2023年轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)(四)研究與分析

人民水行政主部門建立水土保持轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)(四)三、中國的社會轉(zhuǎn)型與法律體系建立的檢討隨著2021年的臨近在中國特色法律體系的構(gòu)建方面人們按照“門類齊全、構(gòu)造嚴(yán)謹(jǐn)、和和諧體例科學(xué)〞的一般要求在回憶體系建立成就的同時熱衷議的問題是中國的立法還存在明顯的空白需要加緊填補(bǔ)已經(jīng)制定的法律還存在明顯的缺陷需要予以修改完善。這樣的回憶和討正當(dāng)其時當(dāng)然是實(shí)在而必要的。不過在我看來除此之外也有必要考慮一個更加宏觀的問題即反思當(dāng)下中國在法律體系構(gòu)建上的認(rèn)識和理考慮其在整體上是否存在思慮不周的問題。我們的目的是到達(dá)形成中國特色法律體系的此岸我們選擇的道路、采取的方式是否足以保證我們到達(dá)此岸、到達(dá)目的呢?考慮這樣一個宏大的問題立足點(diǎn)至關(guān)重要。就此而言我認(rèn)為最有必要做的就是要將中國特色法律體系的構(gòu)建與中國社會的轉(zhuǎn)型需求聯(lián)絡(luò)起來使得法律體系的構(gòu)建不僅在形式上符合“有法可依〞、健全嚴(yán)整的要求而且在本質(zhì)上表達(dá)轉(zhuǎn)型中國社會的開展需要和法秩序建構(gòu)原理。中國改革三十年在廣泛而深化的意義上促成了整個中國社會的轉(zhuǎn)型開展。如何描繪和把握當(dāng)下中國的社會轉(zhuǎn)型可能仁者見仁智者見智。在我看來中國的社會轉(zhuǎn)型是近社會現(xiàn)代化開展進(jìn)程的延續(xù)從改革三十年的情況看總體上表現(xiàn)為社會組織在構(gòu)造和功能上不斷分化的過程。從社會治理形態(tài)和社會秩序形成的角度看就是改變原來政不分、一統(tǒng)的社會治理形式和社會秩序構(gòu)造在不斷拓展社會自治空間不斷擴(kuò)大個體自主的范圍在外部不斷參與國際經(jīng)濟(jì)新秩序的建立和全球化進(jìn)程不斷創(chuàng)新和理區(qū)域性治理(如經(jīng)濟(jì)特區(qū)、特別行政區(qū))的觀念?；貞涍@一分化開展的過程我們可以看到一系列標(biāo)志性如明確建立經(jīng)濟(jì)體制的目的參加世界貿(mào)易組織將建立“法治〞和“尊重和保障〞寫入、澳門回歸和“〞的理體制改革法治建立村民自治的理等等。這一系列重大以及它們所表達(dá)的中國社會的轉(zhuǎn)型為中國特色法律體系的構(gòu)建展示了復(fù)雜的背景同時也在總體上影響了法律秩序的重構(gòu)影響了作為其中重要內(nèi)容和環(huán)節(jié)的法律體系的構(gòu)建理。從中國社會轉(zhuǎn)型開展的現(xiàn)狀和要求出發(fā)聯(lián)絡(luò)中國尤其是立法當(dāng)在法律體系構(gòu)建上的認(rèn)識和理尤其是上文概括的四個方面的技術(shù)特征——理性的建構(gòu)思路、色彩、立法中心-行政輔助的運(yùn)作形式和簡約風(fēng)格我認(rèn)為迄今為止的法律體系建立在總體上需要從以下四個方面作出反思。(一)反思理性的建構(gòu)思路探究轉(zhuǎn)型社會的法秩序形成原理如上所述中國尤其是立法當(dāng)在法律體系構(gòu)建的認(rèn)識和理上表現(xiàn)出一種強(qiáng)烈的理性的建構(gòu)思路意圖在短短的幾十年間通過持續(xù)不斷的立法努力實(shí)現(xiàn)形成中國特色法律體系的目的。