第五章主體法

第五章國(guó)際私法的主體第一節(jié)國(guó)際私法上的國(guó)籍一、國(guó)籍的概念國(guó)籍是指一個(gè)人屬于某一國(guó)家的國(guó)民的法律資格，是一個(gè)人隸屬于一個(gè)國(guó)家的身份。國(guó)籍決定一個(gè)人對(duì)一個(gè)國(guó)家所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。二、國(guó)籍的法律沖突（一）取得的沖突國(guó)籍的取得因?yàn)槌錾騻鱽?lái)出生有出生地主義和血統(tǒng)主義或以出生地主義為主，血統(tǒng)主義為輔；以血統(tǒng)主義為主，以血統(tǒng)主義為輔。因傳來(lái)：因婚姻、因收養(yǎng)、因準(zhǔn)正、入籍等而取得會(huì)產(chǎn)生多國(guó)籍,此乃國(guó)籍之積極沖突（二）消滅因婚姻、收養(yǎng)、準(zhǔn)正、入籍等導(dǎo)致多國(guó)籍或無(wú)國(guó)籍無(wú)國(guó)籍乃國(guó)籍的消極沖突多國(guó)籍或無(wú)國(guó)籍都將導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)無(wú)法確定。三、國(guó)籍的法律適用一、積極沖突的法律適用首先，內(nèi)國(guó)國(guó)籍優(yōu)先，其次：（一）以最先取得的國(guó)籍為其國(guó)籍（二）以最后取得的國(guó)籍為其國(guó)籍（三）以其住所地或慣常居所地為其國(guó)籍，我國(guó)的做法（四）以與當(dāng)事人具有最密切聯(lián)系的國(guó)家為其國(guó)籍；二、國(guó)籍消極沖突的法律適用生來(lái)就無(wú)國(guó)籍、傳來(lái)無(wú)國(guó)籍、無(wú)法查明國(guó)籍住所地為其國(guó)籍——無(wú)住所地或住所不能確定的——以居住地——沒有住所或居所的——法院地我國(guó)是：先居住地，然后住所地《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十一條自然人的民事權(quán)利能力，適用經(jīng)常居所地法律。第十二條自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。自然人從事民事活動(dòng)，依照經(jīng)常居所地法律為無(wú)民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。第十三條宣告失蹤或者宣告死亡，適用自然人經(jīng)常居所地法律。第十四條法人及其分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項(xiàng)，適用登記地法律。法人的主營(yíng)業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營(yíng)業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營(yíng)業(yè)地。第十五條人格權(quán)的內(nèi)容，適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法律四、法人的國(guó)籍一、資本控制（成員國(guó)籍）美國(guó)是典型二、設(shè)立地主義我國(guó)是典型三、住所地主義澳大利亞是典型四、準(zhǔn)據(jù)法主義捷克曾采用過這種做法五、復(fù)合主義第二節(jié)住所一、住所的概念久居且有久居之意之處所。