合同方式風險管理策略(郭致星)

風險管理策略

---------合同方式主講人郭致星合同方式風險管理經(jīng)典案例1創(chuàng)業(yè)-------公司成立之前的人的風險

因為沒有明確約定是雇傭還是按照計件方式計算勞務(wù)報酬,因此,最好還是簽定一個按照對方的工作量或工作特點如技術(shù)開發(fā)(網(wǎng)站開發(fā))的進度或項目完成的部分計算報酬,一定通過合同方式確定下來。

這樣是為了確定雙方的合作關(guān)系,為了規(guī)避和管理意外傷害導(dǎo)致的人身損害,從而帶來的巨額賠償。

為了管理和規(guī)避國家勞動合同法賦予雇主的勞動合同義務(wù)，如上各種保險。

如果沒有明確的約定至少也要投保意外傷害保險,花錢不多可以讓自己高枕無憂。合同方式風險管理經(jīng)典案例2創(chuàng)業(yè)-------公司成立之前的技術(shù)成果歸屬風險

技術(shù)開發(fā)合同是指當事人之間就新技術(shù)、新工藝和新工藝的新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)所訂立的合同。技術(shù)開發(fā)合同是指當事人之間就新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝或者新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)所訂立的合同，包括委托開發(fā)合同和合作開發(fā)合同。其客體是尚不存在的有待開發(fā)的技術(shù)成果，其風險由當事人共同承擔。技術(shù)開發(fā)合同可以分為委托開發(fā)合同和合作開發(fā)合同。在委托開發(fā)合同中委托方的義務(wù)是按照合同約定支付研究開發(fā)費用和報酬，完成協(xié)作事項并按期接受研究開發(fā)成果。受托方即研究開發(fā)方的義務(wù)是合理使用研究開發(fā)費用，按期完成研究開發(fā)工作并交付成果，同時接受委托方必要的檢查。在合作開發(fā)合同中，合作各方應(yīng)當依合同約定參與研究開發(fā)工作并進行投資,同時應(yīng)保守有關(guān)技術(shù)秘密。技術(shù)開發(fā)合同具有如下特征：

1．標的物具有新穎性，包括新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝或者新材料及其系統(tǒng)。

2．技術(shù)開發(fā)合同的內(nèi)容是進行研究開發(fā)工作。

3．技術(shù)開發(fā)合同是雙務(wù)有償合同，合同履行具有協(xié)作性。

4．技術(shù)開發(fā)合同的風險由雙方共同負擔。技術(shù)開發(fā)合同的認定條件（一）

根據(jù)2001年起實施的《技術(shù)合同認定規(guī)則》的規(guī)定，技術(shù)開發(fā)合同的認定條件是：

（1）有明確、具體的科學研究和技術(shù)開發(fā)目標；

（2）合同標的為當事人在訂立合同時尚未掌握的技術(shù)方案；

（3）研究開發(fā)工作及其預(yù)期成果有相應(yīng)的技術(shù)創(chuàng)新內(nèi)容。技術(shù)開發(fā)合同的認定條件（二）不屬于技術(shù)開發(fā)合同的判定

《技術(shù)合同認定規(guī)則》還專門規(guī)定了下列合同不屬于技術(shù)開發(fā)合同：

（1）合同標的為當事人已經(jīng)掌握的技術(shù)方案，包括已完成產(chǎn)業(yè)化開發(fā)的產(chǎn)品、工藝、材料及其系統(tǒng)；

（2）合同標的為通過簡單改變尺寸。參數(shù)、排列，或者通過類似技術(shù)手段的變換實現(xiàn)的產(chǎn)品改型、工藝變更以及材料配方調(diào)整；

（3）合同標的為一般檢驗、測試、鑒定、仿制和應(yīng)用。委托開發(fā)合同當事人權(quán)利義務(wù)（一）

委托人主要義務(wù)

1．按照約定交付研究開發(fā)費用和報酬。

2．按照合同約定提供技術(shù)資料、原始數(shù)據(jù)并完成協(xié)作事項。

3．按期接受研究開發(fā)成果。由于委托方無故拒絕或遲延接受成果，造成該研究開發(fā)成果被合同外第三人以合法形式善意獲取時，或者該成果喪失其應(yīng)有的新穎性時，或該成果遭到意外毀損或滅失時，委托方應(yīng)承擔責任。

