建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)

本課程體系■法律基礎(chǔ)

第一章合同管理的法律基礎(chǔ)

第二章合同法律制度（合同法的內(nèi)容）

第三章建設(shè)工程招標(biāo)管理

▲勘察設(shè)計招投標(biāo)

▲監(jiān)理招投標(biāo)

▲施工招投標(biāo)

▲物資采購招投標(biāo)

■具體合同管理

第四章監(jiān)理合同

第五章勘察設(shè)計合同

第六章施工合同

第七章物資采購合同

第八章FIDIC合同條件下的施工管理（與國際接軌）

第九章建設(shè)工程施工索賠（合同糾紛處理）

第一章合同管理法律基礎(chǔ)本章需重點掌握的內(nèi)容：

1、代理關(guān)系

2、擔(dān)保制度

第一節(jié)建設(shè)工程合同管理概述

一、建筑市場六大主體：

建設(shè)單位（業(yè)主）

勘察設(shè)計單位

施工單位

咨詢單位

監(jiān)理單位

材料設(shè)備供應(yīng)單位

二、建設(shè)工程合同涉及主要法律

■主要法律（四法）

民法－調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系

合同法－合同訂立的基本規(guī)定，規(guī)范市場經(jīng)濟財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系

招標(biāo)投標(biāo)法－規(guī)范建筑市場競爭的主要法律

建筑法－規(guī)范建筑活動的基本法律

第二節(jié)合同法律關(guān)系一、合同法律關(guān)系1.合同法律關(guān)系的要素（三主體三客體兩內(nèi)容）

■主體（3主體）

自然人

法人

其他組織

■客體（3客體）

物－貨幣作為一般等價物也是法律意義上的物

行為－行為多表現(xiàn)為完成一定的工作

智力成果

▲知識產(chǎn)權(quán)

▲技術(shù)秘密

▲在特定情況下是公知技術(shù)

■內(nèi)容（2內(nèi)容）

權(quán)利－受到侵害時可得到法律保護

義務(wù)－不履行時要承擔(dān)法律責(zé)任

【例】委托監(jiān)理合同法律關(guān)系的客體是（）。

A.監(jiān)理工程

B.監(jiān)理服務(wù)

C.監(jiān)理規(guī)劃

D.監(jiān)理投標(biāo)方案

【答案】B

2、關(guān)于法人

■概念

法人－具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織

■分類（兩大類）

企業(yè)法人－工商機關(guān)登記后

非企業(yè)法人

▲行政法人

▲事業(yè)法人

▲社團法人

二、代理關(guān)系（重點掌握）1、概念代理，是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)以被代理人的名義與第三人實施的法律效果歸屬于被代理人的民事法律行為。代理人被代理人（本人）第三人（相對人）三方主體2、法律特征（1）代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為；（2）代理人以被代理人的名義實施代理行為；（區(qū)別于行紀(jì)和居間行為）（3）代理人在代理權(quán)限內(nèi)獨立表現(xiàn)自己的意志；（不必請示被代理人）（4）被代理人對代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。3、代理的種類（1）委托代理：基于被代理人的授權(quán)（書面或口頭）而產(chǎn)生的代理。建設(shè)工程活動中最常見的一種代理關(guān)系，如：招標(biāo)代理關(guān)系、項目經(jīng)理與施工單位之間的關(guān)系、總監(jiān)理工程師與監(jiān)理單位的關(guān)系等。（2）法定代理：根據(jù)法律直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理。（3）指定代理：根據(jù)人民法院或有關(guān)單位的指定而產(chǎn)生的代理?！纠拷ㄔO(shè)工程項目實施過程中，下列行為屬于委托代理的有（）。

A.項目法人授權(quán)工程招標(biāo)機構(gòu)為其辦理招標(biāo)事宜

B.施工企業(yè)法定代表人代表企業(yè)參加施工投標(biāo)

C.監(jiān)理公司的總監(jiān)理工程師代表公司執(zhí)行工程監(jiān)理任務(wù)