我國(guó)：公民以其戶籍所在地的居住地為住所二、住所的沖突多住所或無(wú)住所三、住所的法律適用內(nèi)國(guó)住所優(yōu)先外國(guó)住所沖突，以先居住的為準(zhǔn)，以后居住的為準(zhǔn)如果無(wú)住所，以居所或慣常居所則以曾經(jīng)存在過的住所為住所如無(wú)住所也無(wú)居所，則現(xiàn)在所在地為住所地我國(guó)的做法：以其經(jīng)常居住地為住所，有幾個(gè)住所的，以與產(chǎn)生糾紛有最密切聯(lián)系的住所為住所。四、法人的住所（一）管理中心地（二）營(yíng)業(yè)中心地（三）最密切聯(lián)系地我國(guó)：法人以主要辦事機(jī)構(gòu)所在地有兩個(gè)以上辦事機(jī)構(gòu)的，應(yīng)與產(chǎn)生民事法律關(guān)系最密切聯(lián)系地為其住所。第三節(jié)外國(guó)人的民事法律地位

及屬人法沖突一、本國(guó)法與住所地法之沖突趨勢(shì)：住所地主義二、外國(guó)人之民事法律地位國(guó)民待遇最惠國(guó)待遇差別待遇非互惠的普惠制待遇最低待遇標(biāo)準(zhǔn)（《WTO》之《TRIP’S》）第四節(jié)自然人之屬人法一、自然人權(quán)利能力之法律沖突始于出生，終于死亡出生與死亡之標(biāo)準(zhǔn)皆不同適用屬人法：大陸，國(guó)籍國(guó)英美：住所地二、自然人行為能力之屬人法（一）行為能力之沖突（二）解決方法屬人法我國(guó)的做法：我國(guó)公民定居國(guó)外的，其能力可定居地國(guó)法，但在我國(guó)內(nèi)行為的，可適用我國(guó)法。如在定居國(guó)所為，可用定居國(guó)法。如外國(guó)人在我國(guó)所為，以外國(guó)法為無(wú)民事行為能力，而依我國(guó)為有，則視為有無(wú)國(guó)籍的人，依定居國(guó)法，無(wú)定居的，則住所地法案例：李查蒂案23歲之墨西哥小伙于法國(guó)締結(jié)珠寶契約。并取得珠寶。后主張合同無(wú)效，理由是其年方23歲，依墨西哥之法律為未成年人，不具有締約能力，故合同無(wú)效。法國(guó)沖突規(guī)范規(guī)定，行為人之權(quán)利能力行為能力以其屬人法。故當(dāng)以墨法。法之商人叫冤：其人虎背熊腰、面目堂堂。余安知其墨人乎？墨之法為何？法之法官亦恐未知。余P民焉能知曉？六月飛雪竇娥冤！法之法官以為然。故判決如下：第五節(jié)法人屬人法一、法人認(rèn)許我國(guó)大陸：法律沒有直接規(guī)定采用何種方式認(rèn)許，但實(shí)際上時(shí)一種一般認(rèn)許制度。理由，于吾國(guó)無(wú)住所之外國(guó)法人與我國(guó)民所締結(jié)之協(xié)議，依吾國(guó)之法有效者皆以其為有效，未見因主體不適格而無(wú)效者，故吾國(guó)以一般認(rèn)許為準(zhǔn)特殊地區(qū)，臺(tái)有特殊做法：對(duì)大陸，法院采用過特別認(rèn)許。但很多時(shí)候有一般認(rèn)許。到底何種做法?；蛘呦翊箨懙姆ü贁喟敢粯硬淮_定。二、法人屬人法我國(guó)法律：外國(guó)法人以其注冊(cè)登記地國(guó)家的法律為其本國(guó)法，法人的民事法律行為能力依其本國(guó)法。外國(guó)法人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的民事活動(dòng)，必須符合我國(guó)法律的規(guī)定。——《關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見》外國(guó)法人：外國(guó)公司是指依照外國(guó)法律在中國(guó)境外登記成立的公司——《公司法》199條第二款三、法人屬人法的適用范圍（一）法人的人格包括法人的成立于消亡、法人的法律地位、權(quán)利能力和行為能力。綠谷案：上海綠谷55%的股權(quán)為香港綠谷持有。