合同的內(nèi)容和形式培訓(xùn) 課件

第三章合同的內(nèi)容和形式第一節(jié)合同的內(nèi)容第二節(jié)合同義務(wù)的分類第三節(jié)合同條款第四節(jié)免責條款第五節(jié)格式條款第六節(jié)合同的形式第三章合同的內(nèi)容和形式第一節(jié)合同的內(nèi)容1第一節(jié)合同的內(nèi)容一、合同內(nèi)容的概念合同內(nèi)容是當事人意思表示一致的產(chǎn)物。

意思主義（強調(diào)尊重表意人內(nèi)心真實意思）意思表示

表示主義（以行為人外部表示為準，不管行為人的內(nèi)心意思如何）第一節(jié)合同的內(nèi)容一、合同內(nèi)容的概念2合同內(nèi)容的構(gòu)成（法律行為內(nèi)容的構(gòu)成）要素：合同中的必要條款。缺少這些條款則合同不能成立。（買賣合同中以標的和數(shù)量條款為必要條款）常素：某類合同應(yīng)共同具備的條款。當事人若沒有在合同中特別排除，則法律上將通過推定規(guī)則來填補這條款。（買賣合同中的履行期限、交貨地點等條款）偶素：當事人特別約定或附加的條款。（買賣合同中保留所有權(quán)條款）合同內(nèi)容的構(gòu)成（法律行為內(nèi)容的構(gòu)成）要素：合同中的必要條款。3二、合同內(nèi)容的分類（一）合同權(quán)利合同權(quán)利又稱為合同債權(quán)，包括四項權(quán)能：請求履行的權(quán)利、保全債權(quán)的權(quán)利請求保護債權(quán)的權(quán)利、處分權(quán)能(權(quán)利的性質(zhì)分析是案例處理的關(guān)鍵，見案例分析）（二）合同義務(wù)

合同義務(wù)又稱合同債務(wù)合同義務(wù)主要由當事人自己約定違反合同義務(wù)通常要承擔違約責任二、合同內(nèi)容的分類（一）合同權(quán)利4案例分析某商廈多層，其中一層出租給若干經(jīng)營者作商鋪使用。某年，商廈所有權(quán)人將該層整體出售后，在樓道口張貼公告，明確自下月起，各家商鋪將房屋租金交給新房東。陳某作為其中一商鋪的經(jīng)營者，認為該房屋出售行為侵犯了其優(yōu)先購買權(quán)，因而提起訴訟主張該房屋買賣合同無效。案例分析某商廈多層，其中一層出租給若干經(jīng)營者作商鋪使用。某5承租權(quán)的性質(zhì)

《合同法》第230條：出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。問題：侵犯了承租權(quán)（優(yōu)先購買權(quán)）的法律后果？承租權(quán)的性質(zhì)《合同法》第230條：出租人出賣租賃房屋的，62009.6《房屋租賃司法解釋》第21條規(guī)定

“出租人出賣租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)情形，承租人請求出租人承擔賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持?！?/p>

2009.6《房屋租賃司法解釋》第21條規(guī)定“出租人出賣7《房屋租賃司法解釋》第16條規(guī)定：“出租人知道或者應(yīng)當知道承租人轉(zhuǎn)租，但在六個月內(nèi)未提出異議，其以承租人未經(jīng)同意為由請求解除合同或者認定轉(zhuǎn)租合同無效的，人民法院不予支持?！?/p>

《房屋租賃司法解釋》第16條規(guī)定：“出租人知道或者應(yīng)當知道承8合同義務(wù)的分類1、主合同義務(wù)

決定合同類型，根據(jù)約定產(chǎn)生2、從合同義務(wù)附屬于主合同義務(wù)3、附隨義務(wù)合同沒有約定，但依誠實信用原則和交易習(xí)慣應(yīng)由當事人承擔的義務(wù)。4、間接義務(wù)合同義務(wù)的分類1、主合同義務(wù)

決定合同類型，根據(jù)約定9未盡安全保障義務(wù)

4歲的幼童在商場自動扶梯上玩粘膠球游戲，不料球被卷夾在扶梯平臺梳齒板中，幼童不知其中利害用手取球，致右手指被卷入后軋斷，構(gòu)成10級傷殘。經(jīng)審理，合議庭確認商場和幼童的父母各擔責50％。法院作出商場賠償幼童醫(yī)療費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費、護理費、交通費、殘疾賠償金、殘疾輔助用具費、司法鑒定費等5.6萬元，賠償精神損害撫慰金1萬元、律師代理費3000元的一審判決。未盡安全保障義務(wù)

4歲的幼童在商場自動扶梯上玩粘膠球游戲10第二節(jié)合同條款一、合同條款的種類（見書）二、合同的必備條款是指依法律規(guī)定、合同性質(zhì)或當事人的約定所必須具備的條款。合同法第12條的規(guī)定－－不是合同必備條款而只是示范條款第二節(jié)合同條款一、合同條款的種類（見書）11三、合同的一般條款（一）標的條款

是指當事人權(quán)利義務(wù)共同指向的對象。是合同的首要條款，標的條款無效，整個合同全部無效。標的條款應(yīng)具體明確，否則合同難以履行。例如：某人欲購買油漆給鐵柜上漆，但未向賣方指明，賣方交付的是木器上的油漆，雙方由此產(chǎn)生糾紛。三、合同的一般條款（一）標的條款12（二）數(shù)量條款－－是標的的具體化1、數(shù)量、計量單位、計算方法必須具體明確2、明確規(guī)定合理的差額（正負尾差、合理磅差、自然增減量等）3、成套產(chǎn)品，應(yīng)明確規(guī)定成套供應(yīng)的范圍4、計重量的產(chǎn)品，應(yīng)當寫明是毛重還是凈重（二）數(shù)量條款－－是標的的具體化13案例分析：某個體戶從事水果批發(fā)，某年6月5日與某貿(mào)易公司訂立水果購銷合同。合同規(guī)定：供應(yīng)水果一車，每公斤2元，6月底交貨。但6月下旬水果價格回落，個體戶交貨時，貿(mào)易公司提出因市場行情變化，要求降價，個體戶不同意。貿(mào)易公司提出，一車水果應(yīng)為2噸，而個體戶實際送來3.5噸，因而只同意接受其中的2噸水果，其他的因無人接受而大批腐爛。案例分析：某個體戶從事水果批發(fā)，某年6月5日與某貿(mào)14（三）質(zhì)量條款質(zhì)量條款應(yīng)明確、具體：1、合同中應(yīng)明確質(zhì)量標準2、按樣品交貨時，要對樣品進行封存并對作必要的文字說明3、規(guī)定質(zhì)量檢驗方法，不同的檢驗方法會得出不同的質(zhì)量評價結(jié)果4、確定賣方承擔產(chǎn)品質(zhì)量責任的期限（三）質(zhì)量條款15合同約定的樣品質(zhì)量與文字說明不一致且發(fā)生糾紛時當事人不能達成合意，樣品封存后外觀和內(nèi)在品質(zhì)沒有發(fā)生變化的，人民法院應(yīng)當以樣品為準；外觀和內(nèi)在品質(zhì)發(fā)生變化，或者當事人對是否發(fā)生變化有爭議而又無法查明的，人民法院應(yīng)當以文字說明為準。合同約定的樣品質(zhì)量與文字說明不一致且發(fā)生糾紛時當事人不能達16（四）履行期限、地點、方式履行期限的約定不能太長了也不宜過短，避免使用“交貨10天后付款”、貨到付款”、“年初付款”“二季度交貨前”等含糊用語（五）違約責任合同中未規(guī)定違約責任不等于一方違約后不必承擔違約責任。（六）爭議解決的方式（訴訟、仲裁）（四）履行期限、地點、方式17民事訴訟法第34條規(guī)定合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。民事訴訟法第34條規(guī)定合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人可18

