部分工程專業(yè)名詞解釋

12/12工程欠款糾紛專業(yè)名詞解釋

非法轉包

非法轉包工程款如何擔當

您好！我是一家建筑公司的負責人，2004年2月A建筑單位與某房地產開發(fā)公司簽訂《建設工程施工合同》，約定由該建筑單位承建某住宅樓。2004年11月，A建筑單位未經發(fā)包人同意，將這項工程轉包給我司。2005年6月15日，該工程竣工，閱歷收合格。后我司依據(jù)合同約定向轉包人索要工程款，但轉包人以發(fā)包人未向其支付款項為由拖欠轉包工程款。我司遂向發(fā)包人懇求支付工程款，發(fā)包人以A建筑單位非法轉包，其與我司不存在合同關系為由拒絕支付。請問戴律師，這種情況下，我司向發(fā)包人索要工程款是否于法有據(jù)？

一、轉包行為違反法律禁止性規(guī)定，轉包協(xié)議無效

轉包行為是指承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人或承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。我國《合同法》、《建筑法》及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》均規(guī)定轉包行為一律無效。

二、對非法轉包導致建設工程施工合同無效的處理，應區(qū)分兩種情況

1、轉包的建設工程經竣工驗收合格的，發(fā)包人在欠付的工程款內對實際施工人擔當責任。

我國《合同法》第58條規(guī)定了無效合同的處理原則：因合同取得的財產予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償；有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失。但建設施工合同的特別性決定了合同無效后不能適用“恢復原狀”的返還原則。為此，最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條明確規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人懇求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”；其次十六條規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的……發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人擔當責任?！币虼耍灰ㄖこ藤|量合格，實際施工人就可以向發(fā)包人懇求支付工程款，但發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內支付工程款。

2、轉包的建設工程經竣工驗收不合格的，承包人應擔當修復義務，修復后的建設工程經竣工驗收合格的，發(fā)包人在欠付的工程款內對實際施工人擔當支付責任；修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人懇求支付工程價款的，不予支持。因此，對轉包的工程經修復仍不合格的，承包人和實際施工人無權要求發(fā)包人支付工程款。

三、人民法院可以依法對非法轉包中當事人已取得的非法所得予以收繳

《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》在規(guī)定非法轉包合同無效的同時明確規(guī)定，人民法院可以依據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得。該條中的當事人包括：總承包人（轉包人）和實際施工人。因此，非法轉包對當事人來講存在較大的風險。

由此可見，非法轉包中，實際承包人向發(fā)包人索要的工程款能否得到法律支持的關鍵是看其承包建設的工程質量是否驗收合格。本案中，貴司從A建筑單位轉包工程，雖然違反法律強制性規(guī)定導致轉包協(xié)議無效，但該工程施工完畢并閱歷收合格，貴司可以直接向發(fā)包人索要工程款，但發(fā)包人僅在欠付的工程款內對實際施工擔當責任。但法院可以依法沒收貴司因轉包所得的利潤等非法所得，因此，非法轉包應慎行！