委托開發(fā)合同當事人權(quán)利義務(wù)（二）研發(fā)人主要義務(wù)

1．制定和實施研究開發(fā)計劃。研究開發(fā)計劃是指導(dǎo)研究開發(fā)方實現(xiàn)委托開發(fā)合同的預(yù)期目的的指導(dǎo)性文件，是技術(shù)開發(fā)合同的組成部分。

2．合理地使用研究開發(fā)經(jīng)費。研究開發(fā)人員必須按照合同約定的研究開發(fā)經(jīng)費的使用范圍使用研究開發(fā)經(jīng)費，精打細算，并應(yīng)注意及時向委托方通報經(jīng)費支出情況，接受委托方監(jiān)督。

3．按期完成研究開發(fā)工作，交付研究開發(fā)成果。研究開發(fā)方提交的成果，必須真實、正確、充分、完整，以保證委托方實際應(yīng)用該成果。

4．為委托方提供技術(shù)資料和具體技術(shù)指導(dǎo)，幫助委托方掌握應(yīng)用研究開發(fā)成果。合作開發(fā)合同當事人權(quán)利義務(wù)合作開發(fā)各方當事人的主要義務(wù)：

1．合作各方當事人應(yīng)按照約定進行投資，包括以技術(shù)進行投資。

2．合作各方當事人應(yīng)按照約定分工參與研究開發(fā)工作。

3．合作各方當事人應(yīng)配合完成研究工作。

4．保守技術(shù)情報和資料的秘密。分享原則（一）

委托開發(fā)所完成的發(fā)明創(chuàng)造，除合同另有約定的以外，申請專利的權(quán)利屬于研究開發(fā)方。研究開發(fā)方取得專利權(quán)的，委托方可以免費實施該項專利。研究開發(fā)方就其發(fā)明創(chuàng)造轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)的，委托方可以優(yōu)先受讓專利的申請權(quán)。分享原則（二）

合作開發(fā)所完成的發(fā)明創(chuàng)造，除合同另有約定的以外，申請專利的權(quán)利屬于合作開發(fā)各方共有。一方轉(zhuǎn)讓其共有的專利申請權(quán)的，另一方或者其他各方可以優(yōu)先受讓其共有的專利申請權(quán)。合作開發(fā)各方中一方聲明放棄其共有的專利申請權(quán)的，可以由另一方單獨申請，或者由其他各方共同申請。發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權(quán)以后,放棄專利申請權(quán)的一方可以免費實施該項專利。合作開發(fā)各方中，一方不同意申請專利的，另一方或者其他各方不得申請專利。分享原則（三）

委托開發(fā)或者合作開發(fā)所完成的非專利技術(shù)成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益的分配辦法，由當事人在合同中約定。合同沒有約定的，當事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。但是，委托開發(fā)的研究開發(fā)方不得在向委托方交付研究開發(fā)成果之前，將研究開發(fā)成果轉(zhuǎn)讓給第三方。合同方式風險管理經(jīng)典案例3代替持有風險1.商標代替持有；2.專利代替持有;3.著作權(quán)代替持有;4.域名持有;5.股權(quán)代替持有;6.房產(chǎn)和土地證代替持有;7.車輛代替持有;8.第三方抵押質(zhì)押貸款風險等等

上述要求必須簽定規(guī)范的合同解決內(nèi)部關(guān)系問題,但是仍然無法對抗善意第三人.合同方式風險管理經(jīng)典案例4公司治理結(jié)構(gòu)中的風險股東會、董事會、監(jiān)事會分工,特別是公司章程內(nèi)容設(shè)定中過于草率,往往忙于盡快注冊公司,結(jié)果導(dǎo)致治理漏洞百出.特別是涉及股東加入、退出，董事會表決、人選產(chǎn)生以及約束機制、更換機制等，高級聘任機制以及重大突發(fā)事件的處理機制。如果充分認識到公司章程是公司的憲法性合同文件，那么采用合同方式充分管理該憲法文件將對公司治理的規(guī)范性起到巨大的作用。---------------------------------無章可循的狀況結(jié)束合同方式風險管理經(jīng)典案例5