第四節(jié)免責條款一、免責條款的概念是指當事人事先約定的，旨在限制或免除其未來的責任的條款。（合同法第53條的規(guī)定）二、免責條款的生效要件（一）不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定（二）不得免除造成對方人身傷害的責任（三）不得免除因故意或者重大過失造成對方的財產(chǎn)損失的責（該行為不僅表明行為人的過錯程度是重大的，而且表明行為人的行為具有不法性，此種行為應(yīng)受法律的譴責。)

（四）不得不合理地免除自己的責任、加重對方的負擔

第四節(jié)免責條款一、免責條款的概念19

律師將一份材料交給快遞公司送到當事人手中。快遞公司交給律師一份收據(jù)。收據(jù)上寫明：任何原因的延誤，我公司都不承擔責任。該免責條款（）A.無效B.有效C.律師同意時有效D.律師不同意時無效律師將一份材料交給快遞公司送到當事人手中。快遞公司交給律師20案例分析（免責條款是否有效）李某外出遇雪，因路面結(jié)冰，過往車輛很少。后攔得一輛出租車，但該車已掛出“停止營業(yè)”標志。李某懇請駕駛員張某送其進城，張某提出路面難行，如有意外，其概不負責。李某因急于進城，表示同意。因前方車輛行駛緩慢，張某駛?cè)肴诵械?，準備超車。但因路面極滑，剎車失控，撞在路邊大樹上，李某頭部受傷。張某認為，事先有約在先，因此他對事故不僅不承擔責任，而且車身的損害也應(yīng)由李某負責賠償。李某斷然拒絕，雙方因而成訟。案例分析（免責條款是否有效）李某外出遇雪，因路面結(jié)冰，過21分析：所有國家在生命權(quán)、健康權(quán)領(lǐng)域，都不承認權(quán)利人有處分權(quán)能。生命和健康雖然形式是個人的，但生命利益、健康利益是社會公共利益。安樂死在多數(shù)國家得不到支持，更何況在合同中放棄自己的生命或健康。所以，本案中有關(guān)免除司機責任的條款無效。同時，不合理地免除自己的主要責任的條款，也違反了社會最起碼的交易道德，否則社會將是一個巧取豪奪的社會，正常的民法秩序?qū)o法建立。分析：所有國家在生命權(quán)、健康權(quán)領(lǐng)域，都不承認22第五節(jié)格式合同一、格式條款（標準條款）的概念和特點（見書）二、格式條款訂入合同應(yīng)具備的條件：1、采用明示方式（相對人有機會了解）明示同意2、須經(jīng)相對人同意（在格式合同上簽名）默示同意（了解后未作反對表示）3、格式條款的內(nèi)容應(yīng)體現(xiàn)公平原則

第五節(jié)格式合同一、格式條款（標準條款）的概念和特點23合同法第39條的理解如果格式條款使用人沒有提請對方注意免除或限制其責任的條款，即視為沒有訂入合同，不構(gòu)成合同內(nèi)容的組成部分。司法解釋(二）第六條提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明，法院應(yīng)認定符合合同法第39條所稱“采取合理的方式”。

司法解釋第九條提供格式條款的一方當事人違反合同法第39條第1款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，法院應(yīng)當支持。合同法第39條的理解如果格式條款使用人沒有提請對方注意24案例分析原告甲為某銀行的借記卡用戶。某晚，原告到該行的自助銀行欲刷卡取款時，看到該自助銀行門禁上的一個裝置，上面寫有提示語：進門前請先刷卡并輸入密碼。原告按提示刷卡并輸入密碼，但自助銀行門沒有打開，原告離去。幾天后，原告發(fā)現(xiàn)其借記卡內(nèi)少了10000元，花去手續(xù)費68元。后查明，被告人乙先后在多家銀行設(shè)立的自助銀行門禁上安裝盜碼器，共竊取23人的銀行卡信息及密碼，偽造銀行借記卡通過AMT機提取110,000余元，其中包括原告的10000元。案例分析原告甲為某銀行的借記卡用戶。某晚，原告到該行的自助25原告在申領(lǐng)借記卡時，該行向其提供了一份“借記卡申請”，該表背面“申領(lǐng)使用借記卡須知”第14條載明，凡是通過交易密碼發(fā)生的一切交易，均應(yīng)視為持卡人親自所為，銀行不應(yīng)承擔責任。法院認為，該格式條款不考慮儲戶是否存在過錯，不具體分析失密的原因，無疑加重了儲戶的責任，有違公平。據(jù)此，判決被告某銀行給付原告人民幣10068元。原告在申領(lǐng)借記卡時，該行向其提供了一份“借記卡申請”，26實例投保人甲與被告保險公司簽訂了一份機動車保險合同。保險單背面的“除外責任條款”規(guī)定：保險人對投保車輛的“自燃”不負賠償責任。后該投保機動車發(fā)生火災(zāi)，車輛全部燒毀。而被告保險公司以屬于“自燃”拒絕承擔賠償責任。法院審理認為，本案保險單背面雖附有“除外責任條款”，但因保險公司并未將該除外責任條款向甲“明確說明”，故該免責條款不產(chǎn)生效力。被告保險公司不得據(jù)此條款拒絕賠償。實例投保人甲與被告保險公司簽訂了一份機動車保險合同。保27案例分析李某出差住某賓館。登記時賓館出示“注意事項”，內(nèi)容為：請將現(xiàn)金和貴重物品、行李存入保管室，不愿存放者，后果自負。李某選擇了不存放，并在“注意事項”上簽名。第三天早晨醒來，發(fā)現(xiàn)隨身攜帶的相機、手機及現(xiàn)金3400元等財物被盜，住房門卻開著。李某要求賓館賠償，賓館認為李某已在注意事項上簽名，應(yīng)當自己承擔損失后果。李某因此向法院起訴，要求賓館賠償全部經(jīng)濟損失及精神損失費計52000元。案例分析李某出差住某賓館。登記時賓館出示“注28提示注意事項是賓館事先擬定且不與顧客協(xié)商的格式條款。賓館向李某出示該“注意事項”表明已盡了提醒義務(wù)。李某在注意事項上簽名，該格式條款即成為住宿合同的一部分。但根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第18條的規(guī)定：“經(jīng)營者保證其提供的商品或服務(wù)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求”。第11條規(guī)定，消費者購買、使用商品或接受服務(wù)受到人身、財產(chǎn)損害的，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利?？梢?，保護旅客的財產(chǎn)安全是賓館的主要義務(wù)。提示注意事項是賓館事先擬定且不與顧客協(xié)商的格式條款29首例兒童告劇院案件北京一7歲兒童于2002年1月30日在其母的帶領(lǐng)下來到保利劇院觀看文藝演出，但劇場以入場票已標明“身高不夠1.2米的兒童謝絕入內(nèi)”為由，拒絕她入場。該名兒童以劇院違反《未成年人保護法》關(guān)于“影劇院、體育場、公園等場所，應(yīng)當對中小學(xué)生優(yōu)惠開放”的規(guī)定為由向法院起訴，要求法院判決劇院向其賠禮道歉、觀看同等檔次的演出一場并賠償精神損失1000元。首例兒童告劇院案件北京一7歲兒童于2002年1月330三、格式合同的無效（合同法第40條）（一）合同無效的情形適用于格式合同（二）免責條款免除了造成對方人身傷害的責任（三）免責條款免除了條款制定人的主要責任，或加重了相對人的責任（四）格式條款排除了對方的主要權(quán)利三、格式合同的無效31