從技術(shù)上說這與許多普通法和地區(qū)的做法截然不同在體系化追求的力度上也有別于許多化的和地區(qū)。對此我想在堅(jiān)持既定思路的同時也要有一種清醒的意識其中主要涉及以下三個層次的問題。首先法律的系統(tǒng)化或體系化努力內(nèi)含著在社會法秩序形成上的一種理性立場在一般意義上說這種立場不同于各種形態(tài)的經(jīng)歷立場奉行的是一種人為建構(gòu)而非自然成就的思路因此對于法秩序形成原理上的各種經(jīng)歷立場的批評和挑戰(zhàn)對于其中包含的合理因素要有所認(rèn)識。的霍姆斯法官有言：“法律的生命是經(jīng)歷不是邏輯〞。在各種進(jìn)化的或自然、歷史的社會理看來社會法秩序的形成大致是也應(yīng)當(dāng)是一個自發(fā)演進(jìn)的過程對于這種自發(fā)自洽的過程和性質(zhì)人類社會的法治認(rèn)識和理要予以充分的尊重任何人為的干擾和阻斷都缺乏合理性、有效性并將引發(fā)社會動亂。立足于經(jīng)歷的立場人類把握現(xiàn)實(shí)和將來的理性才能深受疑心相關(guān)法律理的弊端被痛加指責(zé)表如今近現(xiàn)代立法理和理中那么是對概念法學(xué)的理、化運(yùn)動等理性法秩序或法體系建立思路的批判。冷靜地看來這些出自經(jīng)歷立場的看法在很大程度上言過其實(shí)、將問題極端化了以此來整個質(zhì)疑和否認(rèn)法律體系構(gòu)建的意義也缺乏為憑但是其中所內(nèi)含的對社會法秩序形成的規(guī)律性的強(qiáng)調(diào)是我們在進(jìn)展法律體系構(gòu)建的理性操作時所不能不特別注意的。其次在法律體系建立上相對于大陸法傳統(tǒng)中以化為表現(xiàn)形式的認(rèn)識和理當(dāng)下中國所表現(xiàn)出來的理性立場在系統(tǒng)化的力度和廣度上都要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出。大陸法法律的系統(tǒng)化努力主要是以編纂的形式進(jìn)展的如編纂完好統(tǒng)一的、民法、商法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法等形成著名的“六法體系〞。而在非大陸法傳統(tǒng)的甚至制定法律本身就被視同法律的系統(tǒng)化或體系化追求許多法律系統(tǒng)化的工作那么干脆由學(xué)術(shù)組織通過法律重述、案例匯編等來完成。相比之下中國官方借助“法律部門〞的概念對所有法律標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)展的系統(tǒng)整合在廣泛的程度上不是“〞的形態(tài)所能比擬在力度上也要大得多。從“法律部門〞概念看來“〞只是一個下位概念可能是法律部門的核心局部但絕對不會是全部。隨之而來需要考慮的問題是中國的法律體系構(gòu)建是否存在過度系統(tǒng)化的問題。在之下把法律標(biāo)準(zhǔn)劃分為相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個部門假設(shè)不限于方便立法工作開展的考慮的話其價值和合理性到底如何。為在法律部門的劃分上不能表達(dá)國際法和國內(nèi)法的分類為在國內(nèi)法劃分上不能表達(dá)法、澳門法以及以后可能出現(xiàn)的法的特殊地位為諸如環(huán)境法、勞動法、科技法、社會保障法、法等不是或是一個的法律部門主要根據(jù)法律調(diào)整對象兼及法律調(diào)整的“法律部門〞劃分到底是以及在程度上是有利于還是不利于我們對法律體系化或系統(tǒng)化的認(rèn)識和理。