中國法制史：第一章 緒論

中國法制史第一章：緒論一、為什么要學(xué)習(xí)法律史學(xué)？從1902年清朝末年京師大學(xué)堂首次開設(shè)法制史課程，迄今已有100多年的歷史。中國傳統(tǒng)法律的特征：重視法律義務(wù)輕視法律權(quán)利；重視等級身份而無事實的平等；重視家國利益而輕視個人利益；重視傳統(tǒng)的倫理道德而輕視國家的法律。二、中國法制史的主要內(nèi)容1、中國法律的起源階段（奴隸社會的法夏、商、西周）2、封建法階段（戰(zhàn)國時期至清朝前期）；3、半封建半殖民地社會的法律（1840至1911年辛亥革命）4、中國法律近代化階段（清末法律轉(zhuǎn)型到南京國民政府滅亡）5、革命根據(jù)地的法律制度三、關(guān)于中國法律文明的起源問題公元前30世紀年前，古埃及出現(xiàn)了最早的債權(quán)法，第二位法老薩吉西司頒布法令：債務(wù)人若無其他財產(chǎn)作為抵押，可以將亡父的木乃伊作為債務(wù)擔(dān)保。公元前30世紀，在兩河流域發(fā)現(xiàn)了《蘇美爾法典》片段；公元前18世紀，伊朗蘇薩古城發(fā)現(xiàn)了《漢謨拉比法典》；公元前15至14世紀的《中亞述法典》和《赫梯法典》。中國法律最早萌芽于公元前21世紀以前，傳說中的黃帝、堯、舜、禹時代，就已經(jīng)出現(xiàn)了法律的萌芽。傳說中的黃帝和堯、舜、禹時期法的形態(tài)《漢書?胡建傳》記載：“《黃帝李法》曰：‘壁壘已定，穿窬不由路，是謂奸人，奸人者殺?！薄渡袝?

呂刑》：“蚩尤惟始作亂，延及于平民，罔不寇賊，鴟義奸宄，奪攘驕虔”。堯、舜、禹時期：“伯夷降典，折民惟刑”；“皋陶作刑”；“流共工于幽州，放驩兜于崇山，竄三苗于三危，殛鯀于羽山，四罪而天下咸服”?！秶Z?

魯語下》：“防風(fēng)氏后至，禹殺而戮之。”據(jù)《尚書·舜典》記載：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑；眚災(zāi)肆赦，怙終賊刑?！薄跋笠缘湫獭庇袃煞N解釋：其一，令違法者穿不同色質(zhì)的衣巾服飾，象征處以不同的刑罰；其二，畫像，對于不同的犯罪，在犯罪者的服飾上畫不同的圖案，以示羞辱之意。中華法系的主要特征（1）、法律以君主的意志為轉(zhuǎn)移（2）、法律以禮教為指導(dǎo)原則和理論基礎(chǔ)。（3）、法律以刑法為主，私法相對落后。（4）、司法權(quán)與行政權(quán)合密不可分。（5）、法典之外附加法占有很大比重。中國法律的起源的途徑

1、法律起源于自然界的客觀規(guī)律。2、法律起源于天道神意。3、法律起源于定分止爭的需要。4、法律起源于懲惡揚善的需要。”5、法律起源于“理”。6、刑始于兵。7、禮源于祭祀?！兜赖陆?jīng)》第２５章有物混成，先天地生。寂兮寥兮，獨立而不改，周行而不殆，可以為天地母。吾不知其名，強字之曰“道”，強為之名曰“大”。大曰逝，逝曰遠，遠曰反。故“道”大，天大、地大，人亦大。域中有四大，而人居其一焉。人法地，地法天，天法“道”，“道”法自然。法律起源于天道神意?！段簳ば谭ㄖ尽酚涊d：“德行之設(shè)，著自神道。圣人處天地之間，率神祗之意”，“是以明法令，立刑賞。”中國古代祭祀的對象有三大類：1、天地（天精曰神，地靈曰祗）；2、人鬼；3、先賢圣師。法律起源于定分止爭《呂氏春秋·

慎勢》：“今一兔走，而百人逐之，非一兔足為百人分也，分未定也。積兔滿市，行者不顧，非不欲兔，分已定矣。”