飛躍公司開發(fā)某殺毒軟件，在安裝程序中作了“本軟件可能存在風(fēng)險，繼續(xù)安裝視為同意自己承擔一切風(fēng)險”的聲明。黃某購買正版軟件，安裝時同意了該聲明。該軟件誤將操作系統(tǒng)視為病毒而刪除，導(dǎo)致黃某電腦癱瘓并丟失其所有的文件。下列哪一選項是正確的？A.因黃某同意飛躍公司的免責聲明，免除飛躍公司的賠償責任B.黃某有權(quán)要求飛躍公司承擔賠償責任C.黃某有權(quán)依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》獲得雙倍賠償D.黃某可同時提起侵權(quán)之訴和違約之訴飛躍公司開32答案及解析：B《合同法》第40條規(guī)定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。由此，飛躍公司在安裝程序中作出的“本軟件可能存在風(fēng)險，繼續(xù)安裝視為同意自己承擔一切風(fēng)險”的聲明屬于格式條款，無效,因此A錯誤，B正確。消費者獲得雙倍賠償?shù)那疤崾墙?jīng)營者存在欺詐行為，而本題中飛躍公司并無欺詐行為，黃某無權(quán)獲得雙倍賠償，所以C錯誤。該軟件質(zhì)量存在瑕疵，黃某有權(quán)提起違約之訴；該軟件運行中誤將操作系統(tǒng)視為病毒而刪除，導(dǎo)致黃某電腦癱瘓并丟失其所有的文件，構(gòu)成對黃某財產(chǎn)權(quán)的侵害，黃某有權(quán)提起侵權(quán)之訴。根據(jù)《合同法》第122條規(guī)定，黃某可以在違約之訴和侵權(quán)之訴中選擇一個，而不能同時提起，所以D是錯誤的。答案及解析：B《合同法》第40條規(guī)定，提供格式條款一方免33舉例甲某去醫(yī)院看病，醫(yī)生打青霉素之前必須做皮試，甲說我害怕做皮試，你給我直接打吧，出了問題，跟你沒關(guān)系。醫(yī)生說這不行，必須要先做皮試才能打。他說沒關(guān)系，我寫一個書面的東西，出了問題一切由我負責。結(jié)果醫(yī)生給他打，一打出了問題，病人起訴到法院。這就涉及到病人出具的書面承諾是不是免責條款，該條款是否有效？舉例甲某去醫(yī)院看病，醫(yī)生打青霉素之前必須做皮試，甲說34劉某提前兩周以600元訂購了某航空公司全價1000元的六折機票，后因臨時改變行程，劉某于航班起飛前一小時前往售票處辦理退票手續(xù)，航空公司規(guī)定起飛前兩小時內(nèi)退票按機票價格收取30%手續(xù)費。問：該規(guī)定是否有效？航空公司應(yīng)收多少手續(xù)費？劉某提前兩周以600元訂購了某航空公司全價1035分析屬于格式條款格式條款效力的規(guī)定，本案中格式條款是否有效如何計算手續(xù)費，涉及到對格式條款的解釋。按不利于格式條款提供者的解釋分析屬于格式條款36四、格式合同的解釋合同法第41條的規(guī)定：按通常理解予以解釋作出對條款制作人不利的解釋格式條款和非格式條款不一致時，應(yīng)當采用非格式條款四、格式合同的解釋37商場是否享有最終解釋權(quán)某商場開展促銷活動，宣布：“凡在本商場購買參與活動的商品滿１００元，即可獲得價值２０元的代金券。該代金券可在商場內(nèi)購買其他商品時一次性抵用２０元，代金券不足該商品價值時，持券人須就差額補足現(xiàn)金，代金券超過該商品價值的，商場就超出的部分不予找還現(xiàn)金。本次活動最終解釋權(quán)歸本商場享有?！蹦臣自谠撋虉鲑徺I價值３０００元的照相器材，款已付清，卻未能得到相應(yīng)金額的代金券。商場的理由是：照相器材屬于利潤較低的商品，不參加本次促銷活動。而某甲則認為商場并未就照相器材不參與本次活動作出任何明示，自己理應(yīng)獲得價值６００元的代金券。商場是否享有最終解釋權(quán)某商場開展促銷活動，宣布：“凡在本38分析商場的“最終解釋權(quán)”并不是一種真正意義上的權(quán)利，只是商場單方面對合同的解釋或理解，它不受法律保護。某甲與商場簽訂的合同由議定條款和格式條款兩部分構(gòu)成。買賣照相器材這一部分的內(nèi)容為議定條款；而商場的促銷活動這一部分內(nèi)容為格式條款，附加于買賣合同之中，使該合同成為格式合同。（合同法41條的規(guī)定）。如果認為商場享有最終解釋權(quán)明顯違反了合同法第41條的強制性規(guī)定。所以，該條款無效。分析商場的“最終解釋權(quán)”并不是一種真正意39案例分析林某為其女兒辦理了獨生子女平安保險。后其女兒因病住進醫(yī)院急診觀察室住院治療。出院后，林某持院方提供的“住院治療”證明、病歷和收費憑證，要求保險公司理賠。保險公司卻提出“住院”需門診醫(yī)生開具住院證，并在住院部辦理入住手續(xù)，而林某之女不是在醫(yī)院住院部住院治療，無法提供住院收據(jù)為由拒絕承擔賠償責任。林某認為，住在醫(yī)院治療就是住院，理應(yīng)得到賠償。雙方由此產(chǎn)生糾紛。案例分析林某為其女兒辦理了獨生子女平安保險。40分析：保險公司在訂立合同時未告知林某何為住院，保險條款也未要求被保險人提供醫(yī)院住院部治療證明和住院部發(fā)票，林某根據(jù)保險合同提供了一切合乎要求的材料，糾紛責任完全在保險公司。分析：保險公司在訂立合同時未告知林某何為住院，保險條款也41案例討論