一句話對于可能存在的過度理性的法律系統(tǒng)化或體系化追求應(yīng)該有所警覺。第三在更加詳細(xì)的層面上要看到理性的立法努力和自信以2021年這樣一個確定的時點(diǎn)來標(biāo)識中國法律體系的形成與中國社會不斷深化的轉(zhuǎn)型開展的的特點(diǎn)和需求可能存在難以克制的矛盾。法律是調(diào)整社會生活關(guān)系的從將社會生活關(guān)系定型化、標(biāo)準(zhǔn)化的意義上說法律在調(diào)整社會生活關(guān)系過程中所形成的法律關(guān)系只是社會生活關(guān)系的法律外殼。因此從法律調(diào)整和法秩序形成的原理來說在社會生活關(guān)系生成之前法律調(diào)整無從談起;在社會生活關(guān)系變動不居的情況下法律調(diào)整和法律關(guān)系也難以成型。中國的改革和社會轉(zhuǎn)型已經(jīng)在廣泛而深化的意義上發(fā)生但遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有完成甚至對于在社會變革、經(jīng)濟(jì)開展和調(diào)整等方面一些最為困難深化的問題我們?nèi)缃襁€沒有甚至不愿真正面對更談不上有清楚的認(rèn)識和應(yīng)對思路。有鑒于此中國改革的設(shè)計(jì)師在改革初所提出的“摸著石頭過河〞的理在中國特色法律體系的構(gòu)建上也具有指導(dǎo)認(rèn)識和理的重要意義。種種現(xiàn)象說明中國的法律體系建立不可能畢其功于一役無在整體構(gòu)造還是在局部和個別的意義上都將回應(yīng)轉(zhuǎn)型社會的開展要求針對社會生活關(guān)系不斷生成、定型和變化的狀況作出相應(yīng)的調(diào)整。中國作為后發(fā)現(xiàn)代化在各個方面都必然表現(xiàn)出更加能動的跨越式開展的意愿這一點(diǎn)也同樣鮮明地表如今法治建立以及作為其重要環(huán)節(jié)的法律體系建立上。我們需要不斷提醒自己的是理性構(gòu)建思路的可能限意識到法律體系的形成很難確定時點(diǎn)也很難據(jù)此認(rèn)為在此前沒有形成在此時一定形成。(二)反思法律體系構(gòu)建中的色彩重視社會自治和個體自主在法秩序形成中的意義如前所述中國的法律體系建立具有明顯的色彩其主要表現(xiàn)是：只有組織才有可能立法只有組織制定的法律標(biāo)準(zhǔn)性才有可能納入法律的范圍;在法律產(chǎn)生的兩種方式上注重“制定〞的概念對于“認(rèn)可〞那么語焉不詳。這種立法上的色彩在社會理和法律思想中有很深的淵源諸如視人為社會動物或動物從而必然要過社會生活或生活的思想視作為體的城邦或?yàn)榈摹吧屁暤乃枷搿爸鳈?quán)〞的理“法律是主權(quán)者的〞的觀念等從中都可以發(fā)現(xiàn)某種關(guān)聯(lián)。在當(dāng)代中國法律體系建立上的色彩那么表達(dá)了社會的主流和法律觀念。隨著人民的建立中國社會對法律的主流認(rèn)識也有了重大變化。法學(xué)理上普遍認(rèn)為：“法律是統(tǒng)治階級的意志是由制定和認(rèn)可、并由強(qiáng)迫力保障施行的行為標(biāo)準(zhǔn)的總和其目的在于維護(hù)有利于統(tǒng)治階級的社會關(guān)系和社會秩序。〞進(jìn)一步的變化是自1980年代以來隨著中國社會轉(zhuǎn)型開展的深化上述法律定義中“階級性〞的一面不斷遭遇了“社會性〞的挑戰(zhàn)并在此意義上受到了深化的反思和檢討。