征收補償協(xié)議性質(zhì)之辨正

司法救濟的邏輯起點：征收補償協(xié)議性質(zhì)之辨正——兼及補償協(xié)議履行糾紛司法救濟之階段性設(shè)計作者：劉啟川摘要:《國有土地上房屋征收與補償條例》第25條對所涉補償協(xié)議糾紛，采取何種訴訟予以救濟不置可否，極易導(dǎo)致法院受理案件與民眾維護權(quán)益之時無所適從，因而，應(yīng)辨明征收補償協(xié)議的性質(zhì)。從基本法理分析得知，征收補償協(xié)議契合行政契約的內(nèi)在邏輯，并且，當(dāng)前“民事契約論”的形成多囿于補償協(xié)議的契約性而徑直定性，抑或受制于現(xiàn)有制度框架造成的慣性思維。而把征收補償協(xié)議定位為行政契約，既可以使征收補償協(xié)議得到理性回歸，推進行政契約理論在行政活動中獲得本真拓展，又可以更好的保護行政相對人的合法權(quán)益。鑒于此，第25條第2款關(guān)涉“訴訟”應(yīng)當(dāng)明確為“行政訴訟”，同時，對于征收補償協(xié)議履行糾紛，提出“兩步走”的階段性司法救濟之路：現(xiàn)有訴訟制度下“雙軌救濟”的改良之策；未來制度構(gòu)建后“同軌雙向救濟”的革新之道。關(guān)鍵詞:征收補償協(xié)議拆遷補償協(xié)議行政契約民事契約司法救濟“法律規(guī)則不同于物理學(xué)的規(guī)則，沒有劃定界限分明的科目和重點的范圍。困難在于劃定界線，而法律總是要劃分界線?！盵①]———[美]伯納德·施瓦茨一、序言法治文明的實現(xiàn)依附于法律規(guī)范的更替、演進與發(fā)展，并且，法治文明的獲致暗合著法治發(fā)展的一般規(guī)律?；蛟S，在法治推進的長河中，飽受詬病的《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《舊條例》）的歷史告別，以及眾望所歸的《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《新條例》）的姍姍來遲，諸如此類現(xiàn)象已不鮮見，甚至微不足道。盡管，新舊規(guī)范更替的價值各異，而較之舊條例，新條例之功能定位、制度設(shè)計、結(jié)構(gòu)架設(shè)等所彰顯的認真對待權(quán)利的精神，[②]值得稱道與喝彩。即便如此，新條例也逃避不了法之歷史局限性的宿命。亦即，其某些規(guī)范在新的場域下表現(xiàn)出的滯后性與科學(xué)性欠缺，使得立法、執(zhí)法與司法三者難以進行有效對話與互動，進而影響法的現(xiàn)實適用。申言之，《新條例》第25條所涉內(nèi)容，因搬遷補償協(xié)議引發(fā)糾紛之救濟路徑的不明確[③]——應(yīng)選取民事訴訟抑或行政訴訟之導(dǎo)向不明——極易導(dǎo)致法院受理案件與民眾維護權(quán)益之時無所適從。畢竟，民事訴訟與行政訴訟之法律規(guī)范、訴訟途徑、舉證責(zé)任、歸責(zé)原則、強制執(zhí)行等方面皆有不同。然而，從基本法理上審視，可以發(fā)現(xiàn)，破解該問題的實質(zhì)在于明晰搬遷協(xié)議的性質(zhì)。如若其性質(zhì)明確了，當(dāng)前癥結(jié)便迎刃而解。盡管當(dāng)前理論界與實務(wù)界已開始關(guān)注該問題，[④]然而學(xué)者與實務(wù)工作者都秉持自己的理解，對搬遷補償協(xié)議的性質(zhì)判定未能達成一致意見，爭議依舊較大。已有的論爭主要表現(xiàn)為兩個層面：大部分人主張搬遷協(xié)議是行政契約，亦有一部分人提出其為民事契約的看法。鑒于搬遷協(xié)議性質(zhì)厘清的重要性，對其加以剖析顯得尤為必要。同時，基于當(dāng)前多數(shù)學(xué)者贊同搬遷補償協(xié)議為行政契約，有必要首先明晰行政契約的認定標(biāo)準(zhǔn)，以此檢視征收補償協(xié)議是否契合該標(biāo)準(zhǔn)，并反觀“民事契約論”[⑤]的正確與否，一定程度上可消解搬遷協(xié)議的性質(zhì)論爭。具體的命題論證與邏輯推演從以下向度展開。二、征收補償協(xié)議系行政契約之證成（一）判定標(biāo)準(zhǔn)之理性選擇“在行政契約法的研究上，已逐漸脫離公、私法契約區(qū)別的爭議，而走向討論其他問題的現(xiàn)狀，實務(wù)界似仍停留在以討論公、私法契約區(qū)別課題為中心的原點上?！盵⑥]盡管，在理論上行政契約與民事契約的界分已是老生常談的問題，但并未對此有明確統(tǒng)一的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，一定程度上造成實務(wù)中困惑。故而，應(yīng)重申兩者的定界標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)合現(xiàn)有的理論爭議，析出一條化解該問題的科學(xué)進路。從邏輯上來講，作為行政契約與民事契約上位概念的公法與私法，兩者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)一定程度上可以成為行政契約與民事契約闊定疆域的依據(jù)。然而架構(gòu)于公法與私法分立的二元模式之上的大陸法系國家，對行政契約與民事契約之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并未完全遵循此種邏輯，而是有所迥異。以較為典型德國和法國為例示之。德國學(xué)說與判例對于區(qū)別公法契約與私法契約之標(biāo)準(zhǔn)系以“契約標(biāo)的理論”（Vertragsgegenstandstheorie）為主，申言之，要判斷某契約究屬于私法契約而由民事法院管轄；或?qū)傩姓跫s而應(yīng)由“行政法院”管轄，應(yīng)依據(jù)系爭契約之標(biāo)的內(nèi)容為定。