8月1日張某從某航空公司訂購了一張8月26日從上海至烏魯木齊的3.5折機票，花費1040元。后因日程安排有變，張某于8月18日向航空公司提出乘機時間延后并改簽機票。但被告知，3.5折機票不能退不能換也不能改簽，趕不上飛機，機票只能作廢。不得已，張某只得重新購買了8月30日的機票。航空公司只向他退了50元的機場建設(shè)費和150元的燃油費。張某認為航空公司不退票的規(guī)定侵害了消費者的合法權(quán)益，遂向法院提起訴訟，要求確認航空公司不退票的規(guī)定無效，退還機票款的80%，即672元。案例討論8月1日張某從某航空公司訂購了一張8月26日從上42航空公司的理由1.已事先告知低折扣機票不得簽轉(zhuǎn)、不得變更、不得退票；2.4折以下機票不退是行規(guī)航空公司的理由1.已事先告知低折扣機票不得簽轉(zhuǎn)、不得變更、43法院審理認為，“該案依照《合同法》第193條規(guī)定，客運合同自承運人向旅客交付客票時成立……本案中，原告張某通過被告航空公司的網(wǎng)站訂購飛機票，取得電子客票，與航空公司之間的運輸合同關(guān)系已經(jīng)成立。航空公司在自己的網(wǎng)站上明示‘以上為低折扣、高限制艙位，僅限網(wǎng)站訂票，網(wǎng)上支付，不得簽轉(zhuǎn)、不得變更、不得退票’?！庇纱丝梢?，航空公司已經(jīng)履行了相關(guān)告之義務(wù)。之后，張某又因自身的原因，無法按時乘機向航空公司提出變更或者退票，目的是要求變更或者解除已經(jīng)依法成立的運輸合同，對此，航空公司完全有理由拒絕變更，導(dǎo)致機票作廢的責任在張某，其要求航空公司退還機票款的請求顯然沒有事實和法律依據(jù)。據(jù)此，法院駁回了原告的訴訟請求。法院審理認為，“該案依照《合同法》第193條規(guī)定，客運合44

法院審理認為，依照《合同法》第193條規(guī)定，客運合同自承運人向旅客交付客票時成立……本案中，原告張某通過被告的網(wǎng)站訂購飛機票，取得電子客票，與航空公司之間的運輸合同關(guān)系已經(jīng)成立。航空公司在自己的網(wǎng)站上明示：以上為低折扣、高限制艙位，僅限網(wǎng)站訂票，網(wǎng)上支付，不得簽轉(zhuǎn)、不得變更、不得退票?？梢姡娇展疽呀?jīng)履行了相關(guān)告知義務(wù)。張某因自身原因，無法按時乘機，向航空公司提出變更或者退票，即要求變更或者解除已經(jīng)依法成立的運輸合同，對此，航空公司完全有理由拒絕變更，導(dǎo)致機票作廢的責任在張某，其要求航空公司退還機票款的請求顯然沒有事實和法律依據(jù)。法院審理認為，依照《合同法》第193條規(guī)定，客45第六節(jié)合同的形式

合同形式是當事人合意的外在表現(xiàn)方式，是合同內(nèi)容的載體。合同的形式要件有兩層含義：一是指合同采取什么樣的方式訂立，究竟是采取口頭形式、書面訂立形式還是其他實際履行的方式。二是指合同的成立生效是不是要滿足一些特殊的形式要件的要求。比如說是不是需要獲得審批和登記，獲得審批和登記等等這些條件的滿足才能導(dǎo)致合同的成立和生效。第六節(jié)合同的形式合同形式是當事人合意的外在表現(xiàn)方式，是46一、合同形式的歷史（一）嚴格的形式主義或要式主義階段商品經(jīng)濟不發(fā)達－－－只關(guān)心交易的安全（二）同意主義或不要式主義階段自由資本主義時期－－－強調(diào)意思自治（三）以不要式為主，以要式為輔階段壟斷資本主義時期－－－國家對經(jīng)濟干預(yù)加強社會本位的法制觀念逐漸代替了個人本位一、合同形式的歷史47二、我國對合同形式的規(guī)定（一）書面形式（文字表示合同內(nèi)容的形式）合同書、信件、數(shù)據(jù)電文

當事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當簽字或者蓋章。當事人在合同書上摁手印的，應(yīng)認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。

書面形式只不過是合同的外在表現(xiàn)形式，它起到了一種證據(jù)的證明力的作用。沒有書面形式并不意味著并不存在合同關(guān)系。

（二）口頭形式（購物憑證是合同成立的證明）（三）其他形式（通過自動售貨機購物行為）二、我國對合同形式的規(guī)定（一）書面形式（文字表示合同內(nèi)容的形48合同訂立的其他形式

司法解釋二第2條當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第10條第1款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。該司法解釋確定了對事實合同的認可。視為與推定不同：視為是法律擬制的方式，不能通過反正推翻；推定可以通過反證推翻。合同訂立的其他形式司法解釋二第2條當事人未以書面形式或者49最高法院關(guān)于適用《合同法》

若干問題的解釋（三）當事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結(jié)算單、發(fā)票等主張存在買賣合同關(guān)系的，人民法院應(yīng)當結(jié)合當事人之間的交易方式、交易習(xí)慣以及其他相關(guān)證據(jù)，對買賣合同是否成立作出認定。對賬確認函、債權(quán)確認書等函件、憑證沒有記載債權(quán)人名稱，買賣合同當事人一方以此證明存在買賣合同關(guān)系的，人民法院應(yīng)予支持，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。

最高法院關(guān)于適用《合同法》

50德國有關(guān)事實合同的判例某城市市政廣場，原來可以隨便停車，隨著車輛的增多，交通秩序受到影響。市政府劃定停車范圍并要求停車人交付費用。某人將車停在指定范圍，但明確表示拒絕管理人員的看管，拒絕交納任何費用。幾次交涉無果，市政當局將起訴其支付停車費。被告認為他沒有與市政府簽訂合同的意思，因而合同不成立。德國法學(xué)家豪普特（Haupt）提出“事實上的契約關(guān)系”理論，對傳統(tǒng)的意思表示理論進行抨擊。在這一理論下，法律行為成立中的自愿因素常常可以為實際行為所完全取代，由此產(chǎn)生的結(jié)果是人們可以不必作出意思表示。德國有關(guān)事實合同的判例某城市市政廣場，原來可以隨便停車，51事實合同在五十和六十年代的德國之所以獲得肯定，應(yīng)歸結(jié)于該制度的確解決了傳統(tǒng)法律行為理論所不能解決的任務(wù)，特別是當根本就不存在表示意思時，事實合同理論可以解決法律行為理論的困境。例如，在明確反對合同生效但又接受服務(wù)的情況下，事實合同理論易于解決實際問題。1、基于社會聯(lián)系所形成的事實合同關(guān)系。如事實上的租賃。2、依據(jù)歸屬于團體關(guān)系而形成的事實合同關(guān)系。如事實勞動合同、事實合伙、事實公司等。3、基于社會給付義務(wù)所形成的事實合同關(guān)系。如現(xiàn)代社會社會保障性服務(wù)（供水、供電以及公共運輸?shù)龋┦聦嵑贤谖迨土甏牡聡垣@得肯定，應(yīng)歸結(jié)于該52中國類似的判決