一、招投標的澄清文件1、依據(jù)《工程建設項目施工招標投標方法》規(guī)定：“第三十三條對于潛在投標人在閱讀招標文件和現(xiàn)場踏勘中提出的疑問，招標人可以書面形式或召開投標預備會的方式解答，但需同時將解答以書面方式通知全部購買招標文件的潛在投標人。該解答的內容為招標文件的組成部分。”2、依據(jù)《招標投標法》規(guī)定：“其次十三條招標人對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少十五日前，以書面形式通知全部招標文件收受人。該澄清或者修改的內容為招標文件的組成部分?！?、所以所發(fā)文件可稱之為：招標補充文件、招標答疑文件、招標文件修改通知、招標文件澄清文件等，但實質內容是全都的，是對原招標文件的修改、補充和完善，是招標文件的一部分。二、工程審計工程審計是依據(jù)國家《審計法》等相關規(guī)定，對工程概、預算在執(zhí)行中是否超支，有無隱匿資金、截留基建收和投資包干結余，以及有無以投資包干結余的名義私分基建投資的違紀行為等。審計是以基建項目為標的，以會計師、審計師為主要從業(yè)人員。工程審計包括兩大類型：工程造價審計和竣工財務決算審計造價審計一般是對單項、單位工程的造價進行審核，其審計過程與乙方的決算編制過程基本相同，即依據(jù)工程量套定額。這由造價工程師完成。對于建設單位來說，由于造價審計只是審核單項、單位工程的合同造價，一個建設項目的總的支出是由很多單項、單位工程組成的，而且還有很多支出比如前期開發(fā)費用、工程管理雜費等是不需要造價審計的，所以還要有一個竣工財務決算審計，就是將造價工程師審定的，和未經造價工程師審核的全部支出加在一起，審查其是否有不合理支出，是否有擠占建設成本和計劃外建設項目的現(xiàn)象等，來確定一個建設項目的總的造價。這由注冊會計師完成。三、直接工程費定義一：是指施工過程中耗費的構成工程實體的各項費用，包括人工費、材料費、施工機械使用費。定義二：直接工程費是指建筑安裝過程中直接消耗在工程項目上的活勞動和物化勞動。由直接費、其他直接費、現(xiàn)場經費組成。直接費=直接工程費+其他直接工程費直接費和直接工程費的區(qū)分兩者比較容易混淆。直接費是與間接費相對應的概念，它是指建設工程施工過程中，直接耗用于建設工程產品的各項費用的總和。而直接工程費屬于直接的范圍但它是與措施費相對應的，直接工程費是形成工程實體本身的費用，而措施費是確保能按要求形成這個實體的各項措施。直接工程費與措施費同屬于直接費，都是直接耗用于建設工程產品的各項費用，但前者形成了實體本身，可以觀察，比如主體、裝修等，但后者形成不成實體，比如臨時施工費，完工后要被拆除掉，它不是工程實體本身，它只是措施費的一種，它本身顯然無法形成建筑物本身，但設立它的目的確是形成工程實體的保證。四、工程決算一、定義和目的：工程決算是指工程完工、交工驗收后，依據(jù)施工圖設計、合同及其調整、施工一般是由建設單位編制。包含工程項目從立項到投入使用所發(fā)生的一切費用。二、工程決算的編制依據(jù)1、經批準的可行性商量報告及其投資估算；2、經批準的初步設計或擴大初步設計及其概算或修正概算；3、經批準的施工圖設計及其施工圖預算；4、設計交底或圖紙會審紀要；5、招投標的標底、承包合同、工程結算資料；6、施工記錄或施工簽證單，以及其他施工中發(fā)生的費用記錄，如：索賠報告與記錄、停（交）工報告等；7、竣工圖及各種竣工驗收資料；8、歷年基建資料、歷年財務決算及批復文件；9、設備、材料調價文件和調價記錄；10、有關財務核算制度、方法和其他有關資料、文件等。三、工程決算的編制步驟（1）收集、整理、分析原始資料。從建設工程開頭就按編制依據(jù)的要求，收集、清點、整理有關資料，主要包括建設工程檔案資料，如：設計文件、施工記錄、上級批文、預（決）算文件。（2）對比、核實工程變動情況，重新核實各施工單位、單項工程造價。將竣工資料與原設計圖紙進行查對、核實，必要時可實地測量，確認實際變更情況；依據(jù)經審定的施工單位竣工結算等原始資料，依據(jù)有關規(guī)定對原概（預）算進行增減調整，重新核定工程造價。（3）編制竣工財務決算說明書，力求內容全面、簡明扼要、文字流暢、說明問題。（4）填報竣工決算報表。（5）做好工程造價對比分析。（6）清理、裝訂好竣工圖。（7）按國家規(guī)定上報、審批、存檔。五、工程結算工程結算是指施工企業(yè)依據(jù)承包合同和已完工程量向建設單位（業(yè)主）辦理工程價清算的經濟文件。工程建設周期長，耗用資金數(shù)大，為使建筑安裝企業(yè)在施工中耗用的資金準時得到補償，需要對工程價款進行中間結算（進度款結算）、年終結算，全部工程竣工驗收后應進行竣工結算。在會計科目設置中，工程結算，為建筑承包商專用的會計科目。工程結算是工程項目承包中的一項十分重要的工作。工程結算編制依據(jù)主要有以下方面：1、國家有關法律、法規(guī)、規(guī)章制度和相關的司法解釋。