D.項目經(jīng)理代表施工企業(yè)負(fù)責(zé)具體工程項目的施工管理

E.設(shè)計單位的設(shè)計負(fù)責(zé)人向施工單位和監(jiān)理單位進行設(shè)計交底

【答案】ACDE【例】下列行為中屬于委托代理的法律行為有（）。

A.施工企業(yè)任命項目經(jīng)理作為施工項目的負(fù)責(zé)人

B.監(jiān)理單位指派總監(jiān)理工程師作為項目監(jiān)理機構(gòu)的負(fù)責(zé)人

C.施工企業(yè)的法定代表人作為工程項目投標(biāo)的負(fù)責(zé)人

D.建設(shè)單位授權(quán)招標(biāo)代理單位負(fù)責(zé)工程項目招標(biāo)事宜

E.總監(jiān)理工程師分配專業(yè)監(jiān)理工程師負(fù)責(zé)本專業(yè)范圍內(nèi)的監(jiān)理工作

【答案】ABD【例】如果施工單位項目經(jīng)理由于工作失誤導(dǎo)致采購的材料不能按期到貨，施工合同沒有按期完成，則建設(shè)單位可以要求（）承擔(dān)責(zé)任。

A.施工單位B.監(jiān)理單位C.材料供應(yīng)商D.項目經(jīng)理

【答案】A

4、幾種不當(dāng)代理行為（1）濫用代理權(quán)的行為（有代理權(quán)）：代理人應(yīng)當(dāng)誠實有信，行使代理權(quán)應(yīng)符合被代理人的利益。（2）無權(quán)代理：指在沒有代理權(quán)的情況下以他人名義實施的民事行為，具體表現(xiàn)為以下三種情形：

①沒有代理權(quán)而為代理行為②超越代理權(quán)限而為代理行為

③代理權(quán)終止而為代理行為法律后果：或然狀態(tài)被代理人追認(rèn)：有效被代理人拒絕追認(rèn)：無效（3）表見代理：指本身沒有代理權(quán)，但行為人的行為在客觀上存在使善意第三人相信其有代理權(quán)的情況，由此產(chǎn)生的法律后果由被代理人承擔(dān)的行為。構(gòu)成要件（缺一不可）：

①行為人沒有代理權(quán)；

②相對人（第三人）主觀上善意；

③客觀上存在使相對人相信無代理權(quán)人有代理權(quán)的情形。常見情形：表見代理人持有被代理人的介紹信或有印章的空白合同書。法律后果：與無權(quán)代理截然不同，

【例】張某為甲公司的業(yè)務(wù)員，手中有甲公司的介紹信和蓋好公章的合同，后來張某離開甲公司，又與客戶劉某以甲公司的名義簽訂了一份合同，而劉某一直以為張某是甲公司的業(yè)務(wù)員。這份合同的效力應(yīng)該認(rèn)定為（）。

A.無效，屬于欺詐合同

B.無效，責(zé)任應(yīng)由張某承擔(dān)

C.有效，責(zé)任應(yīng)由張某承擔(dān)

D.有效，責(zé)任應(yīng)由甲公司承擔(dān)

【答案】D

第三節(jié)合同擔(dān)保一、擔(dān)保的概念與方式

■概念

四主體：債權(quán)人、債務(wù)人、擔(dān)保權(quán)人、擔(dān)保人

兩合同：主合同（債權(quán)債務(wù)合同）、從合同（擔(dān)保合同）

■方式（五種方式）

保證

抵押

質(zhì)押

留置

定金

【例】

是被擔(dān)保合同的從合同。（擔(dān)保合同）1.保證

■保證的概念和分類

■概念：保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按約定代其履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為。

■種類

一般保證

▲首先由債務(wù)人清償債務(wù)，債務(wù)人不能清償債務(wù)才由保證人代為清償

連帶保證（無約定時，默認(rèn)這種方式）

▲保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任

保證關(guān)系人被保證人（債權(quán)人）保證人■不能作為保證人的機構(gòu)

▲企業(yè)法人的分支機構(gòu)與職能部門。分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的除外。

▲國家機關(guān)，使用外國政府或國際組織貸款的除外。

▲學(xué)校等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。

【例】依據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，當(dāng)采用保證方式進行擔(dān)保時，（）。

A.債務(wù)人與債權(quán)人是保證合同的當(dāng)事人，債務(wù)人向債權(quán)人保證，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時由保證人承擔(dān)責(zé)任。

B.債務(wù)人與債權(quán)人是保證合同的當(dāng)事人，明確保證人，保證人向債務(wù)人保證，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)責(zé)任。

C.保證人與債務(wù)人是保證合同的當(dāng)事人，保證人承諾，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)責(zé)任。

D.保證人與債權(quán)人是保證合同的當(dāng)事人，保證人承諾，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)責(zé)任。

