兩種體例編排與民法典的精神氣質(zhì)(二)

21/21兩種體例編排與民法典的精神氣質(zhì)(二)謝鴻飛中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所三兩種體例編排與民法典的精神氣質(zhì)(一)有沒有物文主義的民法典?徐國棟先生認(rèn)為，德國民法典以及梁慧星先生設(shè)計(jì)的民法典草案都是物文主義的民法典，“人”在這樣的民法典里面是隱而不彰的,“物”被上升到第一位。在民法典中，的確存在著人與物的二元對(duì)立,但是，我認(rèn)為，任何民法都是人文主義的法，不可能是物文主義的法。對(duì)這一問題,我準(zhǔn)備從兩方面論述。一是從民法典與世俗化的關(guān)系維度，因?yàn)槿宋闹髁x最初的意義就是以人而不是以神為世界的中心。二是從民法的特征方面進(jìn)行論述。這兩方面是密切相關(guān)的,因?yàn)槭浪谆\(yùn)動(dòng)的一個(gè)邏輯和歷史結(jié)果就是人的主體地位的張揚(yáng),這種主體性在民法中是否得到充分表現(xiàn)是判斷民法人文主義屬性的一個(gè)有力證據(jù)。（一）民法典調(diào)整的是世俗關(guān)系，符合人文主義的基本特征盡管對(duì)人文主義的界定歷來都是眾說紛紜,但一般認(rèn)為,它是文藝復(fù)興后興起的一種思潮。文藝復(fù)興繼承了古希臘最吸引人的思想之一,即以人為中心而不是以神為中心.盡管在古希臘神話中，存在著奧林匹斯山上的諸神，但是這些神與希伯萊宗教傳統(tǒng)中的神有著天壤之別。希臘的神祉與人一樣，受著情欲（Erｏs)的煎熬,在道德上都是成問題的,絕不比人高明多少。所以羅素說，在一些詩歌里，這些神祉是以伏爾泰式的不敬處理的.而且這些神祉也受冥冥中的“運(yùn)命”、“定數(shù)"和“必然"支配,不能決定自己的命運(yùn)。所以,赫拉克利特說，整個(gè)宇宙都是由隱蔽的邏各斯或命運(yùn)支配的。而在希伯萊傳統(tǒng)中，神的兩大屬性是，無所不能和無所不愛,人的命運(yùn)是由神決定的.正因?yàn)榇耍乃噺?fù)興時(shí)期人們才可能回到古希臘，尋找“人在宇宙中的位置”（借用馬克斯?舍勒語)。在漫長的中世紀(jì)后,文藝復(fù)興斬?cái)嗔巳伺c神的勾連,人從“上帝之城”（奧古斯丁語）中重新回到了真正的日常生活,就象西塞羅評(píng)價(jià)蘇格拉底時(shí)說,蘇氏把哲學(xué)從天上拉回到了地上一樣。人也從神的光環(huán)中解放出來了,一個(gè)理想的人不再是禁欲主義的僧侶，而是全面發(fā)展了的世俗人，所以當(dāng)時(shí)極其強(qiáng)調(diào)對(duì)人的全面教育.文藝復(fù)興時(shí)期的人謳歌世俗化。彼特拉克的名言“我是一個(gè)凡人，我只要求凡人的幸福"就深刻地說明了這一點(diǎn)。人們極其厭倦枯燥的推理和體系，厭倦理論理性，尊崇感性生活,古希臘倫理精神中的邏各斯消退了，肉身(激情）獲得了倫理上的合法地位。但是,因此也造成了人的倫理實(shí)踐能力普遍低下，人欲橫流的局面。由此可見文藝復(fù)興解放人性的深度和廣度。實(shí)際上，宗教改革與人文主義也有極其密切的關(guān)系,路德的改革使得教會(huì)在決定人的永生問題上毫無作用,孤獨(dú)的個(gè)體因此得以與上帝單獨(dú)交流?？梢娮诮谈母镏性杏环N強(qiáng)烈的個(gè)體意識(shí),如果說文藝復(fù)興把人從天國拉回了人間，那么，宗教改革則將人從神在世俗的統(tǒng)治—-教會(huì)中解放出來了。啟蒙時(shí)期以后，人的獨(dú)立和自足獲得了堅(jiān)實(shí)的哲學(xué)基礎(chǔ)。這首先應(yīng)歸功于笛卡爾,從他開始，近代哲學(xué)發(fā)生了從本體論向認(rèn)識(shí)論的轉(zhuǎn)向，雖然笛卡爾基本上承著伽利略的路子，要解決的是人的知識(shí)的確定性問題，或者說哲學(xué)與科學(xué)的關(guān)系問題（這一問題延續(xù)到康德以及胡塞爾等人）,但是，笛卡爾開創(chuàng)的主體/客體的二元論傳統(tǒng)，以及其哲學(xué)中主體性要素,仍然在一定程度上成為啟蒙時(shí)代的思想基礎(chǔ)。