[⑦]素有行政法“母國”之稱的法國，除了法律明確的法定行政契約與私法契約外，兩者的區(qū)別多基于判例法的根本性格，由其加以建構(gòu)。依據(jù)判例，所謂行政契約：即至少有一方為公法人，且涉及公共服務(wù)事項或包含普通法外條款的契約。[⑧]換言之，法國一定程度上確立了判定行政契約的形式要件——至少有一締約者為公法人，同時，凸顯了認定的實質(zhì)要件,亦即“合同與公共服務(wù)有關(guān)系，合同為行政機關(guān)保留了特殊權(quán)力（theclausesexorbitantesdudroitcommun）”。[⑨]當(dāng)然，我國大多數(shù)學(xué)者秉承法國形式標(biāo)準(zhǔn)與實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)之認定路徑——一方為行政主體與行政目的相結(jié)合，以確定行政契約與民事契約的“分水嶺”。[⑩]需要特別指出，我國臺灣地區(qū)對此有較為深入的研究，臺灣地區(qū)通說在沿用了德國對行政契約與民事契約定界標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，增加了契約目的之考量因素，以補正單純“契約標(biāo)的理論”之不足。此外，必須承認，新近臺灣學(xué)者提出“契約主體推定說”[11]、“契約條文說”[12]等理論，試圖明晰行政契約與民事契約之界限，具有一定的價值，但基本上是在雜糅法德標(biāo)準(zhǔn)上的重新整合，并未有實質(zhì)性的突破。綜合上述論析，理論上的研究成果與域外鏡鑒，已提供了較為明確的判定依據(jù)，而吊詭的是，遇到現(xiàn)實問題之時，區(qū)分起來似乎并不容易——本文所提及的搬遷協(xié)議的定位便是明證。以“契約目的”這一判別因素為例，“不能僅憑含糊之公益目的或私益目的即進行認定契約之屬性，否則實際上行政機關(guān)所締結(jié)之契約，依擴大的目的或任務(wù)理論，皆會被歸類為行政契約，而絲毫無私法契約存在之空間”[13]。同樣，作為“契約標(biāo)的”之判定也會遇到法律關(guān)系認定的多重考量。究其原因，前已論及標(biāo)準(zhǔn)的模糊性、抽象性以及契約關(guān)涉矛盾的紛雜性與多元性，使得前文述及的理論缺乏可操作性，出現(xiàn)對搬遷協(xié)議無法準(zhǔn)確定性的困境。因此，很有必要建構(gòu)一套功能主義為導(dǎo)向的精細化、前后一貫、明確可行以及多元化的契約的判定標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)的確立不可能僅限于一元模式，若只以某單一的標(biāo)準(zhǔn)而企圖區(qū)別兩者，無論其所用的是何種標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果都必歸于失敗。[14]這就需要多向度事項的鋪展，并“逐步將之具體化，如此或許較能針對不同之問題領(lǐng)域，作區(qū)別之觀察與考量，以避免毫無章法、觀點渙散之困境”[15]。筆者認為，列舉式與概括式并舉的判定模式較為可取。更進一步，先與列明的行政契約逐一比對，而后結(jié)合概括式要求加以衡量，從而甄別是否為行政契約。其中，列舉式的展開便是制度的類型化?！爱?dāng)抽象——一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，大家首先會想到的補助思考是‘類型’”。[16]盡管類型化的制度不能窮盡行政契約的意涵，但至少可輕易感知其大致外延。結(jié)合現(xiàn)有的有關(guān)行政合同的制度規(guī)范，[17]我們大致可認定下列契約為行政契約：①契約所屬類型已明確為行政契約；②政府特許經(jīng)營；③國有自然資源使用權(quán)出讓；④國有資產(chǎn)承包經(jīng)營、出售或者租賃；⑤公用征收征用補償；⑥行政機關(guān)委托的科研、咨詢；⑦政策信貸。至于概括式標(biāo)準(zhǔn)確立，因囿于“契約標(biāo)的理論”與“契約目的”的模糊性與不易操作性，加之，我國并無大陸法系公私法分立的傳統(tǒng)，以及欠缺行政法院的制度架構(gòu)，因而，概括式判定因素的選取應(yīng)具有易于辨別性，以便普通民眾的把握與理解?；诖耍P者較為贊同，以主體因素、公權(quán)力因素兩個向度加以綜合觀察的模式。[18]（二）征收補償協(xié)議契合行政契約的內(nèi)在邏輯必須坦誠的是，新條例25條關(guān)乎的征收補償協(xié)議是否適用于前已述及的行政契約之判定標(biāo)準(zhǔn)，成為協(xié)議性質(zhì)判定的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。畢竟，征收補償協(xié)議性質(zhì)非此即彼——行政契約抑或民事契約——的客觀存在，一定程度上注定此分析理路消解上述癥結(jié)的功能所在。對照上述列舉式判別清單，可以發(fā)現(xiàn)，征收補償協(xié)議基本上可與“公用征收補償”契合，我們可以輕易得出搬遷補償協(xié)議隸屬于行政契約。此外，“如對實體法規(guī)定置之不顧，而徑自以公私法區(qū)別理路，解釋適用有關(guān)爭議者，對問題之解決恐反而徒增困擾”[19]。新近頒布實施的《山東省行政程序規(guī)定》明確了“公用征收補償”作為行政合同的法定事項之一，這為搬遷補償協(xié)議成為行政契約提供直接的規(guī)范依據(jù)。據(jù)此，列舉式判定模式可為搬遷補償協(xié)議的性質(zhì)定位提供答案。如果說，偏向于形式化的列舉式認定標(biāo)準(zhǔn)不足以確證搬遷補償協(xié)議為行政契約，那么，傾向于實質(zhì)化的概括式判定因素的剖析便顯得尤為必要。