【答案】D

【例】擔(dān)保方式中，必須由第三人為一方當(dāng)事人提供擔(dān)保的是（）。

A.保證

B.抵押

C.留置

D.質(zhì)押

【答案】A【例】擔(dān)保方式中的保證要求（）訂立書面合同A.保證人和債務(wù)人B.債權(quán)人和債務(wù)人

C.合同當(dāng)事人D.保證人和債權(quán)人

【答案】D

保證在建設(shè)工程中的應(yīng)用（三個方面）

建設(shè)工程中最常用的是保證，工程保證擔(dān)保經(jīng)營機構(gòu)：

銀行：銀行保函

專業(yè)擔(dān)保公司、保險公司：擔(dān)保書（1）施工投標(biāo)保證－由投標(biāo)單位（施工企業(yè)）向發(fā)包人提供

■投標(biāo)人提供方式

投標(biāo)人提供一定數(shù)量保證金

銀行出具保函或其他保證人出具書面保證書

■沒收保證金的情形

投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)撤銷投標(biāo)書

投標(biāo)人在業(yè)主已正式通知中標(biāo)后，在投標(biāo)有效期內(nèi)未簽訂合同或提交履約保函的

■投標(biāo)保證有效期限－從投標(biāo)截止日起到確定中標(biāo)人止

■投標(biāo)保函（保證書）的處理

未中標(biāo)的退回

中標(biāo)的在簽訂合同時向業(yè)主提交履約擔(dān)保，投標(biāo)保函可退回（2）施工合同的履約保證－由承包方（施工單位）向業(yè)主提供

■保證金額一般為合同總額的5%～10%

■發(fā)包人索取保證金作為賠償?shù)那闆r

施工中承包人中途毀約，或任意中斷工程，或不按規(guī)定施工

承包人破產(chǎn)、倒閉

■履約保證有效期限－從提交履約保證到項目竣工驗收合格為止（3）施工預(yù)付款保證－承包人向發(fā)包人提供

■預(yù)付款擔(dān)保，是承包人提交的，為保證返還預(yù)付款的擔(dān)保

■由銀行出具保函

■預(yù)付款保證的有效期－從支付之日起至發(fā)包人向承包人全部收回預(yù)付款之日止

■擔(dān)保金額應(yīng)當(dāng)與預(yù)付款金額相同

■預(yù)付款分次返還，擔(dān)保金額相應(yīng)減少【例】工程項目建設(shè)過程中，發(fā)包人要求承包人提供的擔(dān)保通常有（）。

A.施工投標(biāo)保證

B.施工合同履約保證

C.施工合同支付保證

D.工程預(yù)付款保證

E.施工合同工程款墊支保證

【答案】ABD【例】招標(biāo)人對施工投標(biāo)保函的正確處理方式是（）。

A.未中標(biāo)的投標(biāo)人不退還

B.中標(biāo)的投標(biāo)人在中標(biāo)的同時退還

C.在中標(biāo)的投標(biāo)人向業(yè)主提交履約擔(dān)保后退還

D.投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)撤銷投標(biāo)書后退還

【答案】C

3.抵押

3.1抵押的概念

■抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以將該財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

■抵押人可以是債務(wù)人，也可以是第三人。

3.2抵押物

■可作抵押物的財產(chǎn)

所擁有的房屋和其它地上定著物

所擁有的機器、交通運輸工具和其它財產(chǎn)

有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)

有權(quán)處分的國有機器、交通運輸工具

承包并經(jīng)發(fā)包方同意的荒山、荒丘等土地使用權(quán)

其它

■禁止抵押的財產(chǎn)

土地所有權(quán)

耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權(quán)

公益為目的的事業(yè)單位和社會公益設(shè)施

所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)

查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)

其它依法不得抵押的財產(chǎn)

【例】按照《擔(dān)保法》的規(guī)定，下列財產(chǎn)中可以作為抵押物的是（）。

A.抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)

B.抵押人使用的宅基地

C.抵押人擁有的股票

D.學(xué)校設(shè)施

【答案】A4.質(zhì)押

■概念

質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

■分類

動產(chǎn)質(zhì)押

權(quán)利質(zhì)押

■可以質(zhì)押的權(quán)利

票據(jù)類

股票類

可轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)、

其他【例】抵押與質(zhì)押的區(qū)別主要在于（）。

A.擔(dān)保財產(chǎn)是否為第三人的財產(chǎn)

B.擔(dān)保財產(chǎn)變賣后的剩余部分是否歸債務(wù)人

C.擔(dān)保財產(chǎn)是否轉(zhuǎn)移占有

D.債權(quán)人是否有優(yōu)先受償權(quán)

【答案】C

5.留置

■概念

債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)依照《擔(dān)保法》規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式。

6.定金

■一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人提供一定數(shù)額的金錢作為擔(dān)保的擔(dān)保方式