2、國務院建設行政主管部門以及各省、自治區(qū)、直轄市和有關部門發(fā)布的工程造價計價標準、計價方法、有關規(guī)定及相關解釋；3、施工發(fā)承包合同、專業(yè)分包合同及補充合同，有關材料、設備選購合同。4、招投標文件，包括招標答疑文件、投標承諾、中標報價書及其組成內容；5、工程竣工圖或施工圖、施工圖會審記錄，經批準的施工組織設計，以及設計變更、工程洽商和相關會議紀要；6、經批準的開、竣工報告或停、復工報告；7、建設工程工程量清單計價規(guī)范或工程預算定額、費用定額及價格信息、調價規(guī)定等；8、工程預算書；9、影響工程造價的相關資料；結算編制委托合同工程結算定義全名為工程價款的結算，是指施工單位與建設單位之間依據(jù)雙方簽訂合同（含補充協(xié)議）進行的工程合同價款結算。工程結算又分為：工程定期結算、工程階段結算、工程年終結算、工程竣工結算。結算方式中國接受的工程結算方式主要有以下幾種：\o"查看圖片"工程結算竣工書（1）按月結算實行旬末或月中預支，月終結算，竣工后清算的方法。跨年度竣工的工程，在年終進行工程盤點，辦理年度結算。（2）竣工后一次結算建設項目或單項工程全部建筑安裝工程建設期在12個月以內，或者工程承包價值在100萬元以下的，可以實行工程價款每月月中預支，竣工后一次結算。（3）分段結算即當年開工，當年不能竣工的單項工程或單位工程依據(jù)工程形象進度，劃分不同階段進行結算。（4）目標結算方式即在工程合同中，將承包工程的內容分解成不同的掌握界面，以業(yè)主驗收掌握界面作為支付工程款的前提條件。也就是說，將合同中的工程內容分解成不同的驗收單元，當施工單位完成單元工程內容并經業(yè)主閱歷收后，業(yè)主支付構成單元工程內容的工程價款。在目標結算方式下，施工單位要想獲得工程價款，必須依據(jù)合同約定的質量標準完成界面內的工程內容，要想盡早獲得工程價款，施工單位必須充分發(fā)揮自己的組織實施能力，在保證質量的前提下，加快施工進度。（5）結算雙方約定的其他結算方式實行預收備料款的工程項目，在承包合同或協(xié)議中應明確發(fā)包單位（甲方）在開工前撥付給承包單位（乙方）工程備料款的預付數(shù)額、預付時間，開工后扣還備料款的起扣點、逐次扣還的比例，以及辦理的手續(xù)和方法。依據(jù)中國有關規(guī)定，備料款的預付時間應不遲于約定的開工日期前7天。發(fā)包方不按約定預付的，承包方在約定預付時間7天后發(fā)包方發(fā)出要求預付的通知。發(fā)包方收到通知后仍不能按要求預付，承包方可在發(fā)出通知后7天停止施工，發(fā)包方應從約定應付之日起向承包方支付應付款的貸款利息，并擔當違約責任。撥付扣還（1）預付備料款的預收施工單位向建設單位預收備料款的數(shù)額取決于主要材料（包括外購構件）占合同造價的比重、材料儲備期和施工工期等因素。預收備料款數(shù)額可按下式計算：【例1】某住宅工程，年度計劃完成建筑安裝工作量321萬元，年度施工天數(shù)為350天，材料費占造價的比重為60%，材料儲備期為110天，試確定工程備料款數(shù)額。\o"查看圖片"建筑工程取費表【解】依據(jù)上述公式，工程備料款數(shù)額為：（321×0.6÷350）×110=60.53萬元。一般情況下建筑工程的備料款不應超過當年建筑工作量（包括水、暖、電）的30%，安裝工程的備料款不應超過年安裝工作量的10%；材料占比重較多的安裝工程按年計劃產值的15%左右撥付。（2）工程備料款的扣還施工企業(yè)對工程備料款只有使用權，沒有全部權。它是建設單位（業(yè)主）為保證施工生產順利進行而預交給施工單位的一部分墊款。當施工到肯定程度后，材料和構配件的儲備量將削減，需要的工程備料款也隨之削減，此后辦理工程價款結算時，應開頭扣還工程備料款。扣還的工程備料款，以沖減工程結算價款的方法逐次抵扣，工程竣工時備料款全部扣完。工程備料款的起扣點：是指工程備料款開頭扣還時的工程進度狀態(tài)。確定工程備料款起扣點的原則：未完工程所需主要材料和構件的費用，等于工程備料款的數(shù)額。工程備料款的起扣點有兩種表示方法：①累計工作量起扣點：用累計方法完成建筑安裝工作量的數(shù)額表示；②工作量百分比起扣點：用累計完成建筑安裝工作量與承包工程價款總額的百分比表示。按累計工作量確定起扣點時，應以未完工程所需主材及結構構件的價值剛好和備料款相等為原則。工作備料款的起扣點可按下式計算：T=P-M/N式中T——起扣點，即預付備料款開頭扣回時的累計完成工作量（元）。P——承包工程價款總額；M——預付備料款限額；N——主要材料所占比重。在實際經濟活動中，情況比較簡單，有些工程工期較短，就無需分期扣回。有些工程工期較長，如跨年度施工，在上一年預付備料款可以不扣或少扣，并于次年按應付備料款調整，多退少補。中間結算施工企業(yè)在施工過程中，按逐月（或形象進度，或掌握界面等）完成的工程數(shù)量計算各項費用，向建設單位（業(yè)主）辦理工程進度款的支付（即中間結算）。