FIDIC合同條件下的施工索賠(10)式樣

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔FIDIC合同條件下的施工索賠(10)式樣目錄：1、FIDIC合同條件下的施工索賠(10)式樣2、FIDIC合同條件中索賠條款應用案例分析3、FIDIC合同條件在國際承包工程中的應2FIDIC合同條件下的施工索賠摘要：以FIDIC合同條件原文為基礎，對土木工程施工索賠的起因、種類、索賠的依據(jù)、索賠程序及索賠成功的關鍵進行探討。關鍵詞：FIDIC合同條件，施工，索賠在1989年1月正式發(fā)布的FIDIC土木工程施工合同條件第4版中，施工索賠（Constructionclaim）被作為一個獨立的主題——索賠程序（Procedureforclaims），以5個分條款（53.1～53.5）的篇幅加以詳細的規(guī)定。對于欲在國際工程承包領域取勝盈利的承包商（Contractor）來說，施工索賠工作十分關鍵。筆者以FIDIC合同條件的原文為基礎，借鑒國內(nèi)一些承包商在國際工程承包施工中的實踐經(jīng)驗，對FIDIC合同條件下的施工索賠進行探討。1、索賠的發(fā)生和分類1.1索賠的起因在施工過程中，引起索賠的原因是很多的，主要如下所列：（1）風險分擔不均。這是國際工程承包業(yè)受“買方市場”現(xiàn)狀制約這一客觀事實所決定的。在這種情況下，中標的承包商只有通過施工索賠來適度地減少風險，彌補各種風險引起的損失。這就是工程索賠中承包商（Constractor）的索賠案數(shù)遠遠超過業(yè)主（Employer）反索賠案數(shù)的原因。（2）施工條件變化。土建工程施工與地質條件密切相關，如地下水、斷層、溶洞、地下文物遺址等。這些施工條件的變化即使是有經(jīng)驗的承包商也無法事前預料。因此施工條件的異常變化必然會引起施工索賠。（3）工程變更（Variations）。承包商施工時完成的工程量超過或少于工程量表（BOQ—Billofquantities）中所列工程量的15%以上時，或者在施工過程中，工程師（Engineer）指令增加新的工作、改換建筑材料、暫?；蚣铀偈┕さ茸兏厝灰鹦碌氖┕べM用，或需要延長工期。所有這些情況，承包商都可提出索賠要求，以彌補自己不應承擔的經(jīng)濟損失。（4）工期拖延（Constructiondelay）。施工過程中，由于受天氣、地質等因素影響，經(jīng)常出現(xiàn)工期拖延。如果工期拖延的責任在業(yè)主方面，承包商就實際支出的計劃外施工費提出索賠；如果責任在承包商方面，則應自費采取趕工措施，搶回延誤的工期，否則應承擔誤期損害賠償費（Liquidateddamagesfordelay）。（5）業(yè)主違約（Defaultofemployer）。指業(yè)主未按規(guī)定為承包商施工提供條件，未按規(guī)定時限向承包商支付工程款，工程師未按規(guī)定時間提供施工圖紙、指令或批復，或者由于業(yè)主堅持指定的分包商（Nominatedsubcontractor）等。（6）合同缺陷。按FIDIC合同條件，由于合同文件中的錯誤、矛盾或遺漏，引起支付工程款時的糾紛，由工程師做出解釋。但是，如果承包商按此解釋施工時引起成本增加或工期拖延時，則屬于業(yè)主方面的責任，承包商有權提出索賠。（7）工程所在國家法令變更。如提出進口限制、外匯管制、稅率提高等等，都可能引起施工費用增加，按國際慣例，允許給承包商予以補償。變更的時間標準，是從投標截止日期（一般均為開標日期）之前的第28天開始。1.2索賠的分類按施工索賠的目的可分為工期索賠（Claimforextensionoftime）和經(jīng)濟索賠（Financialclaims）。（1）工期索賠。即承包商向業(yè)主要求延長施工時間，使原定的工程竣工日期順延一段合理的時間。這樣，承包商可以避免承擔誤期損害賠償費。FIDIC合同條件中，誤期損害賠償費是用以補償業(yè)主由于工程項目較晚投入運行而受的經(jīng)濟損失，按日計算賠償金，可以累計達到合同額的10%.FIDIC第44.1分條明確規(guī)定了可以延長工期的5種情況，給承包商賦予了工期索賠權。（2）經(jīng)濟索賠。即承包商向業(yè)主要求補償不應該由承包商自己承擔的經(jīng)濟損失或額外開支（Lossesandexpenses），也就是取得合理的經(jīng)濟補償。前提是：在實際施工過程中所發(fā)生的施工費用超過了投標報價書中該項工作所預算的費用；而這項費用超支的責任不在承包商方面，也不屬于承包商的風險范圍。具體地說，施工費用超支主要來自2種情況：一是施工受到干擾，導致工作效率降低；二是業(yè)主指令工程變更或產(chǎn)生額外工程，導致工程成本增加。由于這2種情況所增加的新增費用（Additionalcost）或額外費用（Extracost），承包商有權索賠。