對法律規(guī)定所作的廣于其字面本來含義的解釋。6、歷史解釋、邏輯解釋和目的解釋歷史解釋是對法的產(chǎn)生、修改或廢止的經(jīng)濟的、政治的、社會的歷史條件、背景和其他歷史資訊加以研究，將新制定的法同歷史上相關(guān)的法做比較研究來說明法的內(nèi)容和含義。邏輯解釋是運用形式邏輯的方式對法的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容、概念之間43/60的聯(lián)系進行分析，從而說明法律規(guī)定的內(nèi)容、目的或要求。目的解釋是按照或追尋法的目的，對法和法律規(guī)定所作的解釋。7、法律推理的含義和特征含義：特定的主體在法的適用過程中根據(jù)已知的法和案件事實合乎邏輯地得出判決結(jié)論的思維活動過程。特征：是特定的司法機關(guān)在適用法律的過程中進行的活動、具前提是法律規(guī)范和案件事實、其目的是為判決結(jié)論尋找合法性依據(jù)、其判決結(jié)論涉及當(dāng)事人的利害關(guān)系、是對法官擅斷的限制。8、法律論證的含義指在司法裁判過程中通過提出一定的根據(jù)理由來對法律規(guī)范得到選擇和判決結(jié)論的正當(dāng)性與合理性進行證立的過程。9、法律論證的目的和特點目的是突破此前三段式法律形式推理的局限性和僵化性，并給出一套新的方法和思路。特點：往往發(fā)生在疑難案件中在對前提的選擇和正當(dāng)性論證中、無法回避價值判斷問題、各方參與訴訟活動的過程和這種活動的結(jié)果。二、領(lǐng)會1、法定解釋的含義和特征含義：有權(quán)的國家機關(guān)和人員根據(jù)憲法和法律所賦予的職權(quán)，對有關(guān)法或法律所規(guī)定的具有法的效力的說明、解釋或闡述。特征：解釋主體是法定有權(quán)解釋的主體、解釋文本具有法定效力、法的效力具有一定的普遍性。2、非法定解釋的含義和特征含義：是不享有法定解釋權(quán)。所做的解釋不具有法的效力的解釋。特征：非法定解釋主體可以是國家機關(guān)、社會組織或個人；非法定職權(quán)沒有法律效力屬于無權(quán)解釋。44/603、西方近代以來的法律解釋17至18世紀，歐洲興起了大規(guī)模的法典編纂運動。歐洲大陸各國在法律解釋理論上傾向于嚴格解釋，禁止法官行使自由裁決權(quán)。民法法系各國發(fā)展出各種針對法律文本的解釋方法和技術(shù)。19至20世紀，社會利益受到極大的強調(diào)和重視，法律的社會功能日趨顯著；傳統(tǒng)上的民法法系國家比較傾向于自由解釋，而普通法法系則傾向于嚴格解釋。20世紀以后都傾向于法的自由解釋。4、演繹推理從一般規(guī)律推出個別結(jié)論的邏輯推理方式，演繹推理有假言推理、選言推理和三段論推理，其中三段論推理是演繹推理的典型。三段論推理是有兩個前提推出一個結(jié)論的模式。5、歸納推理從個別判斷出一般規(guī)律的推理。6、類比推理從特殊推出特殊的推理，根據(jù)兩個不同對象的某些方面相同或相似，推出他們在其他方面也可能相同或相似。7、法律論證的邏輯方法突破了傳統(tǒng)的三段論的形式邏輯用現(xiàn)代邏輯的方法對其進行了補充，如命題邏輯、道義邏輯、謂詞邏輯、對話邏輯等。特點在于形式有效性被當(dāng)作法律論證的合理性標(biāo)準，而邏輯語言被廣泛用于各種法律論證中。8、法律論證的修辭方法與邏輯方法強調(diào)法律論證的形式方面相對應(yīng)，修辭方法注重的是法律論證的內(nèi)容及其可接受性 （如何說服聽眾——當(dāng)事人、陪審團、法學(xué)家、社會公眾）9、法律論證的對話方式它將法律論證從某一論辯程序的視角予以審視。