■定金應(yīng)以書面形式約定，定金合同從實際交付定金之日起生效（實踐合同）

■數(shù)量由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%

■債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回

■定金罰則：給付定金一方不履約，無權(quán)要求返還定金；收受定金一方不履約，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金【例】依據(jù)《擔(dān)保法》，只能由合同當(dāng)事人本人提供擔(dān)保的擔(dān)保方式是（）。

A.保證B.抵押C.質(zhì)押D.定金

【答案】D【例】甲乙雙方簽訂某工程設(shè)計合同，約定設(shè)計費為100萬元，甲方向乙方支付定金20萬元，合同訂立后，甲方實際支付15萬元定金，乙方收取定金后拒不履行合同，則甲方可以要求乙方返還（）萬元。A.15B.30C.20D.40

【答案】B【例】定金數(shù)額由當(dāng)事人雙方約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的（）

A.10%B.20%C.25%D.30%

【答案】D第四節(jié)工程保險一、保險的相關(guān)概念

■保險

是一種受法律保護的分散危險消化損失的法律制度

保險制度上的危險－不確定性

▲發(fā)生與否不確定性

▲發(fā)生時間不確定性

▲發(fā)生后果的不確定性

■保險合同四主體

投保人（支付保險費的人）

保險人（保險公司）

被保險人

受益人

二、保險的分類

■一般分類

財產(chǎn)保險

人身保險

■建設(shè)工程險（狹義）

建筑工程一切險（附加第三者責(zé)任險）

安裝工程一切險（附加第三者責(zé)任險）

建筑工程一切險安裝工程一切險性質(zhì)各類建筑項目安裝工程投保人國外：承包人（施工單位）

國內(nèi)：發(fā)包人（建設(shè)單位）同左被保險人業(yè)主或工程所有人

承包人或分包人

技術(shù)顧問同左責(zé)任范圍自然災(zāi)害（包括地震）◆

意外事故（包括火災(zāi)和爆炸）自然災(zāi)害和事外事故除外責(zé)任P1510條P1610條第三者責(zé)任險①與工程直接相關(guān)的意外事故引起的工地內(nèi)及鄰近區(qū)域的第三者人身傷亡②訴訟費用及其他費用同左賠償金額每次事故賠償限額

累計賠償限額同左保險期限自開工或設(shè)備運至工地

止于驗收合格或?qū)嶋H占用，以先發(fā)生者為準(zhǔn)

最長不超過保險單中的保險期設(shè)備卸至工地到竣工驗收交付使用，如驗收先于保險單終止日，則以驗收完畢為終止建筑工程一切險的除外責(zé)任（10條）

■設(shè)計錯誤引起的損失

■自然磨損

■因原材料缺陷或工藝不善引起的損失

■非外力引起的機械或電氣裝置本身損失

■維修保養(yǎng)或正常檢修費用

■文字資料及包裝物料

■盤點時發(fā)現(xiàn)的短缺

■領(lǐng)有公共運輸執(zhí)照或已保險的運輸設(shè)備損失

■工地內(nèi)及周圍已有的財產(chǎn)

■期限終止前已竣工驗收或?qū)嶋H占用的部分

【例】我國《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》規(guī)定，建筑工程一切險的投保人應(yīng)當(dāng)是（）。

A.施工合同的發(fā)包人

B.施工合同的承包人

C.施工合同發(fā)包人和承包人

D.工程項目的代建方和施工合同的發(fā)包人

【答案】A【例】某建筑工程，業(yè)主投保了建筑工程一切險。工程竣工移交后，在合同約定保險期限內(nèi)發(fā)生地震，造成部分建筑物損壞，業(yè)主向保險公司提出索賠。則應(yīng)由（）。

A.保險公司承擔(dān)全部損失

B.保險公司承擔(dān)除外責(zé)任以外的全部損失

C.業(yè)主自行承擔(dān)全部損失

D.業(yè)主和保險公司協(xié)商分擔(dān)損失

【答案】C

第五節(jié)合同的公證和鑒證法律制度

1.合同公證

■概念

國家公證機關(guān)依法對合同的真實性與合法性進行審查并予以確認(rèn)的法律制度

2.合同鑒證

■概念

合同管理機關(guān)對合同進行審查，以證明其真實性和合法性的法律制度

3.合同公證與鑒證的相同點

■原則相同——均自愿申請

■內(nèi)容和范圍相同

■目的相同，都是為證明合同的合法性與真實性4.合同公證與鑒證的區(qū)別

公證鑒證性質(zhì)不同司法行政機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)下的公證機關(guān)依據(jù)《公證暫行條例》的