這就需要深入剖析搬遷補償協(xié)議的內(nèi)在結(jié)構(gòu)與具體內(nèi)容，并依托概括式綜合標(biāo)準(zhǔn)加以逐一甄別。首先，在主體要素上，相較于舊條例，新條例關(guān)涉的直接關(guān)系主體——被征收房屋所有權(quán)人與房屋征收部門——中的一方為行政主體。盡管不能直接得出25條所涉協(xié)議性質(zhì)為行政契約，但至少由此可引發(fā)契約行政判斷的問題，畢竟形式上的主體屬性是進行判定自不待言的標(biāo)準(zhǔn)。其次，公權(quán)力因素是辨別是否為行政契約的關(guān)鍵，這需要在探析該協(xié)議的內(nèi)容中加以觀察。不可否認，公權(quán)力范圍，不僅涵蓋國家或者公共團體的公權(quán)力行為，甚至包括私經(jīng)濟作用在內(nèi)。[20]盡管如此，搬遷補償協(xié)議也并不能歸因于“私經(jīng)濟作用”的產(chǎn)物，僅可視為行政主體柔性執(zhí)法的方式而已。進言之，房屋征收部門與被征收人，就補償方式、補償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限等事項締結(jié)的協(xié)議，雖有協(xié)議之名，但未能充分體現(xiàn)民事契約之要義。具體可從行政相對人意思自治的空間探究之。如果單純從第25條相關(guān)內(nèi)容來看，或許我們可以得出，如同有學(xué)者提出的“它完全是房屋征收部門與被征收人之間在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上達成的，是平等自愿的結(jié)果，具備了民事合同的基本屬性?！盵21]如若系統(tǒng)的仔細審視該條款的生成場景，而非孤立片面靜止的形而上的考量，便可發(fā)現(xiàn)，協(xié)議的達成有公權(quán)力因素的存在。從法教義學(xué)觀之，25條所涉補償協(xié)議條款的設(shè)置，僅為房屋征收程序整個環(huán)節(jié)的一個組成部分，并且是行政機關(guān)作出行政征收決定之后進行的。[22]在此，我們需要追問，以補償作為征收的內(nèi)容之一的理據(jù)在哪里？其實，在一般的行政法基本法理上，補償作為行政征收的構(gòu)成要件之一，有征收必有補償。從各國憲法和法律的規(guī)定來看，公益征收具備三個基本要素，一是必須有憲法和法律的直接規(guī)定；二是以公共利益為目的；三是必須給予公正補償。[23]以德國基本法為例?！盀榱舜_保人民在征收之被侵犯時，一定可以獲得補償，因而，制定了所謂的‘唇齒條款’。依此條款，財產(chǎn)之征收，唯有依據(jù)法律，而該法律并同時有規(guī)定征收補償之額度及種類時，方可準(zhǔn)許之（基本法第14條第3項）。”[24]在我國，2004年憲法修正案第13條，也明確了征收“并給予補償”的“唇齒條款”。同理，《新條例》第25條的征收補償也是征收的應(yīng)然之義，是現(xiàn)代法治國家征收的必要要求。進一步而言，該補償行為也因其處于征收的整個過程中，理應(yīng)受行政征收規(guī)則的統(tǒng)制。亦即補償協(xié)議應(yīng)當(dāng)受征收決定中“補償方案”的限制與約束。由于“補償方案”是由房屋征收部門擬定，并由縣級人民政府論證公布[25]，因此，該“補償方案”具有濃重的公法特色與公權(quán)力因素。而補償協(xié)議所涉及的相關(guān)事項，是依據(jù)該“補償方案”所設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)、范圍、幅度下，并融入一定私法契約理念后的產(chǎn)物。換言之，房屋征收部門在搬遷補償協(xié)議中的處分權(quán)，是由先前的房屋征收“補償方案”予以大致設(shè)定，并且，該“補償方案”其實就是行政決定的外化形式，這與民事合同中當(dāng)事人一方的自由處分權(quán)是顯然不同的。故此，因為公權(quán)力因素的存在，作為協(xié)議一方當(dāng)事人的房屋征收部門，并不能完全自由的做出處分決定，同時，被征收人亦不能完全平等的與房屋征收部門實現(xiàn)真正的契約自由。綜合上述論析，《新條例》25條第1款關(guān)涉的搬遷補償協(xié)議不但符合行政契約的列舉式判定標(biāo)準(zhǔn)，而且契合概括式認定條件。形式的標(biāo)準(zhǔn)與實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的合力驗證，可以輕易的得出，搬遷補償協(xié)議為行政契約的結(jié)論。三、征收補償協(xié)議“民事契約論”之批駁如果前文三段論式的邏輯推演，尚無法的消弭搬遷補償協(xié)議為行政契約的質(zhì)疑，那么，對其對立面加以強有力的否定，便可獲得更為確信的命題。為此，我們有必要對“搬遷補償協(xié)議為民事契約論”進行反駁。不過，在進行批駁之前，我們必須承認，與征收有關(guān)的補償協(xié)議具有民事契約可能性。在理論上，以時間節(jié)點為劃分依據(jù)，公用征收補償在外延上包括公用征收前補償、公用征收中補償以及公用征收后補償。公用征收中與公用征收后補償為傳統(tǒng)行政法學(xué)上所言及的征收補償，因為傳統(tǒng)上伴隨行政征收程序開始后的財產(chǎn)性補虧行為，僅可作為征收的附屬行為，其性質(zhì)當(dāng)以行政征收論，自無異議。即便在征收過程中存在針對補償協(xié)商的可能性，根據(jù)前文的論析，便可認定為行政契約。然而，公用征收前補償協(xié)議的性質(zhì)，則有所不同。依據(jù)前文述及行政契約的判定標(biāo)準(zhǔn)來看，公用征收前補償既不屬于判定式認定標(biāo)準(zhǔn)，又不契合概括式判定標(biāo)準(zhǔn)——盡管有行政主體參與其中，但并未有公權(quán)力因素之運用——因此，征收前補償不屬于行政契約。