另一方面，法國大革命時(shí)期的“自由、平等、博愛"思想以及其現(xiàn)實(shí)構(gòu)建，使人文主義的現(xiàn)實(shí)性基礎(chǔ)進(jìn)一步增強(qiáng).以后，人文主義一直弦歌不輟,甚至成為一種意識(shí)形態(tài)。如果把人文主義理解為世界的秩序以人為中心，而不是以神為中心的話，那么，可以說，近代以來的任何民法典都是人文主義的.從羅馬法開始，民法典基本上都調(diào)整兩大類關(guān)系：人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。這兩大類關(guān)系是發(fā)生在人與人之間的,而不可能是人與神之間的。但是這并不排除宗教在現(xiàn)代西方法律傳統(tǒng)形成過程中的作用.伯爾曼在指出,宗教傳統(tǒng)是了解現(xiàn)代西方法律傳統(tǒng)的鑰匙,因?yàn)榉珊妥诮檀砹巳祟惿畹膬蓚€(gè)方面，法律意味著秩序，宗教意味著信仰。宗教因法律而具有社會(huì)性，法律因宗教而獲得神圣性。伯爾曼還以大量的事實(shí)證明:教皇革命（格列高利七世與神圣羅馬帝國亨利四世的授職權(quán)之爭（ｉｎvestitureconｔesｔ）以及引發(fā)的改革）是12世紀(jì)以后教會(huì)法、王室法、商人法、城市法、刑法相繼發(fā)展的原動(dòng)力，１1世紀(jì)后,羅馬法的發(fā)掘、整理、評(píng)釋和宏揚(yáng)也主要是教會(huì)學(xué)者的努力。而泰勒和利維則將西方現(xiàn)代法律傳統(tǒng)形成的重點(diǎn)放在商人集團(tuán)的作用上。我認(rèn)為,在西方法律傳統(tǒng)形成的過程中，宗教傳統(tǒng)和商人都起了重要作用，如宗教規(guī)范常常被作為克服惡法的法源,對(duì)上帝之城的敬畏也有助于法治精神的形成等等。在教會(huì)法盛行時(shí)期，宗教規(guī)范甚至直接取代了民法規(guī)范的適用。但即使如此，教會(huì)法調(diào)整的仍然是世俗化關(guān)系，這些關(guān)系本來應(yīng)當(dāng)由民法調(diào)整，只是因?yàn)楫?dāng)時(shí)的國家權(quán)力與教會(huì)權(quán)力的構(gòu)建，這一部分關(guān)系偏離了地上國家的治理軌道,進(jìn)入了天上之城。而且教會(huì)法調(diào)整的主要是人身關(guān)系。但即使是認(rèn)為婚姻關(guān)系是上帝的安排，結(jié)婚必須經(jīng)過宗教儀式，但是婚姻畢竟是兩個(gè)人過日子，撫育子女，它還是此岸世界的關(guān)系,不可能因?yàn)榻虝?huì)法的介入就改變了其世俗化屬性。在資產(chǎn)階級(jí)革命后，法律純粹世俗化的進(jìn)程展開了。法國民法典成功地實(shí)現(xiàn)了將教會(huì)法驅(qū)逐出民法典的任務(wù)。在法國民法典中,婚姻完全被世俗化了。在革命前，結(jié)婚須在教堂舉行儀式，由神職人員主持，并在教堂登記。而法國民法典第１６5條規(guī)定：”婚姻儀式，于當(dāng)事人一方的住所,在身份吏前公開舉行之"。這樣，國家的身份吏就代替了教士和神父在婚姻中的角色，民族國家對(duì)婚姻家庭取得了絕對(duì)的管轄權(quán)，教會(huì)完全失去了它在這方面的權(quán)力，婚姻世俗化的過程就完成了.德國民法典第15８8條規(guī)定，關(guān)于婚姻的宗教義務(wù),不因本章（即“民法上的婚姻”一章）的規(guī)定而受影響.這一規(guī)定給教會(huì)干預(yù)婚姻留下了一個(gè)縫隙。但必須注意到，在憲政政制中,信仰是個(gè)人自由選擇的結(jié)果,對(duì)一個(gè)信仰宗教的公民而言,他可能愿意承擔(dān)宗教上的婚姻義務(wù),而不愿意承擔(dān)世俗國家規(guī)定的義務(wù)，當(dāng)事人的選擇權(quán)本身就是其自治的產(chǎn)物，如果國家強(qiáng)制規(guī)定個(gè)人在婚姻中的義務(wù)，反而會(huì)損害個(gè)人自治,允許個(gè)人的選擇本身就說明了教會(huì)勢力的衰落和世俗化程度的加深。因此，這一規(guī)定典型地體現(xiàn)了政教分離,并不能說明在德國民法典中，婚姻方面的世俗化程度差。