甲在北方有兩套住房，冬天北方供暖，需交納供暖費。甲向物業(yè)表示自己冬天只住一套房子，供暖費也只交一份。物業(yè)公司明確管道是原先鋪設(shè)好的，如不接受供暖必須改道，但費用應(yīng)由甲承擔。甲不同意。物業(yè)正常供暖，并向甲收取供暖費，雙方因此成訟。該案關(guān)系在于合同是否存在。被告堅持沒有合同關(guān)系，因為其明確表明了不訂立供暖合同的意思表示。法院判定合同成立，甲應(yīng)支付供暖費。這就是事實合同，公用設(shè)施的提供不需要與用戶逐一訂立合同。中國類似的判決甲在北方有兩套住房，冬天北方供暖，需交納供暖53三、對合同法第10條的理解合同法第10條合同法第36、37條的例外規(guī)定合同法分則中有六個合同要求書面形式：第197、215、238、270、330、342條其共同特征是金額高、存續(xù)期限長、交易規(guī)則復(fù)雜。三、對合同法第10條的理解合同法第10條54電子數(shù)據(jù)交換（EDI）：

是用電子傳輸方式將商業(yè)資料通過電腦應(yīng)用程序進行傳遞的技術(shù)。電子數(shù)據(jù)交換可以根據(jù)需要打印成紙張的書面單據(jù)，也可以儲存在磁盤或其他非紙張的中介物上。這些被記憶在中介載體上的記錄，可以被視為“書面”的證據(jù)。我國2004年的《電子簽名法》第4條：能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。

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電子數(shù)據(jù)交換（EDI）：55電子文書的簽章－－－電子簽名與傳統(tǒng)意義上的用筆署上自己的姓名不同

電子簽名是指通過特定的技術(shù)方案來賦予當事人一個特定的電子密碼，確保該密碼能夠起到證明當事人身份的作用而同時確保發(fā)件人發(fā)出的交易資料內(nèi)容不被篡改的安全保障措施。目前，電子簽名的形式常用的有口令、密碼、數(shù)字加密等。電子簽名的認證：特定機構(gòu)對電子簽名及其簽署者的真實性進行驗證的過程?？煽康碾娮雍灻c手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。

返回電子文書的簽章－－－電子簽名與傳統(tǒng)意義上的用筆署上自己的姓名56案例分析（一字之差惹出的官司）王某生前與張某是好朋友，在王某的遺物中發(fā)現(xiàn)了一張借據(jù)：

今借於王某現(xiàn)金伍千叁百元整。借錢人張某某。

張某拒不認帳，并說是王某借了張某的錢。王某的繼承人訴至法院。雙方圍繞“於”字進行辯論。借於有借到的意思也有借給的意思，法院應(yīng)如何處理？案例分析（一字之差惹出的官司）王某生前與張某是好朋友，在57掛號信是否可作為書面證據(jù)2002年1月王某借給鄰縣的好友李某3萬元，雙方約定6個月后歸還。一年后，李某沒有還款。2003年春節(jié)，王某給李某寄了一張催款掛號信，為不傷感情，隨信附了一張賀年卡，但李某仍未還款。2004年年底，王某將李某訴至法院，并出具了有李某簽字的催款掛號信郵局查詢單。在法庭審理過程中，李某承認借款事實，但提出王某起訴已超過訴訟時效，并舉證自己只收到賀年卡。掛號信是否可作為書面證據(jù)2002年1月王某借給鄰縣的58演講完畢，謝謝觀看！演講完畢，謝謝觀看！59第三章合同的內(nèi)容和形式第一節(jié)合同的內(nèi)容第二節(jié)合同義務(wù)的分類第三節(jié)合同條款第四節(jié)免責條款第五節(jié)格式條款第六節(jié)合同的形式第三章合同的內(nèi)容和形式第一節(jié)合同的內(nèi)容60第一節(jié)合同的內(nèi)容一、合同內(nèi)容的概念合同內(nèi)容是當事人意思表示一致的產(chǎn)物。

意思主義（強調(diào)尊重表意人內(nèi)心真實意思）意思表示

表示主義（以行為人外部表示為準，不管行為人的內(nèi)心意思如何）第一節(jié)合同的內(nèi)容一、合同內(nèi)容的概念61合同內(nèi)容的構(gòu)成（法律行為內(nèi)容的構(gòu)成）要素：合同中的必要條款。缺少這些條款則合同不能成立。（買賣合同中以標的和數(shù)量條款為必要條款）常素：某類合同應(yīng)共同具備的條款。當事人若沒有在合同中特別排除，則法律上將通過推定規(guī)則來填補這條款。（買賣合同中的履行期限、交貨地點等條款）偶素：當事人特別約定或附加的條款。（買賣合同中保留所有權(quán)條款）合同內(nèi)容的構(gòu)成（法律行為內(nèi)容的構(gòu)成）要素：合同中的必要條款。62二、合同內(nèi)容的分類（一）合同權(quán)利合同權(quán)利又稱為合同債權(quán)，包括四項權(quán)能：請求履行的權(quán)利、保全債權(quán)的權(quán)利請求保護債權(quán)的權(quán)利、處分權(quán)能(權(quán)利的性質(zhì)分析是案例處理的關(guān)鍵，見案例分析）（二）合同義務(wù)

合同義務(wù)又稱合同債務(wù)合同義務(wù)主要由當事人自己約定違反合同義務(wù)通常要承擔違約責任二、合同內(nèi)容的分類（一）合同權(quán)利63案例分析某商廈多層，其中一層出租給若干經(jīng)營者作商鋪使用。某年，商廈所有權(quán)人將該層整體出售后，在樓道口張貼公告，明確自下月起，各家商鋪將房屋租金交給新房東。陳某作為其中一商鋪的經(jīng)營者，認為該房屋出售行為侵犯了其優(yōu)先購買權(quán)，因而提起訴訟主張該房屋買賣合同無效。案例分析某商廈多層，其中一層出租給若干經(jīng)營者作商鋪使用。某64承租權(quán)的性質(zhì)

《合同法》第230條：出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。問題：侵犯了承租權(quán)（優(yōu)先購買權(quán)）的法律后果？承租權(quán)的性質(zhì)《合同法》第230條：出租人出賣租賃房屋的，652009.6《房屋租賃司法解釋》第21條規(guī)定

“出租人出賣租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)情形，承租人請求出租人承擔賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持?！?/p>

2009.6《房屋租賃司法解釋》第21條規(guī)定“出租人出賣66《房屋租賃司法解釋》第16條規(guī)定：“出租人知道或者應(yīng)當知道承租人轉(zhuǎn)租，但在六個月內(nèi)未提出異議，其以承租人未經(jīng)同意為由請求解除合同或者認定轉(zhuǎn)租合同無效的，人民法院不予支持?！?/p>

《房屋租賃司法解釋》第16條規(guī)定：“出租人知道或者應(yīng)當知道承67合同義務(wù)的分類1、主合同義務(wù)

決定合同類型，根據(jù)約定產(chǎn)生2、從合同義務(wù)附屬于主合同義務(wù)3、附隨義務(wù)合同沒有約定，但依誠實信用原則和交易習(xí)慣應(yīng)由當事人承擔的義務(wù)。4、間接義務(wù)合同義務(wù)的分類1、主合同義務(wù)

決定合同類型，根據(jù)約定68未盡安全保障義務(wù)