法律的“階級本質(zhì)〞被消解之后對于法律定義的各種新的表述可謂多之又多。但是上述定義中的“性〞的一面那么被完好地保存了下來并在統(tǒng)攬立法和法律施行的意義上得到強(qiáng)化。法律是“的〞：是意志的表達(dá)是活動的產(chǎn)物是強(qiáng)迫力保障施行的規(guī)那么。也許從立法當(dāng)?shù)慕嵌瓤磭@“〞的概念從事法律體系構(gòu)建是再自然不過的事但是假設(shè)從法律體系構(gòu)建的目的以及社會轉(zhuǎn)型開展的要求來考慮就可能發(fā)現(xiàn)其中存在的問題。中國特色法律體系的構(gòu)建是整個社會法治工程的重要環(huán)節(jié)其目的是到達(dá)“有法可依〞為推行和實(shí)現(xiàn)法治、形成社會的法治秩序創(chuàng)造前提而要做到這一點(diǎn)也許就不能限于或的范圍看問題。從現(xiàn)代社會的組織構(gòu)造和運(yùn)作機(jī)制看社會組織的形態(tài)大致可以區(qū)分為三種類型：一是行使權(quán)利、從事(公共)事務(wù)的組織;二是不行使權(quán)利、從事經(jīng)營性贏利活動企業(yè)組織或經(jīng)濟(jì)組織;三是不行使權(quán)利、從事社會公益活動的社會組織也即各種非組織(Non-GovernmentalOrganization簡稱NGO)。與此相對應(yīng)社會生活秩序——假設(shè)社會實(shí)行法治那么為法治秩序——建立所要求的規(guī)那么系統(tǒng)也可以區(qū)分為或規(guī)那么和非或非規(guī)那么。正如整個社會的組織化既需要或組織也離不開各種非或非組織一樣社會法治秩序的形成也不能沒有各種和非、和非規(guī)那么的協(xié)同作用。假設(shè)考慮到社會成員個體以及各種非組織化的人群集合社會生活秩序或法治秩序的形成除了依賴上述或非性質(zhì)的規(guī)那么外我們可能還應(yīng)該把個人之間訂立的各種協(xié)議或契約、人群中的各種風(fēng)俗習(xí)慣等也納入考慮的范圍。這樣說并不是要把立法當(dāng)所努力構(gòu)建的法律體系變成一個極度蔓延、的概念而是意在指出限于或的主體和規(guī)那么范圍進(jìn)展法律體系建立可能并不能為法治實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造一個人們所許的“有法可依〞的前提因此對法律體系構(gòu)建中的色彩要有所警覺對于這樣建成的法律體系如何粘連各種非或非的規(guī)那么要予以重視對于法律體系構(gòu)建上“認(rèn)可〞的概念要注入明確充分的內(nèi)容。這樣一種在色彩上的反思和松動不僅是現(xiàn)代社會法治秩序建構(gòu)原理的要求而且更是中國社會轉(zhuǎn)型開展的要求。色彩的法律體系構(gòu)建不符合中國社會轉(zhuǎn)型開展的現(xiàn)狀和方向。因?yàn)樽愿母镆詠斫o社會“松綁〞“還權(quán)于社會“、“還權(quán)于民〞培育“社會自治〞促進(jìn)“個體自主〞養(yǎng)成“私法秩序〞已經(jīng)使中國社會從總體上形成了從一統(tǒng)到“和社會二元構(gòu)造〞的開展格。如今已經(jīng)不再是以往那種自在自足的“善〞不再是也不應(yīng)該是凌駕于社會之上的主體換言之“的〞不再當(dāng)然地就是“社會的〞、“個人的〞：社會利益和社會個體的利益也不再只是在附屬于利益的意義才存在甚至為后者所包羅;社會和社會個體也不再只是在參與事務(wù)并為所吸納的意義上才有意義。