除了婚姻以外，在死亡后把財(cái)產(chǎn)捐給教會(huì)的臨終遺囑也不再見于民法典中，個(gè)人死后把遺產(chǎn)捐給教會(huì)是他的權(quán)利，是他行使自由意志的結(jié)果,而不再是一種義務(wù)。在民法典中,“良知”(ｃｏnscｉence)也演變成了是否可被非難的心理狀態(tài)(故意、過失等）。再讓我們看財(cái)產(chǎn)關(guān)系。在任何一個(gè)文明社會(huì)中，都會(huì)存在日常的生產(chǎn)和交換活動(dòng)，只是交換的數(shù)量和頻率因?yàn)闀r(shí)代不同有差別而已。我們很難設(shè)想一個(gè)沒有交換的社會(huì)可能延續(xù),即使我們說封建社會(huì)的自給自足經(jīng)濟(jì)中也存在一些交換，從這個(gè)意義上說，民法調(diào)整的兩大類社會(huì)關(guān)系存在于任何文明社會(huì)中。教會(huì)法之所以不是非常關(guān)心財(cái)產(chǎn)關(guān)系的一個(gè)原因或許也在于，這種財(cái)產(chǎn)關(guān)系太頻繁，而且與天國似乎也搭不上關(guān)系。由此我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論,民法調(diào)整的是人與人在日常交往中形成的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系,這些關(guān)系都是世俗化的,它存在于任何文明社會(huì)中.但是在某些時(shí)期，這種關(guān)系（主要是指身份關(guān)系）被神圣化了，沒有被世俗化國家調(diào)整，但是這也不能改變這些關(guān)系的世俗化性質(zhì).國家調(diào)整這些世俗化關(guān)系的法律形式就是民法,在成文法傳統(tǒng)中就是民法典。因此,一般認(rèn)為，民法是市民社會(huì)的法律,具有突出的日常生活品格.雖然一切法律都或多或少地與人們的生活相關(guān),但民法的這一特點(diǎn)尤其突出，因?yàn)樗?guī)范的就是日常生活中最普通、最常見的、具有法律意義的社會(huì)關(guān)系。這些社會(huì)關(guān)系也是市民社會(huì)中最基本、最重要的利益關(guān)系。正是這些利益關(guān)系的總和構(gòu)成了市民社會(huì)。每個(gè)人每天的生活都會(huì)涉及到民法，如人身與財(cái)產(chǎn)的安全,各種合同之債等等，盡管人們不一定會(huì)意識(shí)到.而且,近代以來的民法典本身就是世俗化的產(chǎn)物，是政教分離和世俗化的結(jié)果.民法典只調(diào)整人與人之間的現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系，它根本無力調(diào)整人與神之間的關(guān)系,或者規(guī)定人的神性，在民族國家中，這種調(diào)整或規(guī)定也是毫無必要的。民法典本身是一種中立的形式理性,它在司法實(shí)踐中的運(yùn)用，更使得社會(huì)關(guān)系逐漸客觀化、抽象化，克服了傳統(tǒng)社會(huì)中具體的人身關(guān)系,從而促進(jìn)了世俗化的發(fā)展。(二)民法典強(qiáng)調(diào)的是人的自治與自律，凸顯的是個(gè)體的能力文藝復(fù)興時(shí)代以來，一種流行的觀念是，人能夠運(yùn)用自己的自由意志,改變自然,創(chuàng)造新的社會(huì)關(guān)系。這種思想構(gòu)成了現(xiàn)代民法典的核心。民法典奉行意思自治原則,而私法自治的核心在于,自己是自己的主人。整個(gè)民法秩序都是建立在個(gè)人意思基礎(chǔ)上的。笛卡爾說,“我思故我在"，即人之所以能夠自我確證其本質(zhì)，獲得關(guān)于自我以及自我同一性的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)在于：思。人是以思來證實(shí)和展示自己的。近代的“民法人”也是一個(gè)啟蒙時(shí)代的理想人。