而征收前補償只是征收人與被征收人符合私法上意思完全自治，因此，應(yīng)定位為民事契約。并且，實踐中已有相關(guān)法律實踐，德國聯(lián)邦最高法院民事判決認為“人民若為避免其土地日后被征收，而預(yù)先將其土地賣給國家，則是私法上的買賣契約”。[26]那么，除卻征收前補償協(xié)議為民事契約外，其他征收過程中的補償協(xié)議，都可視為行政契約。邏輯上，《新條例》第25條的補償協(xié)議作為征收過程的補償契約，理應(yīng)不應(yīng)受到質(zhì)疑，而現(xiàn)實并非如此——司法以民事訴訟處理化傾向，更助長了“民事契約論”的主張。緣于此，以下就“民事契約論”的立論依據(jù)予以闡釋，并逐一加以駁斥。（一）不可因契約性而徑直定性實際上，《新條例》第25條的搬遷補償協(xié)議，秉承著私法之協(xié)商、溝通以及一定程度的意思自治等理念，而富含契約性，并且，從形式上而言，這種“契約關(guān)系起著中介作用，使在絕對區(qū)分中的獨立所有人達到意志同一”[27]。這一定程度上引發(fā)民事契約論者提出，“征收人與被征收人在安置補償問題上更類似于平等的民事主體之間的關(guān)系，兩者之間更宜通過自愿、協(xié)商的程序，而非單方、強制的方式形成安置補償關(guān)系，因此，達成征收補償協(xié)議后產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)屬民事訴訟性質(zhì)”[28]。即便我們無法從第25條的搬遷補償協(xié)議直接尋得，房屋征收部門行使公權(quán)力的跡象，但反其道而行之，或許我們可以感知“柳暗花明又一村”的驚喜。基于此，我們權(quán)且假設(shè)補償協(xié)議為“民事契約論”成立，并通過推演將其加以證偽。就一般的民事合同法理而言，雙方不能達成意思一致，無法締結(jié)合同的，是不能對合同當(dāng)事人進行賠償、懲戒等否定性評價的，當(dāng)然，締約過失責(zé)任除外。按照邏輯規(guī)則，“民事契約論”也應(yīng)當(dāng)遵循該基本法理。而吊詭的是，置于補償協(xié)議條款其后的，新條例之26條[29]規(guī)定，達不成補償協(xié)議的，由作成決定的行政機關(guān)依據(jù)補償方案直接作出補償決定。這意味著，如果被征收人不選取訂立補償協(xié)議的方式，就將面臨著行政機關(guān)以單方面行政行為做成行政處分，來讓相同法律關(guān)系發(fā)生。[30]其中的單方面的強制色彩暴露無疑，也一定程度上可以印證，第25條所涉補償協(xié)議，是取代行政處分之契約。此外，如果依照公共選擇理論，作為“經(jīng)濟人”一方的被征收人，會毫無疑問的選擇與房屋征收部門簽訂合同，畢竟，積極締結(jié)協(xié)議可以帶來自身利益的最大化，并同時避免因懈怠或拒絕簽約而導(dǎo)致的不利后果。至此，“民事契約論”的結(jié)論便不攻自破。（二）已有制度架構(gòu)之影響事實上，“民事契約論”的形成，多囿于現(xiàn)有制度框架造成的慣性思維。從形式上來看，“民事契約論”是受制于2005年8月最高人民法院實施的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》所明確的把“土地使用權(quán)出讓合同”引發(fā)的糾紛由民事訴訟路徑解決，并適用《合同法》的規(guī)定，以及鑒于2011年4月最高人民法院施行的《民事案件案由規(guī)定》將“房屋搬遷安置補償合同糾紛”定性為民事糾紛的規(guī)范。而究其根源，是現(xiàn)有行政訴訟制度救濟路徑的乏力。具體而言，我國現(xiàn)行《行政訴訟法》僅規(guī)定單向度救濟管道——民可告官，而官不可告民——導(dǎo)致搬遷補償協(xié)議出現(xiàn)糾紛之時，尤其是被征收人不履行補償協(xié)議時，如果采取行政訴訟加以救濟，則會面臨于法無據(jù)的尷尬境地。據(jù)此，有觀點認為，相關(guān)爭議應(yīng)適用民事訴訟的程序和相關(guān)法律規(guī)定。[31]此外，有學(xué)者認為，從立法者的意圖看，《新條例》第25條第2款“訴訟”應(yīng)該是指按照民事訴訟解決“補償協(xié)議”爭議，因此，“補償協(xié)議”應(yīng)為民事合同。[32]甚至有學(xué)者從司法實踐上，以《民事案件案由規(guī)定》實施時間晚于《新條例》，來論證補償協(xié)議為民事契約。[33]我們不可否認，現(xiàn)存的制度規(guī)范很大程度上為“民事契約論”的滋生與蔓延提供了溫床，盡管可為“民事契約論”提供佐證，但我們并不能由此推導(dǎo)出第25條所涉搬遷補償協(xié)議為民事契約，否則，便有“倒因為果”之嫌。另外，需要特別指出的是，《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》與《民事案件案由規(guī)定》僅為司法機關(guān)在已有的制度中做出的妥協(xié)之舉，一定程度可以看出司法者尋求化解糾紛之道的努力。其中，《民事案件案由規(guī)定》中“房屋搬遷安置補償合同糾紛”的規(guī)定，似乎可以為采取何種路徑提供注解，但“搬遷”、“安置”等字眼，已在一定程度上透視《民事案件案由規(guī)定》的出臺，是深受《舊條例》的影響，以及并未充分考量《新條例》的相關(guān)內(nèi)容。當(dāng)然從另一個側(cè)面，我們或許暫且視為“我國的立法者正在嘗試建立一種新的行政合同履行糾紛解決模式”[34]，只不過，這還是需要作為上位階法律——《行政訴訟法》——的修改與完善。此外，以規(guī)范實施之先后作為論證的依據(jù)，難免顯得單薄無力。