第三講 從巫到禮法

第三講禮法文化

——從巫術到“禮”、“法”的升降（從西周說起）

1目錄一、禮法文化中的立法和司法二、從巫術到禮（儀）、法（度）的升降三、“禮”與“法”的分與合四、禮法文化與私法文化五、禮法文化與自然法傳統(tǒng)2一、禮法文化中的立法和司法（一）《睡虎地秦墓竹簡》“法律答問”有賊殺傷人沖術，偕旁人不援，百步中比野，當貲二甲。3《法國新刑法典》第二編“侵犯人身罪”第3章“置人于危險罪”第3節(jié)“阻撓采取救助措施以及怠于給予救助罪”第223－6條規(guī)定：任何人能立即采取行動阻止侵犯他人人身之重罪或輕罪發(fā)生，且這樣做對本人或第三人并無危險時，而故意放棄此種行動的，處5年監(jiān)禁并科75000歐元罰金。4《德國刑法典》第28章“危害公共安全的犯罪”第323條c（不進行急救）：意外事故、公共危險或困境發(fā)生時需要急救，根據(jù)行為人當時的情況急救有可能，尤其對自己無重大危險且又不違背其他重大義務而不進行急救的，處1年以下自由刑或罰金。5歐洲的法學家們認為，在現(xiàn)代社會，國家的任務不是懲罰一種不道德的思想觀點，而是要懲罰“對個別成員或法律共同體造成危害或危險的行為”。認為見危不助有害，是因為不進行救助會使傷者失去獲救的可能。因此，“延誤成功避免危害的實際機會”便是立法懲罰見危不助行為的“刑事基礎”。6問題：1.救人危難究竟是一種道德義務還是法律義務？2.法律強制救助義務的基本前提，秦律與德、法等國的立法有何異同？3.見危不救背后的法律文化差異7（二）“春秋決獄”四例1.拾道旁棄兒以為子時有疑獄曰：“甲無子，拾道旁棄兒乙以為子，及乙長，有罪殺人，以狀語甲，甲藏匿乙，甲當何論？”仲舒斷曰：“甲無子，振活養(yǎng)乙，雖非所生，誰與易之，《詩》云，螟蛉有子，蜾蠅負之?！洞呵铩分x，父為子隱。甲宜匿乙，詔不當坐?！?2.乞養(yǎng)子杖生父甲有子乙以乞丙，乙后長大而丙所成育。甲因酒色謂乙曰：“汝是吾子。”乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰：“甲生乙不能養(yǎng)育以乞丙，于義已絕矣，雖杖甲，不應坐?！?3.毆父甲乙與丙爭言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即出杖擊丙，誤傷乙，甲當何論？或曰，毆父也，當梟首。論曰：“臣愚以父子至親也，聞其斗莫不有怵悵之心，扶杖而救之，非所以欲垢父也?！洞呵铩分x，許志父病，進藥于其父而卒，君子原心，赦而不誅。甲非律所謂毆父，不當坐。”104.甲夫乙將船，會海風盛，船沒逆流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何倫？或曰，甲夫死未葬，法無許嫁，以私為人妻，當棄市。議曰：“臣愚以為《春秋》之義，言夫人歸于齊，言夫死無男，有更嫁之道也。婦人無專制擅恣之行，聽從為順，嫁之者歸也。甲又尊者所嫁，無淫行之心，非私為人妻也。明于決事，皆無罪名，不當坐?！?1問題：1.四個案例涉案主體是什么關系？對案件的定性有何影響？2.案例1、2、3中的“名”與“實”如何考量？3.以《春秋》經義斷獄，與立法的法意之間是什么關系？4.判斷案例的思想特點？12案1由自然引申人事，符合其“人副天數(shù)，天人合一”的思想特點。案2當“名”、“實”不符時，舍“名”取“實”，重實質正義。案3當外在行為與內在心理相悖時，重“內”輕“外”，道德與法律界限模糊案4當“經”與“權”發(fā)生沖突時，以“權”變通“經”，但又在“度”的范圍之內。13二、從巫術到禮（儀）、法（度）的升降（一）“禮（儀）”、“法（度）”之由來禮，履也，……從示從豊?！