他獲得主體地位的正當(dāng)性依據(jù)在于他的理智和思考能力,這種法律主體是建立在笛卡爾的認(rèn)識(shí)論主體基礎(chǔ)上的，民法中“人”之所以成為“人”，其正當(dāng)性在于他的理智、他的判斷和思考能力。在法律上，這一能力被表述為“行為能力”(又可細(xì)分為行為能力與責(zé)任能力)。行為能力的有無及大小的判斷依據(jù)又在于：他的理智成熟程度。當(dāng)然，意思能力和行為能力并不僅僅是一個(gè)生理問題,因?yàn)槔速M(fèi)人、嗜酒為未必不具有健全的心智能力,但在一些民法典中（以前的德國民法典和日本民法典），其行為能力與未成年人相同而是一個(gè)滲入了價(jià)值判斷的法律問題.更進(jìn)一步，民法典將意思能力與法律行為的效力連結(jié)在一起，依據(jù)民法原理，無行為能力人的意思表示無效，在無意識(shí)或暫時(shí)的精神錯(cuò)亂狀態(tài)時(shí)所為的意思表示也無效;未成年人的責(zé)任能力也與其意識(shí)狀態(tài)相緊密相關(guān)：有意識(shí)能力的，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任；無意識(shí)能力的,不承擔(dān)民事責(zé)任。在“什么是啟蒙”一文中,康德引用的賀拉斯的詩句“ｓｐaｒeaude”（敢于明智）作為啟蒙運(yùn)動(dòng)的口號(hào)，他追求的是,人從理性受監(jiān)護(hù)的狀態(tài)中擺脫出來?？梢哉f民法典是康德的理想的現(xiàn)實(shí)構(gòu)建，民法典最基本的原理就是意思自治，其精髓在于自己判斷，自己決定和自己責(zé)任.在民法中，個(gè)人完全可以憑自己的意思形成私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。(三)民法的權(quán)利法屬性符合人文主義的要求這里我從“人文主義”的另一個(gè)屬性談民法典的人文屬性，這就是人道主義(人文主義本來也翻譯為人道主義)，它強(qiáng)調(diào)對(duì)人全面的、現(xiàn)實(shí)的關(guān)懷。如果說法律是關(guān)于權(quán)利的科學(xué)的話，那么可以說民法集中地體現(xiàn)了法律的這一特點(diǎn).在近現(xiàn)代民法典中,任何人都是法律主體，它典型地體現(xiàn)了康德的人是絕對(duì)目的的思想,而人之所以是目的就在于人的理性本質(zhì)。整個(gè)民法典的任務(wù)就在于通過確認(rèn)和保護(hù)私人權(quán)利，確立人的目的性價(jià)值.民法學(xué)界一致認(rèn)為,民法是權(quán)利本位的法律,是西方自然權(quán)利觀的法律載體之一.法國民法典的基本精神是1７、18世紀(jì)的自然法學(xué)思想;這一階段的自然權(quán)利觀具體體現(xiàn)在美國的《獨(dú)立宣言》和《弗吉尼亞權(quán)利法案》（1776年）以及法國《人權(quán)和市民權(quán)利宣言》（17８９年)中。法國民法典可以說是這些權(quán)利的民法化.它規(guī)定了自然權(quán)利中最為基礎(chǔ)的幾種權(quán)利：生命、健康、財(cái)產(chǎn)和自由，這些權(quán)利是整個(gè)人權(quán)體系的基礎(chǔ).與其他法律相比,民法規(guī)范基本上是授權(quán)性規(guī)范。按照德國學(xué)者的說法，民法典規(guī)定的是客觀的權(quán)利，個(gè)人完全可以依據(jù)民法規(guī)范的指引，把法律上的權(quán)利轉(zhuǎn)化為自己的主觀權(quán)利。民法典的許多規(guī)范類似于專家建議,它不要求當(dāng)事人必然要循規(guī)蹈矩地適用,只要不違背國家的整體治理目標(biāo)（比如誠實(shí)信用原則、公序良俗原則、物權(quán)法定原則等等），當(dāng)事人完全可以依據(jù)自己的自由意志,決定自己取得權(quán)利的方式和內(nèi)容.整個(gè)民法典的體例也是以權(quán)利為中心設(shè)計(jì)和編排的。如民法總則部分規(guī)定的是權(quán)利的主體;取得權(quán)利的方法；權(quán)利的存續(xù)期間、權(quán)利的行使等。