畢竟，《民事案件案由規(guī)定》與《新條例》都是《行政訴訟法》統(tǒng)制之下的下位規(guī)范，其關(guān)聯(lián)性并不是那么密切。四、認定征收補償協(xié)議為行政契約的價值維度綜合前文直接的邏輯演繹與對背反論點的辯駁，搬遷補償協(xié)議為行政契約的結(jié)論已顯而易見。不過，“當(dāng)我們說某個結(jié)論是正當(dāng)?shù)臅r候，實際上就意味著，其已經(jīng)證成，而判斷某一論證已經(jīng)證成，除大前提必須是清晰明確的、小前提是真實的、連接的密切性外，結(jié)論應(yīng)當(dāng)符合價值判斷標(biāo)準(zhǔn)”[35]。故而，對搬遷補償協(xié)議進行“撥亂反正”之后，接下來還需進一步探究其可能存在的價值維度，以獲致更為周延的結(jié)論。我們應(yīng)當(dāng)看到，把征收補償協(xié)議定位為行政契約具有重要的理論與現(xiàn)實意義。這既可以使得搬遷補償協(xié)議得到理性回歸，實現(xiàn)救濟路徑的清晰明朗，又可以推進行政契約理論在行政活動中獲得本真拓展。同時，對于保護行政相對人的合法權(quán)益也具有現(xiàn)實意義。首先，正視征收補償協(xié)議為行政契約，不僅可以廓清搬遷補償協(xié)議的效力邊界，消解適法者擇取救濟路徑的困惑，而且更為重要的是，關(guān)系到行政契約的相關(guān)制度能否恰如其分的嵌入搬遷補償協(xié)議之中。盡管，現(xiàn)有規(guī)范中已有補償安置協(xié)議的司法解釋[36]，但是，多因相伴《舊條例》而生，因而，隨著《舊條例》法律關(guān)系主體已被《新條例》結(jié)構(gòu)性變更——主要由原來的房屋征收部門、搬遷人與被搬遷人之間的交織存在的行政與民事法律關(guān)系，轉(zhuǎn)變?yōu)榉课菡魇詹块T與被征收人行政法律關(guān)系——以及《舊條例》的失效而無法予以適用。當(dāng)前的問題在于，《新條例》第25條并未對補償協(xié)議的救濟路徑予以明示，并且，其他規(guī)范中也并未直接的對補償協(xié)議糾紛救濟路徑加以明確。所以，在沒有相關(guān)法律規(guī)范更新之前，從搬遷補償協(xié)議生存的場境中探求本原性質(zhì)，可以有效彌補法律規(guī)范的空白。事實上，補償協(xié)議為行政契約的定位，可“打破非行政處分即屬民事契約之二分法邏輯，藉以避免公權(quán)力遁入私法，規(guī)避公法原則支配，有損法治國家基礎(chǔ)”[37]。由此，我們可以大張旗鼓的把行政契約的理念、制度、規(guī)則等注入征收補償協(xié)議，或許，在此過程中，我們應(yīng)當(dāng)更為關(guān)注的是，征收補償協(xié)議達成過程中房屋征收部門的權(quán)力邊界，以及如何切實保證被征收人的“契約性權(quán)利”。唯此，才能保證搬遷補償協(xié)議的契約性，并把房屋征收部門的行政優(yōu)益權(quán)控制在一定限度內(nèi)。否則，容易出現(xiàn)因公法遁入私法而使行政主體規(guī)避行政責(zé)任，或者行政主體以契約之名行強制處分之實。當(dāng)然，該定位的確立，還可以為未來《新條例》的實施細則、新的司法解釋的條款的設(shè)計、下位規(guī)范的細化提供依據(jù)，同時能為行政契約理論的拓寬與縱深發(fā)展注入實證活力。不過，這需要寄希望于修正后的《行政訴訟法》的早日出臺。其次，補償協(xié)議僅為行政主體柔性執(zhí)法的方式之一，其目的在于，在最大化尊重被征收人權(quán)益的基礎(chǔ)上，保障征收政策的順利實施。涵蓋補償協(xié)議的行政契約，便為柔性行政的類型化后眾多方式中的典型代表，其注重溝通、協(xié)商、以及尊重意思一致的制度內(nèi)核，強調(diào)行政活動的可接受性，能為征收補償協(xié)議中關(guān)系人利益的表達提供法理基礎(chǔ)，保證了民眾的參與性，增強了房屋征收的民主化程度。正如昂格爾所言：“法律被遵守的主要原因在于集團成員從信仰上接受并在行為中體現(xiàn)法律所表述的價值?！盵38]當(dāng)且僅當(dāng)如此，《新條例》所欲達致的目標(biāo)才可實現(xiàn)。較于民事契約，征收補償協(xié)議中一定量公權(quán)力因素的存在，可以避免因過度的強調(diào)意思自治而導(dǎo)致的拖延、低效率，并能兼顧到公益保障的需要，因而，把征收補償協(xié)議厘定為行政契約的優(yōu)越性，便可彰顯出來。另外，應(yīng)當(dāng)慶幸，實踐中契約理念在行政執(zhí)法活動，尤其是搬遷補償協(xié)議中的運用，以及相關(guān)行為多以民事訴訟救濟的不當(dāng)現(xiàn)狀，為私法理念融入行政活動做了較為全面的鋪墊，也為行政契約制度的嵌入創(chuàng)造了社會環(huán)境。據(jù)此，如果能有效限縮搬遷補償協(xié)議中的公權(quán)力，并能充分尊重被征收人的利益訴求，那么行政契約這一柔性執(zhí)法手段將會獲得更多的支持。最后，與《舊條例》立法宗旨相比，《新條例》凸顯了保權(quán)特色，除征收的固有原因外——維護公共利益，保障被征收房屋所有權(quán)人的合法權(quán)益被置于同等重要的考量地位。[39]其中，把征收補償協(xié)議定位為行政契約，而非民事契約，對于保護被征收人的合法權(quán)益具有先天的制度優(yōu)勢。相較于民事訴訟而言，行政訴訟在舉證責(zé)任、審理期限上對被征收人更為有利。其實，被羅森伯格稱作“訴訟之脊椎”[40]的舉證責(zé)任分配給行政主體，對于制約房屋征收部門的特權(quán)，均衡雙方權(quán)利義務(wù)，意義重大。顯然，是符合法治之公平原則的。另外，在審理期限上，除卻因特殊情況需要延長的，《行政訴訟法》規(guī)定的一審在立案之日起3個月內(nèi)作出判決，以及二審2個月的規(guī)定，比《民事訴訟法》相應(yīng)6個月與3個月規(guī)定，對于減少訴訟成本，實現(xiàn)訴訟效益更為有效。