刑始于兵《遼史·刑法志》有“刑始于兵”的說法，具體的根據(jù)有：1、“大刑用甲兵”，自黃帝以來，“大刑用甲兵，其次用斧鉞，中刑用刀鋸，其次用鉆笮，薄刑用鞭撲?！?、兵刑同制，其法官或獄官兼掌軍事指揮和司法裁判兩種職能。3、為了對其敵對勢力的征服，必須制定嚴格的軍紀。參見《尚書》中的《甘誓》、《牧誓》篇等。禮源于祭祀《周禮·王制》云：“山川神祗，有不舉祭者為不敬，不敬者，君削以地；宗廟有不順者為不孝，不孝者君黜以爵；變禮易樂者為不從，不從者，君流之；革制度衣服者為畔，畔者，君討之?！钡诙拢合纳痰姆芍贫鹊谝还?jié)：夏商法律概述一、天討、天罰、神判的法制指導(dǎo)思想１、敬天有夏服天命、有殷受天命；禹母夢接“流星”；“吞神珠薏苡”；“天命玄鳥，降而生商”。２、天罰對于不服從自己統(tǒng)治的部族，即違背了“天命”，實行“天罰”。禹致孝乎鬼神；殷人尊神，率民以事神，先鬼而后禮，先罰而后賞。獬豸圖片“灋”字的本義1、刑也，平之如水，從水。郉，剄也。2、廌，獬豸，獨角獸，觸不直者，去之。金文的的法字作“佱”。3、去，祛除之意。東漢著名的思想家王充在《論衡》中記述：“解廌者，一角羊，性知有罪，皋陶治獄，其罪疑者，令羊觸之”.《墨子·明鬼（下）》記載：“昔者齊莊公之臣有所謂王里國、中里徼者，此二子者，訟三年而獄不斷。齊君由謙殺之恐不辜，猶謙釋之恐失有罪，乃使之人共一羊，盟齊之神社，二子許諾。于是泏洫■（扌惡）羊而漉其血。讀王里國之辭既已終矣，讀中里徼之辭未半也，羊起而觸之，折其腳，祧神之而槀之，殪之盟所。當是時，齊人從者莫不見，遠者莫不聞，著在齊之《春秋》。”神明裁判的類型：1、神羊裁判。2、盟神探湯。3、神虎裁判。4、撈油裁判5、神水裁判主要有景頗族的潛水裁判；古巴比倫投水裁判，沉則有罪，浮于水面無罪；日耳曼人的投水裁判，沉則無罪，漂浮水面則有罪。6、抓鬮裁判7、鐵火裁判8、嚼米裁判9、神蛇裁判10、占卜裁判。二、夏商法律的基本內(nèi)容夏商兩代的法律形式以源于部族傳統(tǒng)習(xí)慣和倫理規(guī)范的習(xí)慣法為主，由禮和刑兩部分內(nèi)容構(gòu)成。夏王、商王的命令（誓、誥、訓(xùn)、命）也是重要的法律形式?！耙罅P有倫”，“罰蔽殷彝，用其義刑義殺”。

１、夏、商兩代的禮據(jù)《論語·八佾》記載：“夏禮，吾能言之，杞不足征也；殷禮，吾能言之，宋不足征也。文獻不足故也。足，則吾能征之矣。”《論語·為政》記載：“殷因于夏禮，所損益可知也；周因于殷禮，所損益可知也。”２、夏商兩代的刑《史記?夏本紀》記載：“皋陶於是敬禹之德，令民皆則禹。不如言，刑從之”?！蹲髠鳌贰罢压辍睏l：“夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑”?！吨駮o年》：祖甲二十四年，“重作湯刑”?！瓷袝?/p>

甘誓〉記載了中國古代最早的一條軍法，“用命賞于祖，弗用命戮于社，予則孥戮汝。”

據(jù)《尚書·康誥》記載:“殷罰有倫（類例）”，“罰蔽殷彝（法條），用其義刑義殺”。第二節(jié)、夏商兩代的刑事法律１、刑罰體系夏后氏正刑有五，科條三千。夏代的五刑：大辟、臏、宮、劓、墨；“科條三千”指大辟二百；臏辟三百；宮辟五百；劓、墨各千?！盾髯印ふ贰靶堂麖纳獭薄＜坠俏闹谐霈F(xiàn)的商代五刑：墨刑；劓刑；刖刑；宮刑；大辟。甲骨文中有剢刑，去陰之刑。二、夏、商的主要罪名

據(jù)《孝經(jīng)·五刑章》記載：“五刑之屬三千，而罪莫大于不孝?！绷頁?jù)《左傳》“昭公十四年”引《夏書》記載：“昏、墨、賊，殺，皋陶之刑也?！毕拇牟粡耐趺?；怠棄三正罪（三正，指正德、利用、厚生）等；商代的罪名有：不吉不迪（不善不道）、顛越不恭（犯上違禮）、暫遇奸宄、亂政疑眾罪等。《左傳》引《夏書》對昏、墨、賊的解釋己惡而掠美為昏；貪以敗官為墨，殺人不忌為賊。

亂政疑眾罪《禮記·王制》：“析言破律，亂名改作，執(zhí)左道以亂政，殺；作淫聲異服，奇技奇器以疑眾，殺；性偽而堅，學(xué)非而博，順非而澤以疑眾，殺；假于鬼神、時日、卜筮以疑眾，殺?！薄渡袝ひ劣?xùn)》篇和《墨子·非樂》記載了商代伊尹制定了“官刑”，即三風(fēng)十愆：商湯死后，“伊尹制官刑，儆于王位，曰：敢有恒舞于宮，酣歌于室，時謂巫風(fēng)；敢有殉于貨、色，恒于游、畋，時謂淫風(fēng)；敢有辱圣言，逆忠直，遠耆德，比頑童，時謂亂風(fēng)?！碧幜P的辦法：君子出絲二衛(wèi)，小人否。三、夏商兩代的刑罰適用原則１、過失犯罪減免刑罰眚（過失）災(zāi)肆赦，怙終賊刑。２、反對濫殺無辜與其殺不辜，寧失不經(jīng)。3、殷罰有倫，用其義刑義殺。《韓非子·內(nèi)儲說上》殷之法，刑棄灰于街者。子貢以為重，問之仲尼。仲尼曰：“知治之道也。夫棄灰于街必掩人，掩人，人必怒，怒則斗，斗必三族相殘也，此殘三族之道，雖刑之可也?！?/p>