其余部分規(guī)定具體的民事權(quán)利,這些權(quán)利既是個(gè)人生存所必須的權(quán)利，也是個(gè)人充分發(fā)展自己的權(quán)利。此外還規(guī)定對(duì)權(quán)利的救濟(jì)。傳統(tǒng)民法的三大基本原則（私權(quán)神圣、契約自由、過錯(cuò)原則）也體現(xiàn)了民法作為權(quán)利法的本質(zhì)特征。因此，民法典被稱為“權(quán)利宣言書",是權(quán)利和自由的“圣經(jīng)”。自法國民法典以來，民法典發(fā)生了一些變化，但從根本上說,這些變化要么是為了更有效地實(shí)現(xiàn)“紙面上”的權(quán)利而增加的特殊規(guī)定（整個(gè)特別民法基本上是以此為中心發(fā)展起來的)，要么是增加私權(quán)的種類(如隱私權(quán)、空間所有權(quán)、區(qū)分所有權(quán)等等）。民法典的權(quán)利法性質(zhì)并沒有絲毫改變。正因?yàn)槊穹ǖ涫且徊繖?quán)利法，它為市民社會(huì)抵抗公權(quán)力不當(dāng)侵入提供了有力的武器。而對(duì)個(gè)人權(quán)利的最大損害，與其說是來自市民社會(huì)中的其他成員,不如說是來自國家。民法為市民社會(huì)和政治國家之間劃了一條畛域分明的界線（至少在法律中是如此），限制了國家權(quán)力活動(dòng)的范圍。更重要的是，民法典的實(shí)踐能促進(jìn)市民社會(huì)的發(fā)展，使市民社會(huì)具有抵抗國家權(quán)力的功能。民法確認(rèn)個(gè)人的權(quán)利，培育個(gè)人的權(quán)利意識(shí)，塑造一個(gè)個(gè)多元的權(quán)力主體,尤其是民法中的法人設(shè)立準(zhǔn)則主義通過賦予個(gè)人團(tuán)聚的自由,擴(kuò)展了個(gè)人的能力,增強(qiáng)了個(gè)人與國家抗衡的力量,一個(gè)由經(jīng)濟(jì)利益連接的市民社會(huì)也得以形成。市民社會(huì)形成后，多元的利益集團(tuán)和利益主體之間的利益雖然不同，但是在對(duì)待公權(quán)力的非法干預(yù)方面,他們卻有共同的利益,這使得他們能夠團(tuán)結(jié)起來，維護(hù)現(xiàn)有的秩序.而且,市民社會(huì)的各種輿論機(jī)制，以及其他維護(hù)社會(huì)秩序的機(jī)制，也使得市民社會(huì)能夠有效地抵制公權(quán)力的不當(dāng)侵入。由此，我們可以得出這樣的結(jié)論,在近現(xiàn)代的民法典中，至少在意識(shí)形態(tài)上,民法典體現(xiàn)了它以人為中心的意識(shí)，它呵護(hù)人的權(quán)利,促進(jìn)人的全面發(fā)展，正如孟德斯鳩所說“在民法慈母般的眼里,每一個(gè)人都是國王”。在馬恩設(shè)想的“每個(gè)人全面而自由的發(fā)展為基本原則”的社會(huì)形式到達(dá)之前,民法可以說是現(xiàn)代社會(huì)為每一個(gè)個(gè)體完善自己提供的最好工具之一。民法中規(guī)定的權(quán)利同時(shí)是生存權(quán)和發(fā)展權(quán),比如所有權(quán)、債權(quán)以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這些都是民法典為個(gè)人生存或發(fā)展的提供的手段，而這些手段主要體現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)利益。因此，在民法中，這種“全面發(fā)展”是有局限性的。至于對(duì)德國浪漫派以及馬克思等追求的“全面的人”（tｏtaｌman/Personalｉtaeｔ)，民法是無能為力的。但是，這也不是任何法律規(guī)定能夠做到的,因?yàn)檎珥f伯所說,法律畢竟是整齊劃一的“形式理性"，它不可能包容下那么多個(gè)性，盡管通過私法自治,以及棄絕對(duì)某些事項(xiàng)的調(diào)整（比如感情關(guān)系),它為個(gè)性留下了很大的空間.四兩種編排體例與民法典的“精神氣質(zhì)"(二）新人文主義民法典的可能性及其限度徐國棟先生在論文中提到,他設(shè)計(jì)的民法典是新人文主義的。