與此形成鮮明對比的是，如果將補償協(xié)議定位為民事契約，將會面臨著因不履行補償協(xié)議引發(fā)的民事訴訟，與因不服征收決定導(dǎo)致的行政訴訟同時存在，不利于問題的一攬子解決，有違訴訟效益原則。此外，值得注意的是，有學(xué)者指出《新條例》第25條所涉補償協(xié)議，應(yīng)按照民事案件處理，這對被征收人更為有利。因為，民事補償?shù)幕揪袷牵鲝堁a償?shù)墓叫?，民事補償責(zé)任應(yīng)等于或小于損害而不應(yīng)大于損害。[41]但是，我們應(yīng)當(dāng)尊重征收補償協(xié)議的性質(zhì)，并以此作為化解有其引發(fā)糾紛的邏輯起點。應(yīng)當(dāng)明確，行政契約不但承繼了民事契約的理念，而且有其特殊的價值內(nèi)涵。以《新條例》的制度規(guī)范觀之，該學(xué)者的主張并未充分考觀富有濃郁公權(quán)力色彩的《新條例》的具體內(nèi)容?！缎聴l例》也規(guī)定了公平補償?shù)脑瓌t[42]。不僅如此，《新條例》為公平補償原則的實現(xiàn)設(shè)計了相應(yīng)原則與配套制度，如第3條規(guī)定的應(yīng)遵循決策民主、程序正當(dāng)、結(jié)果公開的原則，第10、11、13條對征收補償方案的確立過程以及救濟路徑，尤其是第25條補償協(xié)議的規(guī)定，為達成公平補償提供切實可行的路徑。因此，將征收補償協(xié)議定位為行政契約后的可期待補償，與民事補償不會有大的差別。五、余論：補償協(xié)議履行糾紛司法救濟之階段性設(shè)計從根本上說，補償協(xié)議是房屋征收部門為推行行政政策、實現(xiàn)行政目的而采取的行政手段，在契約中雙方當(dāng)事人形成的主要是行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對這種關(guān)系的調(diào)整必須適用行政法，對由此產(chǎn)生的爭議也應(yīng)遵循行政救濟途徑解決，而且更為重要的是，如果不存在解決征收補償協(xié)議之履行糾紛的公法救濟途徑，將會助長‘公法遁入私法’的趨勢，造成行政法意義上的行政契約理論窒息和萎縮。[43]故而，有必要重申，《新條例》第25條第2款對采取何種訴訟予以救濟不置可否的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)解釋為“可以提起行政訴訟”。進言之，《新條例》第25條第2款應(yīng)當(dāng)修改為，“補償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起行政訴訟?！比羧绱?，房屋征收中不履行補償協(xié)議引發(fā)的糾紛，是否會得到根本性化解呢？答案是否定的。盡管，我們也可以從2004年最高人民法院《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》可以看到，行政合同作為行政案件的案由之一，并且可以得出作為行政合同糾紛的補償協(xié)議糾紛屬于行政訴訟，但這并不能回答如下詰問：其一，被征收人不履行補償協(xié)議，房屋征收部門能否向被征收人提起行政訴訟？其二，現(xiàn)行《行政訴訟法》能否應(yīng)對行政契約納入其受案范圍的挑戰(zhàn)？畢竟，現(xiàn)有《行政訴訟法》缺乏相應(yīng)的制度架構(gòu)的事實，掣肘了征收補償協(xié)議糾紛的有效救濟，因而，修改《行政訴訟法》，同時一并完善相應(yīng)法律規(guī)范，已迫在眉睫。然而，完全寄希望于上位法的修改，并非為化解當(dāng)前征收補償協(xié)議糾紛的明智態(tài)度。鑒于行政契約司法救濟制度的建立尚需時日，以及當(dāng)前補償協(xié)議糾紛司法救濟路徑的畸形態(tài)勢，筆者以為，應(yīng)以行政契約訴訟制度建立為界點，對征收補償協(xié)議糾紛采取“兩步走”的階段性救濟方式。具體而言，第一步：在現(xiàn)有的法律制度框架內(nèi)，以保護行政人的合法權(quán)益為宗旨，整合已有法律規(guī)范，盡可能傾向于采取行政訴訟救濟方式，我們權(quán)且稱之為“改良之策”；第二步：以設(shè)計補償協(xié)議履行糾紛司法救濟制度為切入，并藉由《行政訴訟法》的修改，構(gòu)建完善的行政契約救濟制度，屆時，征收補償協(xié)議履行糾紛之救濟便可回歸正常的救濟軌道，我們暫且稱之為“革新之道”。（一）改良之策：當(dāng)前制度下的最優(yōu)選擇盡管，現(xiàn)有行政訴訟規(guī)范架構(gòu)無法為征收補償協(xié)議提供有效救濟，但是不能放棄在新的救濟制度建立之前的努力。這一努力應(yīng)當(dāng)堅持征收補償協(xié)議為行政契約，并將行政契約功能最大化發(fā)揮作為邏輯前提。不可否認，一蹴而就的制度變革無法預(yù)期之時，對當(dāng)下制度進行理性改良不失為明智的選擇。那么，在征收補償協(xié)議履行糾紛完全納入行政訴訟救濟之前，“雙軌救濟”的模式較為可取。亦即，被征收人對房屋征收部門不履行補償協(xié)議所確定的義務(wù)，以及履行的義務(wù)與補償協(xié)議確定的不一致的情形，可以提起行政訴訟；房屋征收部門對被征收人未履行補償協(xié)議所確定義務(wù)的情形，可以提起民事訴訟。