以按月結算為例，現(xiàn)行的中間結算方法是，施工企業(yè)在旬末或月中旬向單位提出預支工程款賬單，預支一旬或半月的工程款，月終再提出工程款結算賬單和已完工程月報表，收取當月工程價款，并通過銀行進行結算。按月進行結算，要對現(xiàn)場已施工完畢的工程逐一進行清點，資料提出后要交監(jiān)理工程師和建設單位審查簽證。為簡化手續(xù)，應以施工企業(yè)提出的統(tǒng)計進度月報表為支取工程款的憑證，即通常所稱的工程進度款。工程進度款的支付步驟為：工程量測量與統(tǒng)計→提交已完工程量報告→工程師審核并確認→建設單位認可并審批→交付工程進度款?？⒐そY算竣工結算是指施工企業(yè)依據(jù)合同規(guī)定，在一個單位工程或項建筑安裝工程完工、驗收、點交后，向建設單位（業(yè)主）辦理最后工程價款清算的經濟技術文件?！督ㄔO工程施工合同（示范文本）》中對竣工結算作了簡略規(guī)定：①工程竣工驗收報告經發(fā)包方認可后28天內，承包方向發(fā)包方遞交竣工結算報告及完整的結算資料，雙方依據(jù)協(xié)議書約定的合同價款及專用條款約定的合同價調整內容，進行工程竣工結算。②發(fā)包方收到承包方遞交的竣工結算報告及結算資料后28天內進行核實，給予確認或者提出修改意見。發(fā)包方確認竣工結算報告后通知經辦銀行向承包方支付工程竣工結算價款。承包方收到竣工結算價款后14天內將竣工工程交付發(fā)包方。③發(fā)包方收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包方同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并擔當違約責任。④發(fā)包方收到竣工結算報告及結算資料后28天內不支付工程竣工結算價款，承包方可以催告發(fā)包方支付結算價款。發(fā)包方在收到竣工結算報告及結算資料后56天內仍不支付的，承包方可以與發(fā)包方協(xié)議將該工程折價，也可以由承包方申請人民法院將該工程依法拍賣，承包方就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。⑤工程竣工驗收報告經發(fā)包方認可后28天內，承包方未能向發(fā)包方遞交竣工結算報告及完整的結算資料，造成工程竣工結算不能正常進行或工程結算價款不能準時支付，發(fā)包方要求交付工程的，承包方應當交付；發(fā)包方不要求交付工程的，承包方擔當保管責任。⑥發(fā)包方和承包方對工程竣工結算價款發(fā)生爭議時，按爭議的約定處理。在實際工作中，當年開工、當年竣工的工程，只需辦理一次性結算?？缒甓鹊墓こ蹋谀杲K辦理一次年終結算，將未完工程結轉到下一年度，此時竣工結算等于各年度結算的總和。（1）辦理工程價款竣工結算的一般公式為：竣工決算工程款=預算（或概算）或合同價款+施工過程中預算或合同價款調整數(shù)額－預付及已結算工程價款－保修金。（2）竣工結算方式，結算書以施工單位為主進行編制?？⒐そY算一般接受以下方式：①預算結算方式這種方式是把經過審定確認的施工圖預算作為竣工結算的依據(jù)，在施工過程中發(fā)生的而施工預算中未包括的項目和費用，經建設單位駐現(xiàn)場工程師簽證，和原預算一起在工程結算時進行調整，因此又稱這種方式為施工圖預算加簽證的結算方式。②承包總價結算方式這種方式的工程承包合同為總價承包合同。工程竣工后，暫扣合同價的2%～5%作為維修金，其余工程價款一次結清，在施工過程中所發(fā)生的材料代用、主要材料價差、工程量的變化等，如果合同中沒有可以調價的條款，一般不予調整。因此，凡按總價承包的工程，一般都列有一項不行預見費用。③平方米造價包干方式承發(fā)包雙方依據(jù)肯定的工程資料，經協(xié)商簽訂每平方米造價指標的合同，結算時按實際完成的建筑面積匯總結算價款。④工程量清單結算方式接受清單招標時，中標人填報的清單分項工程單價是承包合同的組成部分，結算時按實際完成的工程量，以合同中的工程單價為依據(jù)計算結算價款。會計處理一、本科目核算企業(yè)（建筑承包商）依據(jù)建筑合同約定向業(yè)主辦理結算的累計金額。二、本科目應當依據(jù)建筑合同進行明細核算。三、企業(yè)向業(yè)主辦理工程價款結算時，按應結算的金額，借記“應收賬款”等科目，貸記本科目。合同完工時，將本科目余額與相關工程施工合同的“工程施工”科目對沖，借記本科目，貸記“工程施工”科目。四、本科目期末貸方余額，反映企業(yè)尚未完工建筑合同已辦理結算的累計金額。工程結算的意義工程結算是工程項目承包中的一項十分重要的工作，主要表現(xiàn)為以下幾方面：（1）工程結算是反映工程進度的主要指標。在施工過程中，工程結算的依據(jù)之一就是依據(jù)已完的工程進行結算，依據(jù)累計已結算的工程價款占合同總價