4歲的幼童在商場自動扶梯上玩粘膠球游戲，不料球被卷夾在扶梯平臺梳齒板中，幼童不知其中利害用手取球，致右手指被卷入后軋斷，構(gòu)成10級傷殘。經(jīng)審理，合議庭確認商場和幼童的父母各擔責50％。法院作出商場賠償幼童醫(yī)療費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費、護理費、交通費、殘疾賠償金、殘疾輔助用具費、司法鑒定費等5.6萬元，賠償精神損害撫慰金1萬元、律師代理費3000元的一審判決。未盡安全保障義務(wù)

4歲的幼童在商場自動扶梯上玩粘膠球游戲69第二節(jié)合同條款一、合同條款的種類（見書）二、合同的必備條款是指依法律規(guī)定、合同性質(zhì)或當事人的約定所必須具備的條款。合同法第12條的規(guī)定－－不是合同必備條款而只是示范條款第二節(jié)合同條款一、合同條款的種類（見書）70三、合同的一般條款（一）標的條款

是指當事人權(quán)利義務(wù)共同指向的對象。是合同的首要條款，標的條款無效，整個合同全部無效。標的條款應(yīng)具體明確，否則合同難以履行。例如：某人欲購買油漆給鐵柜上漆，但未向賣方指明，賣方交付的是木器上的油漆，雙方由此產(chǎn)生糾紛。三、合同的一般條款（一）標的條款71（二）數(shù)量條款－－是標的的具體化1、數(shù)量、計量單位、計算方法必須具體明確2、明確規(guī)定合理的差額（正負尾差、合理磅差、自然增減量等）3、成套產(chǎn)品，應(yīng)明確規(guī)定成套供應(yīng)的范圍4、計重量的產(chǎn)品，應(yīng)當寫明是毛重還是凈重（二）數(shù)量條款－－是標的的具體化72案例分析：某個體戶從事水果批發(fā)，某年6月5日與某貿(mào)易公司訂立水果購銷合同。合同規(guī)定：供應(yīng)水果一車，每公斤2元，6月底交貨。但6月下旬水果價格回落，個體戶交貨時，貿(mào)易公司提出因市場行情變化，要求降價，個體戶不同意。貿(mào)易公司提出，一車水果應(yīng)為2噸，而個體戶實際送來3.5噸，因而只同意接受其中的2噸水果，其他的因無人接受而大批腐爛。案例分析：某個體戶從事水果批發(fā)，某年6月5日與某貿(mào)73（三）質(zhì)量條款質(zhì)量條款應(yīng)明確、具體：1、合同中應(yīng)明確質(zhì)量標準2、按樣品交貨時，要對樣品進行封存并對作必要的文字說明3、規(guī)定質(zhì)量檢驗方法，不同的檢驗方法會得出不同的質(zhì)量評價結(jié)果4、確定賣方承擔產(chǎn)品質(zhì)量責任的期限（三）質(zhì)量條款74合同約定的樣品質(zhì)量與文字說明不一致且發(fā)生糾紛時當事人不能達成合意，樣品封存后外觀和內(nèi)在品質(zhì)沒有發(fā)生變化的，人民法院應(yīng)當以樣品為準；外觀和內(nèi)在品質(zhì)發(fā)生變化，或者當事人對是否發(fā)生變化有爭議而又無法查明的，人民法院應(yīng)當以文字說明為準。合同約定的樣品質(zhì)量與文字說明不一致且發(fā)生糾紛時當事人不能達75（四）履行期限、地點、方式履行期限的約定不能太長了也不宜過短，避免使用“交貨10天后付款”、貨到付款”、“年初付款”“二季度交貨前”等含糊用語（五）違約責任合同中未規(guī)定違約責任不等于一方違約后不必承擔違約責任。（六）爭議解決的方式（訴訟、仲裁）（四）履行期限、地點、方式76民事訴訟法第34條規(guī)定合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。民事訴訟法第34條規(guī)定合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人可77

第四節(jié)免責條款一、免責條款的概念是指當事人事先約定的，旨在限制或免除其未來的責任的條款。（合同法第53條的規(guī)定）二、免責條款的生效要件（一）不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定（二）不得免除造成對方人身傷害的責任（三）不得免除因故意或者重大過失造成對方的財產(chǎn)損失的責（該行為不僅表明行為人的過錯程度是重大的，而且表明行為人的行為具有不法性，此種行為應(yīng)受法律的譴責。)

（四）不得不合理地免除自己的責任、加重對方的負擔

第四節(jié)免責條款一、免責條款的概念78

律師將一份材料交給快遞公司送到當事人手中?？爝f公司交給律師一份收據(jù)。收據(jù)上寫明：任何原因的延誤，我公司都不承擔責任。該免責條款（）A.無效B.有效C.律師同意時有效D.律師不同意時無效律師將一份材料交給快遞公司送到當事人手中?？爝f公司交給律師79案例分析（免責條款是否有效）李某外出遇雪，因路面結(jié)冰，過往車輛很少。后攔得一輛出租車，但該車已掛出“停止營業(yè)”標志。李某懇請駕駛員張某送其進城，張某提出路面難行，如有意外，其概不負責。李某因急于進城，表示同意。因前方車輛行駛緩慢，張某駛?cè)肴诵械溃瑴蕚涑?。但因路面極滑，剎車失控，撞在路邊大樹上，李某頭部受傷。張某認為，事先有約在先，因此他對事故不僅不承擔責任，而且車身的損害也應(yīng)由李某負責賠償。李某斷然拒絕，雙方因而成訟。案例分析（免責條款是否有效）李某外出遇雪，因路面結(jié)冰，過80分析：所有國家在生命權(quán)、健康權(quán)領(lǐng)域，都不承認權(quán)利人有處分權(quán)能。生命和健康雖然形式是個人的，但生命利益、健康利益是社會公共利益。安樂死在多數(shù)國家得不到支持，更何況在合同中放棄自己的生命或健康。所以，本案中有關(guān)免除司機責任的條款無效。同時，不合理地免除自己的主要責任的條款，也違反了社會最起碼的交易道德，否則社會將是一個巧取豪奪的社會，正常的民法秩序?qū)o法建立。分析：所有國家在生命權(quán)、健康權(quán)領(lǐng)域，都不承認81第五節(jié)格式合同一、格式條款（標準條款）的概念和特點（見書）二、格式條款訂入合同應(yīng)具備的條件：1、采用明示方式（相對人有機會了解）明示同意2、須經(jīng)相對人同意（在格式合同上簽名）默示同意（了解后未作反對表示）3、格式條款的內(nèi)容應(yīng)體現(xiàn)公平原則

第五節(jié)格式合同一、格式條款（標準條款）的概念和特點82合同法第39條的理解如果格式條款使用人沒有提請對方注意免除或限制其責任的條款，即視為沒有訂入合同，不構(gòu)成合同內(nèi)容的組成部分。司法解釋(二）第六條提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明，法院應(yīng)認定符合合同法第39條所稱“采取合理的方式”。