[44]之所以主體不同，救濟路徑不同，其原因有三：其一，上述救濟路徑的構(gòu)想，一方面避免了無視征收補償協(xié)議性質(zhì)，而采取民事訴訟救濟的路徑依賴；另一方面，在缺少行政契約司法救濟相關(guān)配置制度的情況下，如果貿(mào)然將補償協(xié)議履行糾紛完全納入行政訴訟，那么將面臨著房屋征收部門的訴權(quán)無法實現(xiàn)，同時也與《新條例》第25條第2款賦予雙方的均等訴權(quán)的規(guī)定無法契合；其二，較之民事訴訟，被征收人——因行政契約履行之訴——可在行政訴訟中享受到的更多的實惠，其權(quán)利可得到最大限度的保護，前文已有述及，不再贅述；其三，當(dāng)前行政訴訟制度中行政主體僅能作為被告，并且，由其主動提起訴訟的規(guī)范付之闕如，因此，只能屈從于現(xiàn)有的制度，姑且秉持實用主義的態(tài)度[45]作為雙軌救濟路徑之一，由被征收人提起的行政訴訟，可參照《行政訴訟法》第54條請求法院作出履行判決。此外，在對征收補償協(xié)議進行合法性審查[46]之余，適用民事法律對協(xié)議的公平公正性要求進行審查，具體可參照審查賠償協(xié)議的做法。同時，與賠償訴訟類似，補償協(xié)議糾紛訴訟也可以適用調(diào)解。由于柔性行政盛行下產(chǎn)生的補償協(xié)議履行糾紛，無法在生成于高權(quán)行政背景下的行政訴訟規(guī)范中，找尋到詳細的救濟條款，筆者以為不如另辟蹊徑，可以經(jīng)由司法解釋對上述制度設(shè)計予以補充和拓展。而對于雙軌救濟的另一軌道——由房屋征收部門提起的民事訴訟，按照成熟的民事訴訟規(guī)則審理便可。不過，在此需要指出的是，有學(xué)者主張被征收人不履行補償協(xié)議約定的，可以通過非訴行政執(zhí)行方式解決[47]。該論點是值得商榷的。因為按照我國現(xiàn)行法律規(guī)范，非訴行政執(zhí)行僅限于具體行政行為[48]，并不涵蓋行政契約。當(dāng)然，補償協(xié)議中有約定的除外。如果征收補償協(xié)議中沒有約定，那么，房屋征收部門無權(quán)直接強制或者申請法院強制執(zhí)行，而只有按照雙軌救濟中的民事訴訟解決——可向法院提起履約之訴。（二）革新之道：制度構(gòu)建的初步設(shè)想如果說，上述改良之策是在計劃經(jīng)濟體制沒有完全被改變的情況下做出的無奈之舉，是完全可以理解的，那么在市場經(jīng)濟體制逐步建立和完善的今天，倘若仍然固守陳舊的觀念，我們就不可能徹底地解決征收補償協(xié)議所存在的全部問題。[49]因而，架構(gòu)征收補償協(xié)議糾紛救濟的司法制度，是化解現(xiàn)實困境的根本之道。結(jié)合前文論析，只需把行政契約司法救濟制度，在征收補償協(xié)議糾紛個案中加以涵攝便可。遺憾的是，我國成熟行政契約司法救濟制度的缺失，使得這一進路不可行。故而，只能暫且以征收補償協(xié)議履行糾紛司法救濟的構(gòu)建為分析樣本，為行政契約司法救濟制度的建立提出初步設(shè)想。獲致這一效果的關(guān)鍵在于，摒棄行政訴訟單軌救濟、民事訴訟救濟的模式，構(gòu)建同軌雙向的行政訴訟救濟方式。易言之，應(yīng)當(dāng)廢棄只能由行政相對人提起行政訴訟的現(xiàn)有救濟模式，同時，摒除按照民事訴訟規(guī)則對待征收補償協(xié)議履行糾紛的做法，轉(zhuǎn)向完全在行政訴訟的軌道中，化解因征收補償協(xié)議履行產(chǎn)生的所有糾紛。這就需要賦予房屋征收部門與被征收人均可提起行政訴訟的權(quán)利。因此，應(yīng)當(dāng)打破行政訴訟傳統(tǒng)上只允許“民告官”的格局，打開“民可告官，官亦可告民”的新局面。相應(yīng)地，我們必然要在傳統(tǒng)的行政訴訟之外建立特別規(guī)則，允許房屋征收部門就協(xié)議履行糾紛問題提起行政訴訟，成為原告。[50]首先應(yīng)當(dāng)建立給付訴訟制度[51]。給付訴訟是指“公民要求公共行政主體作出、容忍、或停止作出除行政行為以外的其他所有行為，或公共行政主體要求公民依公法規(guī)范作出、容忍、或停止作出某行為的訴”[52]給付訴訟用以積極實現(xiàn)請求權(quán)或消極排除違法狀況。[53]我國臺灣地區(qū)行政訴訟法第8條第1項規(guī)定：“人民與中央或地方機關(guān)間，因公法上原因發(fā)生財產(chǎn)上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產(chǎn)上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發(fā)生之給付，亦同”。給付訴訟的建立不僅可以為民眾權(quán)利保障提供完整、迅速而有效的保護機制，而且可以完善行政訴訟結(jié)構(gòu)和程序，更為重要的是，可以為被征收人提起訴訟提供切實有效的規(guī)范依據(jù)。其次，征收補償協(xié)議履行糾紛的審理，應(yīng)確立合法性與合理性并舉的審理原則。具體而言，法院不僅應(yīng)主動對征收部門的權(quán)限、補償范圍、補償程序等方面進行合法性審查，而且要對補償標(biāo)準(zhǔn)、補償數(shù)額、停產(chǎn)停業(yè)損失、調(diào)換房屋條件等方面進行合理性審查。這也要求對民事規(guī)則應(yīng)加以混合適用，譬如，法院應(yīng)適用民事規(guī)則審查補償協(xié)議是否存在可撤銷、無效以及效力待定的情形。此外，在舉證責(zé)任上，房屋征收部門應(yīng)當(dāng)對補償?shù)臋?quán)限承擔(dān)舉證責(zé)任，其他方面應(yīng)當(dāng)遵守“誰主張、誰舉證”的民事訴訟規(guī)則。再次，應(yīng)確立先行調(diào)解的制度。參照民事訴訟法122條的規(guī)定：“當(dāng)事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當(dāng)事人拒絕調(diào)解的除外”，嚴格遵守在征收補償協(xié)議有效的情況下，并在自愿、合法的基礎(chǔ)上進行調(diào)解。不過，鑒于征收補償協(xié)議的公權(quán)力色彩，應(yīng)對能否進行調(diào)解的情節(jié)予以細化。