因此立足于中國社會轉(zhuǎn)型開展的要求假設(shè)律在整體上或體系上僅僅是的是一種出自或的“正式標(biāo)準(zhǔn)〞就會造成法律對社會自治和社會個體自主的封閉。上順應(yīng)“認(rèn)可〞概念的啟示無是社會自治還是社會個體自主皆屬于“法定空間〞意義上的存在由此要克制法律體系構(gòu)建因立場而造成的封閉性可以也有必要引入與“法律保存〞相伴隨的更為廣泛的“法律延伸〞概念即在某種意義上視各種非或非的規(guī)那么為法律體系的有機(jī)組織局部具有法律延伸意義的法律上的效力。中國是“人權(quán)〞的對于法制建立和法律體系構(gòu)建中的色彩的反思和校正我們有豐富的理和現(xiàn)實(shí)資源。借助于這些資源并不難回應(yīng)社會轉(zhuǎn)型開展的要求以及對社會自治和個體自主在法治秩序和法律體系形成中的意義予以恰當(dāng)?shù)恼f明。(三)反思立法中心-行政輔助的運(yùn)作形式重視的作用和法律體系自足自洽的彌散機(jī)制如前所述以立法為中心、以行政部門為輔助的運(yùn)作形式是迄今為止中國法律體系構(gòu)建上又一大技術(shù)特征。這樣一種運(yùn)作形式值得反思的問題主要存在于兩個相關(guān)的方面：一個是在原理上遮蔽法律的固有限對立法在法律體系形成上的作用許過高;另一個相關(guān)的方面是對其他社會生活主體尤其在法律體系構(gòu)建中的作用缺乏必要的認(rèn)識。這兩個方面問題的結(jié)合那么使得法律體系無法形成自足自洽的彌散機(jī)制因此也難以應(yīng)對現(xiàn)代社會尤其是轉(zhuǎn)型社會復(fù)雜迅猛的變化。應(yīng)該說隨著中國法治理和理的開展人們對于法律本身的利弊得失在觀念上已經(jīng)有了一種比擬客觀而清醒的認(rèn)識：在首肯法律具有穩(wěn)定、標(biāo)準(zhǔn)和明確的品德的同時也成認(rèn)法律的短缺。猶如一幣之兩面法律的穩(wěn)定也就注定了它存在“時滯〞的缺陷——法律從制定公布的那一天起就已經(jīng)在某種意義上落后于不斷變化的時代;法律的標(biāo)準(zhǔn)性、確定性那么了它不可防止的“僵硬〞的弊端——法律針對抽象的人抽象的事要求一體遵行的屬性使得它相對于迅速變化的而顯得刻板。但是這種對法律品德的反思似乎并沒有清楚地表達(dá)在法律體系的建構(gòu)上。相反在這方面潛在的還是一種迷信立法甚至“立法萬能〞的觀念：不遇到問題我們急迫想到的似乎總是制定法律、創(chuàng)制規(guī)那么甚至在許多情況下立法還成了一種不實(shí)在解決問題的“障眼法〞好似立了法問題就解決了。作為在法律體系建立方面的表達(dá)那么是把法律體系的建構(gòu)簡單地看作是立法活動的結(jié)果料想著通過立法活動就能造就一種沒有明顯縫隙的法律體系。應(yīng)該說對立法的高度關(guān)注使中國在短短的二三十年間獲得了豐碩的立法成就但是將法律體系構(gòu)建的整個重心置于立法環(huán)節(jié)的操作形式在現(xiàn)實(shí)中也很大程度上阻隔了法律與社會生活的及時有效對接影響了法律體系作為社會法治秩序建立的前提所應(yīng)該具有的自足自洽的彌散機(jī)制的形成。在上面反思中國法律體系構(gòu)建中的色彩時我們已經(jīng)談到對各種非或非組織在法治秩序形成和法律體系構(gòu)建中應(yīng)有的作用問題。在或組織范圍內(nèi)那么同樣有一個“法律延伸〞的要求：在強(qiáng)調(diào)立法在法律體系構(gòu)建中的中心地位和相關(guān)行政的輔助作用的同時也要注意發(fā)揮其他或部門、尤其是從事詳細(xì)個案裁判的的作用。