徐先生相對(duì)詳細(xì)地闡述了兩種人文主義在對(duì)待人與自然關(guān)系上的區(qū)別.他認(rèn)為，老人文主義認(rèn)為人是世界的唯一中心,強(qiáng)調(diào)征服自然;新人文主義認(rèn)識(shí)到人與環(huán)境的依賴關(guān)系以及與其他生靈的伙伴關(guān)系，強(qiáng)調(diào)人與自然的和諧,尊重下一代人的權(quán)利。這是我很感興趣的一個(gè)問題,而且也和人法與物法的問題有關(guān).我思考的是，這種主張?jiān)诿穹ǖ渲惺欠窨赡?，如果可能，它的限度在哪里。在這一部分，我將從兩個(gè)方面論述。一是民法中人與物關(guān)系的簡史;二是以動(dòng)物為例，說明民法典中新人文主義的可能性及其局限。(一)民法中人與物關(guān)系的簡短考察在古希臘，主體是“hypokejmenon”，拉丁語翻譯為“sｕｂjｅctum”.其原意是指“在……前面的東西”，它泛指的是事物的本源，而不是僅僅指人的某種屬性。希臘的主體觀可能既是邏輯的,也是歷史的。在人類時(shí)代的早期,人的生活在很大程度上還直接依賴于自然界，原始人的自我意識(shí)和群體的“類意識(shí)”并不明顯,萬物有靈的神秘主義思想盛行，而萬物有靈的一個(gè)直接后果就是萬物平等。列維—布留爾在考察原始人的思維時(shí)，舉了一個(gè)贖罪—感恩儀式的例子：“放置野獸時(shí)要讓它的腳對(duì)著東方;在它面前擺著幾碗tesvinｏ和其他各種食物。每個(gè)人依次走到鹿跟前,用手撫摩它，從鼻子一直摩到尾，同時(shí)感謝它讓自己被打死。‘安息吧，大哥?’（如果是雌的就叫大姐)巫師可以對(duì)死獸發(fā)表一套長篇講話……‘你給我們帶來了羽毛,我們深深地感謝你?！痹谶@個(gè)儀式中，人并不認(rèn)為以動(dòng)物為生是天經(jīng)地義，目的論的，只是因?yàn)槿艘?，必須以其他生命為代價(jià)而已,所以人必須對(duì)動(dòng)物感恩,以獲得救贖。但是,隨著一神論思想的出現(xiàn)及流行，人的地位大大提升了，人借助神在自然中獲得了至高無上的地位(當(dāng)然，相對(duì)于神，他的地位又下降了）。在神安排的秩序中，人居于中心地位,一切存在都是為了人的存在。在中世紀(jì)，神的秩序確立以后,人的任務(wù)就是要澄清世界的秩序，這樣，把人與其他生物集合在一起的紐帶就被割斷了。作為自然的一員的人成了統(tǒng)治者，其他存在者則成為客體。但是,因?yàn)槭澜缰刃蚴怯缮癜才诺?而人的理性永遠(yuǎn)無法企及上帝縝密和復(fù)雜的心思，因此,人們可能會(huì)認(rèn)為自然中充滿了神的象征與飾物，從而還是敬畏自然，不至于完全把自然作為掠奪的對(duì)象。當(dāng)然，更重要的原因也許還是在于人們征服自然能力不夠.這種敬畏物的思想也多少體現(xiàn)在以往的民法中。這里以羅馬法為例。在《法學(xué)階梯》中,法學(xué)被認(rèn)為是關(guān)于“神和人的事物的知識(shí)"，自然法是“自然界交給一起動(dòng)物的法律。"這種法律不是“人類所特有的，而是一切動(dòng)物都具有的."婚姻和父母子女關(guān)系并不是人類所特有地，動(dòng)物也有.可見,羅馬法上的“法律主體”與“自然人”是不同的,至少在法律上,人的絕對(duì)的、君臨一切的主體地位并沒有確立起來，這是羅馬法中的“人"與近現(xiàn)代民法的最大差異.而且,羅馬法調(diào)整的世界實(shí)際上是一個(gè)人與自然、人與神共同棲居的世界,而不僅僅是一個(gè)人與人構(gòu)成的社會(huì)。這一點(diǎn)，可舉羅馬法上的“物”予以說明。依羅馬法，如空氣、水流、海洋等,不屬于任何人;神圣物、宗教物、神護(hù)物不屬于任何人所有。在羅馬人心中，這個(gè)世界充滿著神的象征,神的物不能為人所有，因此羅馬法架構(gòu)的世界頗有些后期海德格爾所謂的天地人神四重存在者和諧共處甚或融合的味道,很讓懷舊者心儀與神往.而隨著世界的“祛魅"（席勒語，后被韋伯沿用而流行），物逐漸成為人實(shí)現(xiàn)自己目的之手段,也僅僅是手段而已,它不再代表任何神意，也不再是任何象征?？