具體而言，可調(diào)解的事項：不損害他人利益以及公共利益情形下協(xié)議的變更、解除等；不可調(diào)解事項：補償協(xié)議的效力、涉及公共利益的爭議。除此之外，尚需裁判規(guī)則、管轄規(guī)則、訴訟模式、反訴等其他制度的合力變革。進言之，修改《行政訴訟法》之時，如能充分考量上述設(shè)想，并將行政合同的司法救濟單列一章，予以特別規(guī)定，那么征收補償協(xié)議履行糾紛便可迎刃而解。注釋:[①][美]伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第278頁。[②]《征收條例》相較于《搬遷條例》，在對待公民權(quán)利方面主要體現(xiàn)五大進步：確立了“公共利益”為前提條件的基本原則；確立了房屋征收應(yīng)當(dāng)先補償、后搬遷以及依市場價格補償?shù)姆ㄖ螄业钠者m性原則；確立了征收的公眾參與和公開透明的正當(dāng)法律程序；確立了對“五斷”（斷水、斷熱、斷氣、斷電、斷路）等野蠻搬遷、暴力搬遷行為的禁令和法律責(zé)任；確立了對被征收人較充分，較有效的救濟途徑。參見姜明安：《法治政府必須認真對待權(quán)利——評<國有土地上房屋征收與補償條例>》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2011年，第1期，第6-7頁。[③]《新條例》第25條第2款規(guī)定，補償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟。[④]2013年2月19日，行政法學(xué)會召開“國有土地上房屋征收補償協(xié)議”座談會，源于此，2013年2月28日《光明日報》刊登了一篇題為《拆遷協(xié)議起糾紛，該打什么官司》的文章。[⑤]為了表述的方便，筆者把搬遷補償協(xié)議定性為民事契約的主張，簡稱為“民事契約論”。[⑥]林明昕：《公法學(xué)的開拓線——理論、實務(wù)與體系之構(gòu)建》，元照出版公司2006年版，第171頁。[⑦]翁岳生：《行政法》（上冊），中國法制出版社2009年版，第715頁。[⑧]陳淳文：《公法契約與私法契約之劃分——法國法制概述》，載臺灣行政法學(xué)會編：《行政契約與新行政法》，元照出版公司2002年版，第144頁。[⑨][英]L·賴維爾·布朗，約翰·S·貝爾：《法國行政法》（第五版），高秦偉，王鍇譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第193頁。[⑩]余凌云：《論行政契約的含義——一種比較法上的認識》，《比較法研究》1997年第3期，第326-327頁。[11]林明鏘：《行政契約》，載蔡茂寅著：《行政程序法實用》，學(xué)林出版公司2001年版，第273頁。[12]主張單純以條文內(nèi)容來判斷契約性質(zhì)，參見黃錦堂：《行政契約法主要適用問題之研究》，載臺灣行政法學(xué)會編：《行政契約與新行政法》，元照出版公司2002年版，第60頁。[13]林明鏘：《行政契約與私法契約》，載臺灣行政法學(xué)會編：《行政契約與新行政法》，元照出版公司2002年版，第211頁。[14]參見[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第33頁。[15]李建良：《公法契約與私法契約之區(qū)別問題》，載臺灣行政法學(xué)會編：《行政契約與新行政法》，元照出版公司2002年版，第182頁。[16][德]卡爾拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第337頁。[17]譬如，2008年《湖南省行政程序規(guī)定》在第五章特別行政程序與應(yīng)急程序中，詳細規(guī)定了行政合同的類型；2009年《涼山州行政程序規(guī)定》如同《湖南省行政程序規(guī)定》做了規(guī)定；2011年《汕頭市行政程序規(guī)定》在第六章特別行為程序中，明確了行政合同的具體情形；2012年《山東省行政程序規(guī)定》也如同《汕頭市行政程序規(guī)定》進行了明晰化羅列。[18]參見楊欣：《民營化的行政法研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第158-159頁。[19]賴恒盈：《行政法律關(guān)系論之研究——行政法學(xué)方法論評析》，元照出版公司2003年版，第41-42頁。[20]參見羅明通：《法國國家賠償制度上公權(quán)力范圍之變遷》，《法學(xué)叢刊》107期，第98頁。[21]房紹坤：《國有土地上房屋征收的法律問題與對策》，《中國法學(xué)》2012年第1期，第62頁。[22]《新條例》第三章第17條規(guī)定：“作出房屋征收決定的市、縣級人民政府對被征收人給予的補償”，而第25條也是處于該章，并位列其后，征收決定為補償協(xié)議的前置性條款。[23]黃東東：《公益征收初探》，《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第5期，第120頁。[24]陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下），山東人民出版社2001年版，第425頁。[25]《新條例》第10條規(guī)定，房屋征收部門擬定征收補償方案，報市、縣級人民政府。市、縣級人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門對征收補償方案進行論證并予以公布，征求公眾意見。征求意見期限不得少于30日。[26]BGHZ84，1（3）；95，1（4）；轉(zhuǎn)引自李建良：《公法契約與私法契約之區(qū)別問題》，載臺灣行政法學(xué)會編：《行政契約與新行政法》，元