墩f文》禮有五經，莫重于祭。——《禮記·祭統(tǒng)》禮也者，理之不可易者也。——《禮記·樂記》14“儀”：“上九，鴻漸于陸，其羽可用為儀，吉?！薄吨芤住u卦》有威而可畏謂之威，有儀而可象謂之儀。有虞氏皇而祭。（《禮記·王制》）鄭玄注：“皇，冕屬也，畫羽飾焉?！薄墩f文》：“儀，度也?！倍巫ⅲ骸岸?，法制也。毛傳曰：儀，善也。又曰：儀，宜也。”義，己之威儀也。（《說文》）段注：“威義連文不分者，隨處而是，……義之本訓謂禮容各得其宜，禮容得宜則善矣。”15周公制禮作樂，將巫術中的儀式、規(guī)范、秩序等一套外在的規(guī)則通過祭祀的泛化滲透到社會生活的各個方面?？鬃觿t將巫術中的“敬”發(fā)展為禮的內在精神“仁”，從而使“禮”的一套語言、姿態(tài)、儀容等外在形式具備了內在的心理情感基礎。由周孔二人制作的努力，“巫王合一”逐步向“內圣外王”的世俗禮法之制轉移，并與“家國一體”的血緣政治體制深相契合。16（二）“禮”仍保持了溝通天地神明主宰世間萬物的神圣特質凡禮之大體：體天地，法四時，則陰陽，順人情，故謂之禮。（《禮記·喪服四制》）夫禮，天之經也，地之義也，民之行也。天地之經，而民實則之。（《左昭二十五年》）夫禮，必本乎天，殽于地，列于鬼神，達于喪祭射御冠昏朝聘。（《禮記·禮運》）古之制禮也，經之以天地，紀之以日月，參之以三光，政教之本也。（《禮記·鄉(xiāng)飲酒義》）17（三）禮的特征1.“禮”依靠一套“名分”的排列次序來別親疏，定上下，立尊卑，序長幼，明貴賤，分遠近，以確定人們的義務、道德生活。禮，天地之序也……序，故群物有別。（《禮記·樂記》）夫名以制義，義以出禮，禮以體政，政以正名。是以政成則民聽，易則生亂。（《左桓二年》）有名，萬物之母。（《老子》）18民之所由生，禮為大。非禮無以節(jié)事天地之神明也，非禮無以辨君臣、上下、長幼之位也，非禮無以別男女、父子、兄弟之親、婚姻疏數(shù)之交也。192.“禮制”最初源起于喪祭儀式夫祭有十倫焉，見事鬼神之道焉，見君臣之義焉，見父子之倫焉，見親疏之殺焉，見爵賞之施焉，見夫婦之別焉，見政事之均焉，見長幼之序焉，見上下之際焉。（《禮記·祭統(tǒng)》）203.“禮”通過名、分確立人倫等級秩序，以仁、德構造禮的心理精神基礎，以法、刑強化禮的規(guī)范性（形式性）和強制力。214.“禮”是一整套涵攝了宗教、倫理、政治法律三合一的規(guī)范體系陰陽讖緯與皇權制約（東漢）西漢的孝治天下與循吏文化董仲舒的“人副天數(shù)，天人合一”和秋冬行刑論22三、“禮”與“法”的分與合

（一）“禮”、“法”之別禮法非成文性的習慣原則（“經”）成文的形式規(guī)范重情景和條件，有更多的靈活性、特殊性和差異性（“權”）重普遍和確定，追求一定的平等和一致個體的自覺和主動個體的被動與服從公德（公共行為）與私德（內心修養(yǎng)）合而為一只求行為表現(xiàn)公德，不問內在私德如何更多社會輿論制裁和譴責主要有政府部門制裁處理目的性（本身即目的）工具性（本身乃手段）情感性（歸結于“仁”）非情感性（與“仁”無關）…………23怒不過奪，喜不過予，是法勝私也。（《荀子·修身》）法家不別親疏、不疏貴賤，一斷于法，……嚴而少恩。（《史記·太史公自序》）骨肉可刑，親戚可滅，至法不可缺也。（《慎子》）上世親親則愛私，……親親則別，愛私則險，民眾而以別險為務，則民亂。（《商君書·開塞》）24上面引的話代表了法家對法的看法，與儒家相比較，法家似乎更傾向于法的形式統(tǒng)一性、規(guī)范性和穩(wěn)定性，還有就是法的非情感性。這似乎也借鑒了軍事行動的非情感性和行伍制度的有效性。