萍嫉陌l(fā)展，越來越重構(gòu)了人與自然的關(guān)系:科技使人與自然的關(guān)系越來越遠(yuǎn),對(duì)自然的敬畏代之以對(duì)自然的征服。這種概念的哲學(xué)基礎(chǔ)主要是笛卡爾奠定的主體/客體二元論，“我思故我在”使人的主體性獲得了堅(jiān)實(shí)的哲學(xué)基礎(chǔ)，笛氏的貢獻(xiàn)在于，他證實(shí)了主體的真實(shí)性和同一性（盡管這種證明仍然沒有完成，他還求助于上帝和時(shí)間）.笛氏還有一句名言,通過實(shí)踐哲學(xué)的運(yùn)用，人能夠成為“大自然的占有者和征服者"，充分說明了他的主體觀和處理人/自然關(guān)系的勾連?？梢?雖然近代主體（suｂjeｃt）的詞根來自古希臘，但是它與古希臘中的主體截然不同,在哲學(xué)上，在笛卡爾以后至少如此.笛氏的的二元論哲學(xué)基本上為近代民法典全部繼受.在民法中，人與物的界限非常清楚,人是主體(目的），物是客體(手段)，按照一般教科書的解釋,物之所以為物，必須是能夠“為人掌握和支配的”，更重要的是，還要對(duì)人有價(jià)值。這種二分法完全忽略了物的獨(dú)立性，民法典中的物不再是自然意義上的物，在大陸法系民法學(xué)理論傳統(tǒng)中，又很多甄別物的技術(shù),如物的重要處分與物,集合物于單一物等，自然意義上的物能否成為民法上的物，最主要的標(biāo)準(zhǔn)是它能否交易以及能否單獨(dú)交易?？梢?在民法典中,物的意義被等同于它對(duì)于人類的有用性，人與物的關(guān)系不再是存在者與存在者的關(guān)系，而是目的和手段、宰制與臣服、掠奪與被掠奪的緊張關(guān)系。海德格爾曾憂心忡忡地談到“物的毀滅”：物的物性被遮蔽的,遺忘的。“物的本性沒有達(dá)到光照，即它從來沒有獲得傾聽。這正是我們談?wù)摰奈锏南麥绲囊饬x?！泵穹ǖ渲刑幚砣伺c關(guān)系的方式使“物的消滅”已成為現(xiàn)實(shí)：環(huán)境污染、溫室效應(yīng)、物種滅絕、臭氧層消失等等.可見，在近代以來的民法中，人與物處于尖銳的對(duì)立地位。物在民法典中之所以有一席之地，完全是因?yàn)樗鼘?duì)人的價(jià)值（所謂使用價(jià)值和交換價(jià)值）,民法中的主體概念之所以能夠存在,也是因?yàn)榇嬖谒南鄬?duì)面——物的存在,如果沒有客體，也就無所謂主體.主體正是在將某些東西對(duì)象化，才能夠確證自己的存在。正是在這個(gè)意義上，我們可以理解斯賓諾沙為恩格斯高度贊賞的那句名言:一切肯定都是否定。(二)“綠色民法典”的可能性及其限度二戰(zhàn)以來,因?yàn)樯姝h(huán)境的惡化,生命倫理和生態(tài)哲學(xué)盛行起來了。這些學(xué)說的基本點(diǎn)可以概括為敬畏生命,或者是敬畏所有的存在者。在倫理學(xué)上，人—物的關(guān)系不再是一種價(jià)值性的構(gòu)成關(guān)系,因而也不再是一種人類中心主義,而是一種共生關(guān)系，人對(duì)物的行為善惡判斷標(biāo)準(zhǔn)不再是有用，而是是否對(duì)這個(gè)生態(tài)系統(tǒng)有利.換言之，善就是保存和促進(jìn)生命,惡就是阻礙和毀滅生命。但是，在民法中，這種新人文主義的民法典是否可能呢？目前,對(duì)這一問題主要有兩種思路：一是主張自然應(yīng)當(dāng)成為法律主體，國內(nèi)以江山先生為代表,他認(rèn)為這是對(duì)法律主體的一次革命.他把調(diào)整人與人之間的傳統(tǒng)法律（“人域法”）擴(kuò)大到包括調(diào)整人與自然關(guān)系的人際法。一是傳統(tǒng)民法典中侵權(quán)-救濟(jì)思路，即賦予人以消極義務(wù)（相應(yīng)的是在法律中規(guī)定環(huán)境權(quán),甚至將環(huán)境權(quán)作為一種人權(quán)）.這里我以動(dòng)物為例討論。之所以討論動(dòng)物,相對(duì)于植物，人與動(dòng)物更為類似，人好像也更能夠感知?jiǎng)游锏耐纯?，另外一個(gè)主要原因就是德國民法典在1９91年規(guī)定了動(dòng)物不是物。