薪酬激勵機制------高管、核心技術(shù)人員以及其他人員的股票期權(quán)合同。把職業(yè)年限、職務(wù)、職業(yè)績效、職業(yè)紀律如同業(yè)禁止保守商業(yè)秘密、失能或死亡情況產(chǎn)生下如何行權(quán)等層面綜合關(guān)聯(lián)，簽定嚴謹?shù)墓善逼跈?quán)合同。合同方式風險管理經(jīng)典案例6普通員工管理1.不要應(yīng)付事情。是公司最重要的人力資源戰(zhàn)略之一。把勞動合同法、公司規(guī)章制度、與對方商定的勞資內(nèi)容落實到協(xié)議上，否則，引發(fā)勞資糾紛的概率很高。2.培訓教育合同；3.商業(yè)秘密保護協(xié)議。商業(yè)秘密內(nèi)容界定、故意或過失泄露如何處罰等。合同方式風險管理經(jīng)典案例7商業(yè)特許與授權(quán)中的風險

1.排他性協(xié)議；2.獨占性協(xié)議；3.普通許可協(xié)議；

區(qū)域、期限、再特許、合作中技術(shù)成果歸屬與分享。合同方式風險管理經(jīng)典案例8融資貸款中合同方式運用1.過橋貸款.利用合同或承諾函鎖定協(xié)議變或有為確定,從而獲得巨額度貸款;2.運用合同方式貸款獲得循環(huán)授信額度;3.運用合同方式鎖定固定利率,規(guī)避利率和通貨膨脹風險;合同方式風險管理經(jīng)典案例9房地產(chǎn)抵押質(zhì)押------民間拆借、典當、小額貸款資本運做中利用合同方式管理風險1.事前2.事中3.事后通過嚴謹協(xié)議約定(是指綜合合同文件、如公證如評估等)以及可控制的流程來管理風險合同方式風險管理經(jīng)典案例10VC與PE-----權(quán)益投資融資中，合同方式管理風險1.VC與PE2.LP（有限合伙人）與GP（無限合伙人）協(xié)議；3.對GP的約束協(xié)議以及相應(yīng)文件；4.VC、PE與目標企業(yè)協(xié)議合同方式風險管理經(jīng)典案例11融資租賃中合同方式風險管理策略合同方式風險管理經(jīng)典案例12招標投標中的合同方式管理響應(yīng)與招標投標內(nèi)部運做模式風險管理策略---合同方式應(yīng)用種類回避交易風險的主要合同：拒絕簽約（永久回避）、中止履行合同（暫時回避）和解除合同（永久回避）。管控企業(yè)交易風險的主要合同：內(nèi)控合同與外控合同。轉(zhuǎn)移風險的主要合同：擔保合同、保險合同、外包合同、借款合同、行紀合同、融資租賃合同、出口信貸合同等。對沖風險的主要合同：遠期合約、期權(quán)期貨合約、利率貨幣互換合約。如何正確理解合同

《合同法》第二條規(guī)定，“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”什么是合同風險

不確定性因素影響合同目的實現(xiàn)明確合同目的對于管控合同風險很重要影響合同目標實現(xiàn)的因素

商業(yè)環(huán)境：行業(yè)特點、市場波動、行業(yè)慣例、潛規(guī)則

法律環(huán)境：政策、法規(guī)、司法環(huán)境、規(guī)則理解與把控

人員能力：人員素質(zhì)、道德水平、判斷能力、執(zhí)行能力、操作能力等

自然環(huán)境：自然現(xiàn)象、品質(zhì)特性、不可抗力

其他常見合同風險解析合同相關(guān)方風險1.資信風險

2.經(jīng)營資質(zhì)風險3.履約能力風險

4.授權(quán)風險5.代理人風險

6.掛靠單位7.表見代理風險常見商業(yè)風險1.市場波動風險2.成本變動風險3.合同報價風險4.承諾服務(wù)超出控制能力風險5.未知狀況風險常見財務(wù)風險1.應(yīng)收賬款風險2.現(xiàn)金流風險3.匯率風險4.擔保風險常見操作風險

1.缺乏操作流程2.操作流程不規(guī)范

3.違規(guī)操作4.重要單證風險5.信息風險6.貨物交接風險7.合同變更不規(guī)范法律風險

1.合同訂立不規(guī)范

2.適用法律3.管轄權(quán)4.合同條款解釋風險