春秋宋襄公的“不重傷，不禽二毛，古之為軍也，不以阻礙也”到白起的坑殺四十萬趙卒。25（二）“禮”、“法”交融1.何謂“禮法交融”禮法交融具體的體現(xiàn)是儒法互用，即是從漢代開始，儒家將元典儒學的基本精神，移植到法家政刑體制內，進行了“轉化性的創(chuàng)造”，使之成為這一體制的靈魂和基石。262.元典儒學的基本精神是什么？元典儒學所強調的以親子情為主軸、對人際等級關系和人性積極情感的培育和規(guī)范。（1）漢代皇帝的謚號“孝”，成為漢代“以孝治天下”的獨特標志；（2）漢代削藩的“推恩令”也是以“父慈子孝”的名義展開；（3）漢代文官的選拔方式之一是“舉孝廉”，即所謂“取忠臣于孝子之門”；（4）《孝經》在意識形態(tài)上，作為最基本的教科書，地位在《論語》之上。273.“孝”的擴充倫理孝，并不是父母子女之間物質上的撫育和供養(yǎng)，更突出的是他們之間雙向的慈惠、親愛、尊敬、依戀的關系和情感。并由父子擴充到其他“四倫”，所謂“父慈子孝”、“夫順婦遂”、“君仁臣忠”、“朋友切切偲偲，兄弟怡怡”等等。28“色難；有事，弟子服其勞；有酒食，先生饌；曾是以為孝乎？”“至于犬馬，皆能有養(yǎng)；不敬，何以別乎？”——《論語》“禮別異，樂同和，先王之道斯為美。”——《荀子·樂論》294.儒家如何將“父子之倫”的孝擴充到其他社會關系上的以董仲舒為代表的漢代儒學吸取了道法家和陰陽家的陰陽五行學說，將“相生相克”的五行機制嵌入到天人合一的宇宙圖式當中，使“天地君親師”成為中國社會和中國人思想系統(tǒng)的主要精神支柱。并將儒學的“仁”灌注到原為中性的“天”、“道”、“陰陽”之中，從而完成其天人一體、情理交融的“天道即是人道”的思想體系。30仁義制度之數(shù)，盡取于天……王道之三綱，可求于天?！洞呵锓甭丁せx》天之道，春暖以生，夏暑以養(yǎng)，秋清以殺，冬寒以藏……皆天之所以成歲也?！瓚c賞罰刑與春夏秋冬以類呼相應也，如合符。故曰王者配天?！洞呵锓甭丁に臅r之副》王者承天意以從事，故任德教而不任刑?！稘h書·董仲舒?zhèn)鳌?1四、禮法文化與私法文化（一）（義務）權威本位V.S.權利（自由）本位如供役地人未使道路處于可供通行的狀態(tài)時，則有通行權者得把運貨車通過他認為適宜的地方。（第7條）用人為的方法變更自然水流，以至他人財產受到損害時，受害人得訴賠償。（第8條）樹上的果實落于鄰地時，得入鄰地拾取之。（第10條）——《十二表法》32諸受寄財物，而輒費用者，坐贓論減一等。詐言死失者，以詐欺取財物論減一等。（397）諸負債違契不償，一匹以上，違二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十匹，加二等；百匹，又加三等。各令備償。（398）諸侵巷街、阡陌者，杖七十。若種植墾食者，笞五十。各令復故。雖種植，無所妨廢者，不坐。（404）——《唐律疏議》33（二）規(guī)范意識的前現(xiàn)代性1.道德意識的表面性：面子（face）信賴乃至信用一般都被局限在血緣之類的特定人際關系的范圍之內，形成了諸如此類的種種界限，以至于超過界限就不再是通行的了，從而阻礙了商業(yè)活動的發(fā)展。