而且,正如范伯格指出，當(dāng)今，制定反對(duì)虐待動(dòng)物的法律已經(jīng)非常普遍的了.在古代,無論是中國還是外國，都有一些保護(hù)動(dòng)物的規(guī)定?！妒ソ?jīng)?羅馬書》中就有同情動(dòng)物的誡令。為了保護(hù)自然，中國古代有“時(shí)禁”制度。《禮記》載，“曾子曰:‘樹木以時(shí)伐焉,禽獸以時(shí)殺焉。’夫子曰:‘?dāng)嘁粯?，殺一獸，不以其時(shí)，非孝也?！梢姡寮覍?duì)待動(dòng)物和植物的態(tài)度與孝聯(lián)系在一起.在原典儒家和其后的儒家經(jīng)典中,我們還能夠看到把這種態(tài)度與仁、天道等儒家倫理聯(lián)系在一起的文字。但這多少只是圣人之言,圣王之制而已，沒有被真正實(shí)行。史懷澤指出,在歐洲哲學(xué)中，基本上找不到關(guān)于保護(hù)動(dòng)物的依據(jù)。在笛卡爾看來,動(dòng)物是機(jī)器，無需同情;邊沁則認(rèn)為，對(duì)動(dòng)物行善可以鍛煉人行善的能力。應(yīng)該說，邊沁至少討論了動(dòng)物的道德地位。其后，在康德那里，動(dòng)物的地位被真正嚴(yán)肅、認(rèn)真地討論。依據(jù)康德的倫理學(xué)，人是目的不是手段,但是也只有人不是手段，此外的一切都是手段.作為目的本身受到尊重的，只能是理性存在.人(Ｐeｒsonen）以外的全是物（Ｓａｃheｎ）因此，倫理是人與人之間的,動(dòng)物不能成為人格化的道德對(duì)象,不能成為限制我們行為的道德根據(jù).但是，與邊沁一樣,康德認(rèn)為人對(duì)動(dòng)物有間接義務(wù)，人對(duì)動(dòng)物的態(tài)度和行為可以成為評(píng)價(jià)道德的評(píng)價(jià)對(duì)象，因?yàn)閷?duì)動(dòng)物的殘忍可能誘發(fā)把人作為工具.因此,與邊沁一樣,康德強(qiáng)調(diào)的實(shí)際上還是動(dòng)物對(duì)人的價(jià)值,而不是動(dòng)物本身的權(quán)利。在十九世紀(jì)關(guān)于動(dòng)物的立法中，遏制人對(duì)動(dòng)物的殘忍行為的原因也在于，這些行為同樣可能會(huì)危及人類本身.就是說，人完全可能把對(duì)動(dòng)物的態(tài)度用來對(duì)待人.另外，路易斯?施瓦茨(LouisB。Schwａｒtｚ)認(rèn)為,殘酷對(duì)待動(dòng)物可能會(huì)傷害熱愛動(dòng)物的人的感情，因而,人對(duì)動(dòng)物的態(tài)度可以作為倫理評(píng)價(jià)的對(duì)象，此時(shí)就是人與人的關(guān)系，而不再是人與物的關(guān)系了。在阿爾伯特?史懷澤那里，動(dòng)物的權(quán)利真正被提升了，動(dòng)物不再作為物，而是作為一個(gè)與人一樣的存在者來看待。后期海德格爾說，我們不能將人-物之間的關(guān)系處理為征服和索取,而將處理為守護(hù)和成全.也就是說，要取消主體與客體，把物作為與我們一樣的存在者,人與物的關(guān)系不再是主體與客體的關(guān)系，而是平等的存在者與存在者之間的關(guān)系?，F(xiàn)在我分析民法典是否能夠做到這一點(diǎn).在哲學(xué)家那里，反對(duì)把動(dòng)物作為主體的主要理由是，動(dòng)物沒有理性；而在法學(xué)家那里，一個(gè)重要的理由是，動(dòng)物不能主張（clａiｍ）權(quán)利，更不能承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任,而依據(jù)不能承擔(dān)責(zé)任就不能享有權(quán)利的邏輯,動(dòng)物不可能是法律主體。日本學(xué)者北川善太郎認(rèn)為，人、動(dòng)物和植物DNA遺傳信息得以繁殖，DNA的機(jī)能對(duì)所有的生物體都一樣,由此，人以外的生物(權(quán)利客體)的DNA不存在差別，我們應(yīng)當(dāng)為這一共同生命單位的生物體設(shè)計(jì)法律框架.這一生物體介于現(xiàn)代法秩序之基本構(gòu)成要素的人與自然之間,是獨(dú)立的第三要素，可