后來(lái)，香港綠谷的股東之一郝曉熒出具“關(guān)于香港綠谷公司更名為加拿大綠谷公司的說明”，載明:“上海綠谷公司丙方投資方為香港綠谷公司，現(xiàn)因本公司遷移至加拿大，公司注冊(cè)于加拿大，因此原香港綠谷公司更名為加拿大綠谷公司，法人董事長(zhǎng)未有變動(dòng)，上海綠谷公司的丙方投資方的股權(quán)不變”。同年10月11日，上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民政府長(zhǎng)府外經(jīng)發(fā)(1995)225號(hào)《關(guān)于同意上海綠谷公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的批復(fù)》稱:“一、同意上海綠谷公司原投資甲方上海華申文化娛樂服務(wù)公司全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給鑫達(dá)公司；二、同意原投資丙方香港綠谷公司，因改在加拿大注冊(cè)，故變更為加拿大綠谷公司；三、上述調(diào)整后上海綠谷公司的投資三方為:甲方鑫達(dá)公司(中方)、乙方加拿大英明公司、丙方加拿大綠谷公司。各方投資比例及利潤(rùn)分配比例不變，同時(shí)對(duì)原公司合同及章程有關(guān)章節(jié)做相應(yīng)修改?！蓖?4日，上海綠谷公司向上海市工商行政管理局申請(qǐng)變更登記。同年11月23日，上海市工商行政管理局同意變更登記。1998年5月25日，上海市人民政府向上海綠谷公司頒發(fā)的外經(jīng)貿(mào)滬合資字(1997)0005號(hào)《中華人民共和國(guó)外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》載明，合資企業(yè)的投資者為鑫達(dá)公司、加拿大英明公司、加拿大綠谷公司三方。實(shí)際上，香港綠谷從來(lái)沒有遷到加拿大，也沒有香港綠谷將所持上海綠谷轉(zhuǎn)移給加拿大綠谷之事。因此，香港綠谷公司有三名股東在香港召開股東大會(huì)，授權(quán)股東黃光明于上海高級(jí)法院起訴，認(rèn)為加拿大綠谷侵犯了香港綠谷在上海綠谷之股權(quán)，但被告股東之一郝曉熒和另兩名股東未出席，于是：另一場(chǎng)由郝曉熒、呂嘉東、趙晶晶出席的香港綠谷公司董事會(huì)作出決議：黃光明等董事未經(jīng)全體董事討論并達(dá)成決議，擅自以公司的名義對(duì)鑫達(dá)公司、加拿大英明公司、加拿大綠谷公司和郝曉熒向上海市高級(jí)人民法院起訴無(wú)效，決定以香港綠谷公司的名義申請(qǐng)撤訴。同日，向上海市高級(jí)人民法院發(fā)出蓋有香港綠谷公司公章的《撤訴申請(qǐng)書》，申請(qǐng)撤回起訴。上海高級(jí)法院一審判決：原告之起訴經(jīng)多數(shù)股東同意有效，判決加拿大綠谷及其它被告敗訴。被告不服，上訴至最高法院。認(rèn)為原告的起訴不符合香港公司法之規(guī)定。本案的主要問題是什么？依何法為之？先要解決的問題是什么？依何法為之？如何識(shí)別？（二）公司之內(nèi)部管理事務(wù)王詔玉訴億兆公司分配股利案1992-1993年期間，原告丈夫李茂男與住所地在新加坡的新加坡人張榮光締約，李茂男投資5000萬(wàn)新臺(tái)幣協(xié)助張榮光設(shè)立博物館，張榮光從1993年按月將25%的利潤(rùn)匯入李茂男賬戶，后來(lái)雙方在補(bǔ)充協(xié)議中增加條款，爭(zhēng)議適用中華人民共和國(guó)法律，由廈門思明區(qū)法院及其上級(jí)法院管轄，該約定及于此前及此后對(duì)合同之修改。