——仁井田陞：《中國法制史》罵詈行為的刑事處罰342.道德意識的封閉性道德關系在血緣關系終結之處終結，這也與未開化社會的集團相似。對（老）朋友的信任，也是局限于其伙伴圈子之內的。股份公司中的職業(yè)經理人中國人的一般散沙狀態(tài)——孫中山的批評353.道德意識的算計性（中國人）的守約并不是出于“契約既然稱為契約所以就必須遵守”這樣一種意識，而是出于外在的算計。“積善之家必有余慶，積不善之家必有余秧?！薄兑捉洝の难詡鳌返澜痰摹肮^格”364.公私的無差別（1）私法（民法）的無存在之基礎三個基本概念：“個人”、“權利”、“和諧”諸不應得為而為之者，笞四十；謂律、令無條，理不可為者，杖八十。[疏]議曰：雜犯輕罪，觸類弘多，金科玉條，包羅難盡。其有在律在令無有正條，若不輕重相明，無文可以比附。臨時處斷，量情為罪，庶補遺闕，故立此條。情輕者，笞四十；事理重者，杖八十?！短坡墒枳h·雜律》37詞訟息結，極為美事，然惟戶婚田土及角毆小事則可，若關系誣告、命、盜、賭博、風化及卑幼犯尊等事，皆須究懲，不可輕易準息，庶刁健之徒知所畏懼。——清·萬維翰：《幕學舉要》38（2）“戶婚田土”爭端的“調處”與“判決”每有紛爭，最初由親友耆老和解，不服則訴諸各房分祠，不服則訴諸疊繩堂。疊繩堂為一鄉(xiāng)最高法庭，不服則訟于官矣。然不服疊繩堂之判決而興訟，鄉(xiāng)人認為不道德，故行者極稀。子弟犯法，如聚賭斗毆之類，小者上祠堂申斥，大者在神龕前跪領鞭撲，再大者停胙一季，或一年，更大者革胙。停胙者逾期即復，革胙者非經下次會議免除其罪，不得復胙。故革胙為極重刑罰。39耕祠堂之田而拖欠租稅者停胙，完納后即復胙。犯竊盜罪者縛其人游行全鄉(xiāng)，群兒共噪辱之，名曰“游刑”。凡曾經游刑者，最少停胙一年。有奸淫案發(fā)生，則取全鄉(xiāng)人所豢之豕悉行刺殺，將豕肉分配給全鄉(xiāng)人，而犯罪之家償豕價，名曰“倒豬”。凡曾犯倒豬罪者，永遠革胙?！菏椋骸吨袊幕x》40（3）賤訟、息訟乃至無訟為嚴拿訟棍，以息刁風事。照得某屬地方民情好訟，偶因睚眥細故，口角微嫌，動輒構訟出庭，任情砌陷。經年累月纏訟不休。推其緣故，皆有訟棍從中撥弄，漁利把持，往往兩造均愿處和，以圖息事，而訟棍欲壑未盈，勒掯（ken）多端，以至原被欲罷不能，久受拖延之累。不但廢時失業(yè)，抑且蕩產傾家。41本州縣下車伊始，訪悉前情，凡遇接受民詞，莫不當堂提問，大率不近情理虛偽者，多系訟棍主唆，當即密飭查訪，具知訟棍真名，除密令設法嚴拿以除民害外，合行曉諭，為此示抑合邑紳民知悉。嗣后如有鼠牙雀角互相爭斗，盡可投明親族鄰里，為之理處，慎勿遽行涉訟匍匐出庭。——清·剛毅：《牧令須知·聽訟》42有憊生、豪棍及衙門胥吏假開店門，包攬詞訟，號曰歇家。鄉(xiāng)民一入其門，則款之以菜四碟、酒二尊，號曰迎風。于是寫狀、投文、壓牌、發(fā)差等事皆代為周旋，告狀之人皆不與聞也，及被告狀訴亦然。百計恐嚇，巧言如簧，原、被不敢不從。始則鄉(xiāng)人行詞，終則歇家對矣。結之后，又款之以菜四碟、酒二尊，號曰算賬。袖中出片紙，羅列各款雜費，動輒百金。無論訟之勝負，歇家皆得甚富，或有破家蕩產，賣妻鬻女以抵者?！澹滴酰妒箍h志·風俗志》43（4）法學作為一門技術性的科學在中國的不發(fā)達44五、禮法文化與自然法傳統(tǒng)（一）禮是“自然法”嗎？“自然法”并非任何一個元老院、國王、議會或者教皇制定的規(guī)則，它不是一般意義上的所謂“實在法”，毋寧說，它是實在法的準則或者依據(jù)，是一套價值評判的標準。在這種意義上，我們不妨稱之為“道德法”。如果一種人法在任何一點與自然法相矛盾，它就不再是合法的，而寧可說是法律的一種污損了。——《阿奎那政治著作選》45中國人認為他們可以漠視成文的法律，如果他們發(fā)現(xiàn)這些法律與自然法不盡一致?！Y果，實在法只在被認為得到社會之有效同意，亦即習慣之認可的范圍內才被人遵守。——Georegspadoux46就相同的一面看，禮與自然法都是實在法的依據(jù)，但在中國古人的觀念里，禮不是法，也不可能是法。中國人對禮的強調，恰恰表現(xiàn)了對法的輕視。禮的基本概念構想