在這方面首先對于制定的大量抽象“解釋〞在法律體系中的地位和意義要予以澄清——肯定還是否認(rèn)或者何種意義上的肯定或否認(rèn)因?yàn)檫@類解釋標(biāo)準(zhǔn)不僅數(shù)量宏大而且在裁判中較之于立法當(dāng)法律體系觀念中的“法律〞起著更直接也毫不遜色的作用。其次對于裁判在詳細(xì)個案的裁判活動中法律適用的立場所進(jìn)展的規(guī)那么創(chuàng)制和規(guī)那么梳理(也即廣義上的“審查〞)要在社會法治秩序的形成和法律體系構(gòu)建的意義上予以重視因?yàn)檫@里包含了健全法律體系所必然要求的法律的不斷生成機(jī)制成就了對于社會法治秩序形成至關(guān)重要的法律的彌散才能。對于轉(zhuǎn)型中國社會的法律體系構(gòu)建來說這種機(jī)制和才能就更為迫切和重要。(四)反思簡約風(fēng)格針對轉(zhuǎn)型社會的法秩序建立的要求形成更加充實(shí)的法律體系構(gòu)建的認(rèn)識和理從學(xué)理上看法律體系涉及到對法律標(biāo)準(zhǔn)、法律淵源、法律分類(其中包括部門法分類)和法律位階等一系列概念的認(rèn)識和理膠著有各種不同的觀點(diǎn)甚至爭因此它是一個包含了豐富內(nèi)容的復(fù)合性概念;加之社會轉(zhuǎn)型、全球化、“〞理等宏大復(fù)雜的背景因素法律體系的構(gòu)建也必然是一個需要作出各種困難的制度安排的綜合性問題。相比擬而言立法當(dāng)把法律體系的構(gòu)建在技術(shù)上主要?dú)w結(jié)為兩個方面的問題即法律標(biāo)準(zhǔn)的范圍和法律部門的劃分顯然是從立法操作的需要出發(fā)的。這樣一種帶有強(qiáng)烈決疑或決斷色彩的化繁就簡的做法確實(shí)能為法律體系的構(gòu)建理提供明確的指引但與此同時也會遮蔽許多在法律體系建立中應(yīng)當(dāng)予以考慮和解決的問題。對此從法律體系構(gòu)建效勞于轉(zhuǎn)型中國社會法秩序形成的目的出發(fā)我想應(yīng)該特別提及三個方面的問題即作為法律體系構(gòu)建單元的法律標(biāo)準(zhǔn)的含義問題“〞理下特別行政區(qū)法律在法律體系中的地位問題以及全球化背景下國際法在法律體系中的地位問題。如前所述中法當(dāng)在法律體系的認(rèn)識和理上因循了一種主流而比擬傳統(tǒng)的理解把法律界定為法律標(biāo)準(zhǔn)的總和并順著法律標(biāo)準(zhǔn)、法律部門和法律體系的概念序列來從事構(gòu)建法律體系的操作。乍一看來在其中法律標(biāo)準(zhǔn)是法律體系的最根本的構(gòu)建單元實(shí)際上卻非當(dāng)然。因?yàn)楫?dāng)立法當(dāng)將法律體系構(gòu)建在技術(shù)上化約為法律標(biāo)準(zhǔn)的范圍即“哪些標(biāo)準(zhǔn)性屬于法律體系范圍〞時法律標(biāo)準(zhǔn)在法律體系構(gòu)建中的意義就悄無聲息地變成了法律標(biāo)準(zhǔn)集合的概念。任何法律標(biāo)準(zhǔn)性都是諸多法律標(biāo)準(zhǔn)的集合而立足于法律標(biāo)準(zhǔn)集合來議法律體系構(gòu)建就必然遮蔽法律標(biāo)準(zhǔn)本身是的問題使得法律標(biāo)準(zhǔn)的含義問題被懸置起來。而在我看來這恰恰是一個必須在法律體系構(gòu)建的認(rèn)識和理上加以澄清的問題。尤其是在目下國內(nèi)的法學(xué)理通常將法律標(biāo)準(zhǔn)等同于法律規(guī)那么的情況下就更有必要明確法律標(biāo)準(zhǔn)的含義以便可以在法律體系構(gòu)建上反思和消除可能存在的規(guī)那么視野。