后來(lái)，雙方再締約，約定李茂男所投資之5千萬(wàn)新臺(tái)幣，以王詔玉的名義取得億兆公司（張榮光為公司之主要股東，亦為該公司董事長(zhǎng)）可贖回優(yōu)先股A股股票，以取代李茂男對(duì)張榮光原先約定的權(quán)益。張榮光承諾保證王詔玉在億兆公司優(yōu)先股的權(quán)益。1998年，新加坡億兆公司根據(jù)新加坡法律規(guī)定，召開股東大會(huì)，決定發(fā)行100股可贖回A股，每股面值1元，發(fā)行價(jià)25000元新加坡幣，并在新加坡公司注冊(cè)局注冊(cè)。公司同年在股票上加蓋公章，但未將股票給付王詔玉。后來(lái)雙方對(duì)股利分配發(fā)生了爭(zhēng)議，億兆公司沒有按照約定將股利分配給王詔玉。李茂男遂向廈門中級(jí)法院提起訴訟，要求中止投資協(xié)議，返還投資款。張榮光辯稱，該投資協(xié)議已經(jīng)轉(zhuǎn)換成王詔玉在億兆公司的權(quán)益，并承諾保障王詔玉在公司之權(quán)益。廈門中級(jí)法院應(yīng)如何應(yīng)對(duì)？對(duì)張之抗辯，廈門中院以為然王詔玉遂在廈門中院駁回其夫之訴訟請(qǐng)求生效之后，以該判決為證據(jù)，向廈門思明區(qū)法院訴訟，要求億兆公司和張榮光支付股利，被告提出管轄權(quán)異議？思明法院有無(wú)管轄權(quán)？（注：億兆公司在思明區(qū)有可供執(zhí)行之財(cái)產(chǎn)）假設(shè)有，應(yīng)如何判決？一審：李茂男與張榮光約定適用中國(guó)法，故中大陸法。判決億兆公司支付王詔玉250萬(wàn)人民幣股利。億兆及張榮光不服，上訴至中級(jí)法院?，F(xiàn)乃股利糾紛，非合同糾紛，故約定之法律適用不得及于億兆公司，僅于李茂男與張榮光之間有效。（三）法人屬人法適用有關(guān)法人代表人之權(quán)限1994年1月12日，立豐公司與海偉公司簽訂協(xié)議，約定立豐公司按海偉公司的請(qǐng)求為其代開信用證，信用證金額為239德國(guó)馬克所有開證費(fèi)用由海偉公司承擔(dān)，海偉公司按開證金額的4%向立豐公司支付手續(xù)費(fèi)，并在開證前三天向立豐公司支付信用證金額4%的訂金。海偉公司于交貨前七天將與信用證一致的美元電匯到立豐公司指定帳戶。如果逾期，從立豐公司墊付款之日起支付利息，利率按年息9%計(jì)算。該協(xié)議同時(shí)約定海偉公司應(yīng)向立豐公司出具由上訴人華盛昌公司提供的擔(dān)保函。同日，華盛昌公司向立豐公司出具了蓋有華盛昌公司印章及其總經(jīng)理于華簽名的保函。該保函稱，華盛昌公司為海偉公司在前述協(xié)議中所應(yīng)履行的義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行擔(dān)保，擔(dān)保有效期為前述協(xié)議簽訂日至1994年12月31日，在此期間由于海偉公司未能履行的義務(wù)和責(zé)任將由華盛昌公司承擔(dān)。1994年1月12日，海偉公司向立豐公司支付了訂金43.68萬(wàn)元港幣（按當(dāng)日匯率折算成56，903.22美元）。1994年1月17日，立豐公司申請(qǐng)中國(guó)銀行香港分行開出了不可撤銷跟單信用證，金額為239萬(wàn)德國(guó)馬克，但海偉公司一共只向立豐公司支付了代開信用證資金287，672.44美元（訂金56，903.22美元、四次付款230，769.22美元），尚欠立豐公司代開信用證資金946，406.74美元及利息，以及開證手續(xù)費(fèi)9.56萬(wàn)德國(guó)馬克（按當(dāng)日匯率折算成56，903.22美元）。原告立豐將華盛昌訴至重慶一中院，訴因乃信用證糾紛，華盛昌抗辯，時(shí)任總經(jīng)理于華在簽署保函之時(shí)未得華盛昌之授權(quán)，于華所簽保函無(wú)效。問：本案主要