司法解釋第九條提供格式條款的一方當事人違反合同法第39條第1款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，法院應(yīng)當支持。合同法第39條的理解如果格式條款使用人沒有提請對方注意83案例分析原告甲為某銀行的借記卡用戶。某晚，原告到該行的自助銀行欲刷卡取款時，看到該自助銀行門禁上的一個裝置，上面寫有提示語：進門前請先刷卡并輸入密碼。原告按提示刷卡并輸入密碼，但自助銀行門沒有打開，原告離去。幾天后，原告發(fā)現(xiàn)其借記卡內(nèi)少了10000元，花去手續(xù)費68元。后查明，被告人乙先后在多家銀行設(shè)立的自助銀行門禁上安裝盜碼器，共竊取23人的銀行卡信息及密碼，偽造銀行借記卡通過AMT機提取110,000余元，其中包括原告的10000元。案例分析原告甲為某銀行的借記卡用戶。某晚，原告到該行的自助84原告在申領(lǐng)借記卡時，該行向其提供了一份“借記卡申請”，該表背面“申領(lǐng)使用借記卡須知”第14條載明，凡是通過交易密碼發(fā)生的一切交易，均應(yīng)視為持卡人親自所為，銀行不應(yīng)承擔責任。法院認為，該格式條款不考慮儲戶是否存在過錯，不具體分析失密的原因，無疑加重了儲戶的責任，有違公平。據(jù)此，判決被告某銀行給付原告人民幣10068元。原告在申領(lǐng)借記卡時，該行向其提供了一份“借記卡申請”，85實例投保人甲與被告保險公司簽訂了一份機動車保險合同。保險單背面的“除外責任條款”規(guī)定：保險人對投保車輛的“自燃”不負賠償責任。后該投保機動車發(fā)生火災(zāi)，車輛全部燒毀。而被告保險公司以屬于“自燃”拒絕承擔賠償責任。法院審理認為，本案保險單背面雖附有“除外責任條款”，但因保險公司并未將該除外責任條款向甲“明確說明”，故該免責條款不產(chǎn)生效力。被告保險公司不得據(jù)此條款拒絕賠償。實例投保人甲與被告保險公司簽訂了一份機動車保險合同。保86案例分析李某出差住某賓館。登記時賓館出示“注意事項”，內(nèi)容為：請將現(xiàn)金和貴重物品、行李存入保管室，不愿存放者，后果自負。李某選擇了不存放，并在“注意事項”上簽名。第三天早晨醒來，發(fā)現(xiàn)隨身攜帶的相機、手機及現(xiàn)金3400元等財物被盜，住房門卻開著。李某要求賓館賠償，賓館認為李某已在注意事項上簽名，應(yīng)當自己承擔損失后果。李某因此向法院起訴，要求賓館賠償全部經(jīng)濟損失及精神損失費計52000元。案例分析李某出差住某賓館。登記時賓館出示“注87提示注意事項是賓館事先擬定且不與顧客協(xié)商的格式條款。賓館向李某出示該“注意事項”表明已盡了提醒義務(wù)。李某在注意事項上簽名，該格式條款即成為住宿合同的一部分。但根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第18條的規(guī)定：“經(jīng)營者保證其提供的商品或服務(wù)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求”。第11條規(guī)定，消費者購買、使用商品或接受服務(wù)受到人身、財產(chǎn)損害的，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利。可見，保護旅客的財產(chǎn)安全是賓館的主要義務(wù)。提示注意事項是賓館事先擬定且不與顧客協(xié)商的格式條款88首例兒童告劇院案件北京一7歲兒童于2002年1月30日在其母的帶領(lǐng)下來到保利劇院觀看文藝演出，但劇場以入場票已標明“身高不夠1.2米的兒童謝絕入內(nèi)”為由，拒絕她入場。該名兒童以劇院違反《未成年人保護法》關(guān)于“影劇院、體育場、公園等場所，應(yīng)當對中小學(xué)生優(yōu)惠開放”的規(guī)定為由向法院起訴，要求法院判決劇院向其賠禮道歉、觀看同等檔次的演出一場并賠償精神損失1000元。首例兒童告劇院案件北京一7歲兒童于2002年1月389三、格式合同的無效（合同法第40條）（一）合同無效的情形適用于格式合同（二）免責條款免除了造成對方人身傷害的責任（三）免責條款免除了條款制定人的主要責任，或加重了相對人的責任（四）格式條款排除了對方的主要權(quán)利三、格式合同的無效90

飛躍公司開發(fā)某殺毒軟件，在安裝程序中作了“本軟件可能存在風(fēng)險，繼續(xù)安裝視為同意自己承擔一切風(fēng)險”的聲明。黃某購買正版軟件，安裝時同意了該聲明。該軟件誤將操作系統(tǒng)視為病毒而刪除，導(dǎo)致黃某電腦癱瘓并丟失其所有的文件。下列哪一選項是正確的？A.因黃某同意飛躍公司的免責聲明，免除飛躍公司的賠償責任B.黃某有權(quán)要求飛躍公司承擔賠償責任C.黃某有權(quán)依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》獲得雙倍賠償D.黃某可同時提起侵權(quán)之訴和違約之訴飛躍公司開91答案及解析：B《合同法》第40條規(guī)定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。由此，飛躍公司在安裝程序中作出的“本軟件可能存在風(fēng)險，繼續(xù)安裝視為同意自己承擔一切風(fēng)險”的聲明屬于格式條款，無效,因此A錯誤，B正確。消費者獲得雙倍賠償?shù)那疤崾墙?jīng)營者存在欺詐行為，而本題中飛躍公司并無欺詐行為，黃某無權(quán)獲得雙倍賠償，所以C錯誤。該軟件質(zhì)量存在瑕疵，黃某有權(quán)提起違約之訴；該軟件運行中誤將操作系統(tǒng)視為病毒而刪除，導(dǎo)致黃某電腦癱瘓并丟失其所有的文件，構(gòu)成對黃某財產(chǎn)權(quán)的侵害，黃某有權(quán)提起侵權(quán)之訴。根據(jù)《合同法》第122條規(guī)定，黃某可以在違約之訴和侵權(quán)之訴中選擇一個，而不能同時提起，所以D是錯誤的。答案及解析：B《合同法》第40條規(guī)定，提供格式條款一方免92舉例甲某去醫(yī)院看病，醫(yī)生打青霉素之前必須做皮試，甲說我害怕做皮試，你給我直接打吧，出了問題，跟你沒關(guān)系。醫(yī)生說這不行，必須要先做皮試才能打。他說沒關(guān)系，我寫一個書面的東西，出了問題一切由我負責。結(jié)果醫(yī)生給他打，一打出了問題，病人起訴到法院。這就涉及到病人出具的書面承諾是不是免責條款，該條款是否有效？舉例甲某去醫(yī)院看病，醫(yī)生打青霉素之前必須做皮試，甲說93劉某提前兩周以600元訂購了某航空公司全價1000元的六折機票，后因臨時改變行程，劉某于航班起飛前一小時前往售票處辦理退票手續(xù)，航空公司規(guī)定起飛前兩小時內(nèi)退票按機票價格收取30%手續(xù)費。問：該規(guī)定是否有效？航空公司應(yīng)收多少手續(xù)費？劉某提前兩周以600元訂購了某航空公司全價1094分析屬于格式條款格式條款效力的規(guī)定，本案中格式條款是否有效如何計算手續(xù)費，涉及到對格式條款的解釋。按不利于格式條款提供者的解釋分析屬于格式條款95四、格式合同的解釋合同法第41條的規(guī)定：按通常理解予以解釋作出對條款制作人不利的解釋格式條款和非格式條款不一致時，應(yīng)當采用非格式條款四、格式合同的解釋96商場是否享有最終解釋權(quán)某商場開展促銷活動，宣布：“凡在本商場購買參與活動的商品滿１００元，即可獲得價值２０元的代金券。該代金券可在商場內(nèi)購買其他商品時一次性抵用２０元，代金券不足該商品價值時，持券人須就差額補足現(xiàn)金，代金券超過該商品價值的，商場就超出的部分不予找還現(xiàn)金。本次活動最終解釋權(quán)歸本商場享有?！蹦臣自谠撋虉鲑徺I價值３０００元的照相器材，款已付清，卻未能得到相應(yīng)金額的代金券。商場的理由是：照相器材屬于利潤較低的商品，不參加本次促銷活動。而某甲則認為商場并未就照相器材不參與本次活動作出任何明示，自己理應(yīng)獲得價值６００元的代金券。商場是否享有最終解釋權(quán)某商場開展促銷活動，宣布：“凡在本97分析商場的“最終解釋權(quán)”并不是一種真正意義上的權(quán)利，只是商場單方面對合同的解釋或理解，它不受法律保護。某甲與商場簽訂的合同由議定條款和格式條款兩部分構(gòu)成。買賣照相器材這一部分的內(nèi)容為議定條款；而商場的促銷活動這一部分內(nèi)容為格式條款，附加于買賣合同之中，使該合同成為格式合同。（合同法41條的規(guī)定）。如果認為商場享有最終解釋權(quán)明顯違反了合同法第41條的強制性規(guī)定。所以，該條款無效。分析商場的“最終解釋權(quán)”并不是一種真正意98案例分析林某為其女兒辦理了獨生子女平安保險。后其女兒因病住進醫(yī)院急診觀察室住院治療。出院后，林某持院方提供的“住院治療”證明、病歷和收費憑證，要求保險公司理賠。保險公司卻提出“住院”需門診醫(yī)生開具住院證，并在住院部辦理入住手續(xù)，而林某之女不是在醫(yī)院住院部住院治療，無法提供住院收據(jù)為由拒絕承擔賠償責任。林某認為，住在醫(yī)院治療就是住院，理應(yīng)得到賠償。雙方由此產(chǎn)生糾紛。案例分析林某為其女兒辦理了獨生子女平安保險。99分析：保險公司在訂立合同時未告知林某何為住院，保險條款也未要求被保險人提供醫(yī)院住院部治療證明和住院部發(fā)票，林某根據(jù)保險合同提供了一切合乎要求的材料，糾紛責任完全在保險公司。分析：保險公司在訂立合同時未告知林某何為住院，保險條款也100案例討論