進(jìn)而言之從人類法治理和法律認(rèn)識的新近開展來看規(guī)那么的法律體系建構(gòu)思路已被認(rèn)為是一種偏狹的思路。這樣一種將法律標(biāo)準(zhǔn)視同法律規(guī)那么、只見法律規(guī)那么不見其他的思路將法律體系所指涉的法律標(biāo)準(zhǔn)限于一個狹窄的空間從而使得法律概念、法律原那么、社會政策、立法材料、法律教義等各種為完備的法律體系所不可缺少的“法律材料〞消失在我們法律體系建構(gòu)的視野之中。尤其是在當(dāng)今這樣一個復(fù)雜多變的社會無是法律體系的靜態(tài)構(gòu)成還是法律體系的動態(tài)運(yùn)作實(shí)際上都離不開這些具有具有不同法律標(biāo)準(zhǔn)屬性的法律材料。有了這些法律材料有了與此相關(guān)的諸如“政策立法〞、“框架立法〞一類的概念及其運(yùn)用法律規(guī)那么才會生動有效法律體系才能完好有序、富有彌散自洽的彈性。近現(xiàn)代人類社會的法治進(jìn)程伴隨著法理上對“規(guī)那么〞法治視角的反思和檢討。盡在“規(guī)那么疑心〞的沖擊之下人們并沒有放棄對規(guī)那么意義和法律治理的信念但是在人們的心目中法律體系在淵源形態(tài)和構(gòu)成要素上已經(jīng)越來越呈現(xiàn)出某種“性構(gòu)造〞。對此我們在法律體系構(gòu)建的認(rèn)識和理上不能不有所洞察?！皑暲硐绿貏e行政區(qū)法律在法律體系中的地位我認(rèn)為在立法當(dāng)法律體系構(gòu)建的藍(lán)圖中幾乎沒有表達(dá)。盡在立法當(dāng)劃分的七個法律部門中作為第一部門的“相關(guān)法〞中提到了特別行政區(qū)根本法、澳門特別行政區(qū)根本法但整個法律體系、法律部門劃分的內(nèi)容大致上還是一個大陸內(nèi)地法律體系的概念。這在法律體系構(gòu)建的技術(shù)表述上不能不說是一個重大的缺欠。、澳門已經(jīng)回歸考慮到將來大陸與的統(tǒng)一“〞的設(shè)想將得以全面實(shí)現(xiàn)在這樣一個大背景下立足于原來內(nèi)地大陸法律的概念來界定國內(nèi)法顯然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。法律屬于普通法系澳門法律屬歐陸風(fēng)格將來的法律也是自成一體按照“兩制〞的要求它們作為特別行政區(qū)都有自己的立法權(quán)、行和權(quán)在法律理和理上人們也明確提出了當(dāng)下中國“四法域〞的法治構(gòu)圖因此從法律體系的邏輯關(guān)系看在平行于大陸內(nèi)地法的意義上對特別行政區(qū)法、澳門特別行政區(qū)法和將來可能的法加以定位和表述是必然的。假設(shè)照舊立足于大陸內(nèi)地法的概念來界定國內(nèi)法而不在平行的意義上、相對的意義上確立法、澳門法和法的概念就無法在法律體系的構(gòu)建上對復(fù)雜多樣的法律淵源或形態(tài)實(shí)現(xiàn)合理有效的系統(tǒng)整合就不可能形成符合“〞要求的更具包容力的國內(nèi)法概念。至于國際法在法律體系中的地位在立法當(dāng)?shù)捏w系構(gòu)圖中同樣沒有得到應(yīng)有的重視和表達(dá)就此我們應(yīng)該反思在法律體系構(gòu)建上國內(nèi)法自足的立場表達(dá)國際化、全球化對中國法律體系構(gòu)建所提出的挑戰(zhàn)和要求。在學(xué)理上一個的法律體系一般首先被區(qū)分為國內(nèi)法和國際法因?yàn)閲H法主要是產(chǎn)生并適用于之間的法律標(biāo)準(zhǔn)在標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)、效力、形式等許多方面與國內(nèi)法有顯著不同不可混為一談。