8月1日張某從某航空公司訂購了一張8月26日從上海至烏魯木齊的3.5折機票，花費1040元。后因日程安排有變，張某于8月18日向航空公司提出乘機時間延后并改簽機票。但被告知，3.5折機票不能退不能換也不能改簽，趕不上飛機，機票只能作廢。不得已，張某只得重新購買了8月30日的機票。航空公司只向他退了50元的機場建設(shè)費和150元的燃油費。張某認為航空公司不退票的規(guī)定侵害了消費者的合法權(quán)益，遂向法院提起訴訟，要求確認航空公司不退票的規(guī)定無效，退還機票款的80%，即672元。案例討論8月1日張某從某航空公司訂購了一張8月26日從上101航空公司的理由1.已事先告知低折扣機票不得簽轉(zhuǎn)、不得變更、不得退票；2.4折以下機票不退是行規(guī)航空公司的理由1.已事先告知低折扣機票不得簽轉(zhuǎn)、不得變更、102法院審理認為，“該案依照《合同法》第193條規(guī)定，客運合同自承運人向旅客交付客票時成立……本案中，原告張某通過被告航空公司的網(wǎng)站訂購飛機票，取得電子客票，與航空公司之間的運輸合同關(guān)系已經(jīng)成立。航空公司在自己的網(wǎng)站上明示‘以上為低折扣、高限制艙位，僅限網(wǎng)站訂票，網(wǎng)上支付，不得簽轉(zhuǎn)、不得變更、不得退票’。”由此可見，航空公司已經(jīng)履行了相關(guān)告之義務(wù)。之后，張某又因自身的原因，無法按時乘機向航空公司提出變更或者退票，目的是要求變更或者解除已經(jīng)依法成立的運輸合同，對此，航空公司完全有理由拒絕變更，導(dǎo)致機票作廢的責任在張某，其要求航空公司退還機票款的請求顯然沒有事實和法律依據(jù)。據(jù)此，法院駁回了原告的訴訟請求。法院審理認為，“該案依照《合同法》第193條規(guī)定，客運合103

法院審理認為，依照《合同法》第193條規(guī)定，客運合同自承運人向旅客交付客票時成立……本案中，原告張某通過被告的網(wǎng)站訂購飛機票，取得電子客票，與航空公司之間的運輸合同關(guān)系已經(jīng)成立。航空公司在自己的網(wǎng)站上明示：以上為低折扣、高限制艙位，僅限網(wǎng)站訂票，網(wǎng)上支付，不得簽轉(zhuǎn)、不得變更、不得退票?？梢?，航空公司已經(jīng)履行了相關(guān)告知義務(wù)。張某因自身原因，無法按時乘機，向航空公司提出變更或者退票，即要求變更或者解除已經(jīng)依法成立的運輸合同，對此，航空公司完全有理由拒絕變更，導(dǎo)致機票作廢的責任在張某，其要求航空公司退還機票款的請求顯然沒有事實和法律依據(jù)。法院審理認為，依照《合同法》第193條規(guī)定，客104第六節(jié)合同的形式

合同形式是當事人合意的外在表現(xiàn)方式，是合同內(nèi)容的載體。合同的形式要件有兩層含義：一是指合同采取什么樣的方式訂立，究竟是采取口頭形式、書面訂立形式還是其他實際履行的方式。二是指合同的成立生效是不是要滿足一些特殊的形式要件的要求。比如說是不是需要獲得審批和登記，獲得審批和登記等等這些條件的滿足才能導(dǎo)致合同的成立和生效。第六節(jié)合同的形式合同形式是當事人合意的外在表現(xiàn)方式，是105一、合同形式的歷史（一）嚴格的形式主義或要式主義階段商品經(jīng)濟不發(fā)達－－－只關(guān)心交易的安全（二）同意主義或不要式主義階段自由資本主義時期－－－強調(diào)意思自治（三）以不要式為主，以要式為輔階段壟斷資本主義時期－－－國家對經(jīng)濟干預(yù)加強社會本位的法制觀念逐漸代替了個人本位一、合同形式的歷史106二、我國對合同形式的規(guī)定（一）書面形式（文字表示合同內(nèi)容的形式）合同書、信件、數(shù)據(jù)電文

當事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當簽字或者蓋章。當事人在合同書上摁手印的，應(yīng)認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。

書面形式只不過是合同的外在表現(xiàn)形式，它起到了一種證據(jù)的證明力的作用。沒有書面形式并不意味著并不存在合同關(guān)系。

（二）口頭形式（購物憑證是合同成立的證明）（三）其他形式（通過自動售貨機購物行為）二、我國對合同形式的規(guī)定（一）書面形式（文字表示合同內(nèi)容的形107合同訂立的其他形式

司法解釋二第2條當事人未以書