相比擬之下中法當(dāng)所構(gòu)設(shè)的法律體系主要是國內(nèi)法(更確切地說是大陸法或內(nèi)地法)視角的說其隱含了國內(nèi)法自足的立場也不過分。這樣一種簡約的技術(shù)風(fēng)格雖然躲避了在國際法效力、國際法的法律屬性、國際法與國內(nèi)法的關(guān)系等一系列復(fù)雜問題但也造成了在法律體系構(gòu)建上對國際法問題的遮蔽。而在我看來在法律體系構(gòu)建中缺少對國際法的明晰定位和安排也是一個明顯的缺陷。當(dāng)今世界正處于一種加速全球化的進(jìn)程之中國際法尤其是國際經(jīng)貿(mào)立法的數(shù)量和作用不斷凸顯。據(jù)統(tǒng)計(jì)截至1995年底世界各國共簽訂了900多個促進(jìn)和保護(hù)的協(xié)定其中近60是在90年代締結(jié)的僅1994--1995年就簽訂了299個超過60年代和70年代簽訂的此類協(xié)定的總和。這些國際立法及其理造就了當(dāng)今的國際生活秩序也深化影響了各國的國內(nèi)立法。從中國的情況看隨著對外進(jìn)程的不斷加深中國社會已經(jīng)越來越融入世界這個“大家庭〞：簽署和參加包括一些重要公約在內(nèi)的許多公約參加世界貿(mào)易組織并對遵守其規(guī)那么作出詳細(xì)承諾等等使得國際法在的法律生活中一下子變得重要起來。統(tǒng)計(jì)顯示截至1999年初中國已同外國締結(jié)了大約14040多個條約其中雙邊條約有13820多個多邊條約有220多個;自1978年至1998年間僅經(jīng)全國常委會批準(zhǔn)或者參加的就有121個(雙邊68個多邊53個),經(jīng)批準(zhǔn)或者參加、承受的有35個(雙邊31個多邊4個)。所有這些條約都對中國國內(nèi)立法產(chǎn)生了重大影響。[1]與這樣一種重大變化相適應(yīng)如何對待傳統(tǒng)的主權(quán)概念如何協(xié)調(diào)國內(nèi)法和國際法的關(guān)系應(yīng)對國際法進(jìn)入本國法域的問題并對復(fù)雜多樣的國際法淵源或形態(tài)實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)整合就成為我們在法律體系構(gòu)建中不能不考慮和答復(fù)的問題。在全球化和中國“和平崛起〞的大和大背景下假設(shè)還是傳統(tǒng)的主權(quán)概念把法律體系說成是“一個的〞而不是“適用于一個的〞那么就等于是把法律和法律體系捆綁于僵硬的“主權(quán)〞概念之上等于是堅(jiān)持一種國內(nèi)法“自給自足〞的立場。這種立場無法在法律體系的建構(gòu)上表達(dá)中國不斷深化參與的全球化開展進(jìn)程和要求從而可能造成法律體系在整體上對外部世界的封閉或排擠的格。四、結(jié)：法律體系建構(gòu)需要一種性的考慮在短短的二三十年時間里中國在法律體系建立方面獲得了足以驕人、世界矚目的成就。立足于獲得成就的喜悅也需要有一種面向?qū)淼恼嬲幕貞浐头此?。而在我看來理性的建?gòu)思路、色彩、立法中心—行政輔助的運(yùn)作形式和簡約的風(fēng)格是迄今為止中國尤其是立法當(dāng)在法律體系構(gòu)建的認(rèn)識和理上所表現(xiàn)出來的主要技術(shù)特征這些特征在集合的意義上鑄就了中國在法律體系構(gòu)建上的某種封閉性質(zhì)。從宏大的背景看這種封閉性質(zhì)反映了時下中