2、索賠的依據(jù)2.1承包商進行索賠的主要依據(jù)為了達到索賠的目的，承包商要進行大量的索賠論證工作，來證明自己擁有索賠的權利，而且所提出的索賠款額是準確的，即論證索賠權和索賠款額。對于所有的施工索賠而言，以下10個方面的資料是不可缺少的。（1）招標文件。它是工程項目合同文件的基礎，包括通用條件、專用條件、施工技術規(guī)程、工程量表、工程范圍說明、現(xiàn)場水文地質資料等文本，都是工程成本的基礎資料。它們不僅是承包商投標報價的依據(jù)，也是索賠時計算附加成本的依據(jù)。（2）投標報價文件。在投標報價文件中，承包商對各主要工種的施工單價進行了分析計算，對各主要工程量的施工效率和進度進行了分析，對施工所需的設備和材料列出了數(shù)量和價值，對施工過程中各階段所需的資金數(shù)額提出了要求等等。所有這些文件，在中標及簽訂施工協(xié)議書（Constructionagreement）以后，都成為正式合同文件的組成部分，也成為施工索賠的基本依據(jù)。（3）施工協(xié)議書及其附屬文件。在簽訂施工協(xié)議書以前合同雙方對于中標價格、施工計劃合同條件等問題的討論紀要文件中，如果對招標文件中的某個合同條款作了修改或解釋，則這個紀要就是將來索賠計價的依據(jù)。（4）來往信件。如工程師（或業(yè)主）的工程變更指令（Variationorders）、口頭變更確認函（Confirmationoforalinstruction）、加速施工指令（Accelerationorder）、施工單價變更通知、對承包商問題的書面回答等等，這些信函（包括電傳、傳真資料）都具有與合同文件同等的效力，是結算和索賠的依據(jù)資料。（5）會議記錄。如標前會議紀要、施工協(xié)調(diào)會議紀要、施工進度變更會議紀要、施工技術討論會議紀要、索賠會議紀要等等。對于重要的會議紀要，要建立審閱制度，即由作紀要的一方寫好紀要稿后，送交對方傳閱核簽，如有不同意見，可在紀要稿上修改，也可規(guī)定一個核簽期限（如7d），如紀要稿送出后7d內(nèi)不返回核簽意見，即認為同意。這對會議紀要稿的合法性是很必要的。（6）施工現(xiàn)場記錄。主要包括施工日志、施工檢查記錄、工時記錄、質量檢查記錄、設備或材料使用記錄、施工進度記錄或者工程照片、錄相等等。對于重要記錄，如質量檢查、驗收記錄，還應有工程師派遣的監(jiān)理員簽名。（7）工程財務記錄。如工程進度款每月支付申請表，工人勞動計時卡和工資單，設備、材料和零配件采購單、付款收據(jù)，工程開支月報等等。在索賠計價工作中，財務單證十分重要。（8）現(xiàn)場氣象記錄。許多的工期拖延索賠與氣象條件有關。施工現(xiàn)場應注意記錄和收集氣象資料，如每月降水量、風力、氣溫、河水位、河水流量、洪水位、基坑地下水狀況等等。（9）市場信息資料。對于大中型土建工程，一般工期長達數(shù)年，對物價變動等報道資料，應系統(tǒng)地收集整理，這對于工程款的調(diào)價計算是必不可少的，對索賠亦同等重要。如工程所在國官方出版的物價報道、外匯兌換率行情、工人工資調(diào)整等。（10）工程所在國家的政策法令文件。如貨幣匯兌限制指令、調(diào)整工資的決定、稅收變更指令、工程仲裁規(guī)則等等。對于重大的索賠事項，如遇到復雜的法律問題時，承包商還需要聘請律師，專門處理這方面的問題。2.2承包商索賠可引用的合同條款在FIDIC合同條件（第4版）中，凡是承包商可以引用的施工索賠條款，在FIDIC總部編寫的關于第4版的“摘要”（“DigestofFIDICconditions”）中做了論述。該“摘要”在列出可索賠條款的同時，還提出每個不同的索賠內(nèi)容可以得到哪些方面的補償，即不僅可得到附加的成本開支（Cost，代號為C），還可得到計劃的利潤（Profit，代號為P），或相應的工期延長（EOT，代號為T）。可以說，F(xiàn)IDIC總部的這個“摘要”所提出的可索賠條款相當明確的，無疑也是比較權威的，值得國際工程承包商仔細研究和應用，見表1.表1承包商可引用的索賠條款序號合同條款號條款主題內(nèi)容可調(diào)整的事項15.2合同論述含糊T+C26.3～6.4施工圖紙拖期交付T+C312.2不利的自然條件T+C417.1因工程師數(shù)據(jù)差錯，放線錯誤C+P518.1工程師指令鉆孔勘探C+P620.3業(yè)主的風險及修復C+P727.1發(fā)現(xiàn)化石、古跡等建筑物T+C831.2為其他承包商提供服務C+P936.5進行試驗T+C1038.2指示剝露或鑿開C1140.2中途暫停施工T+C1242.2業(yè)主未能提供現(xiàn)場T+C1349.3要求進行修理C+P1450.1要求檢查缺陷C1551.1工程變更C+P1652.1～52.2變更指令付款C+P1752.3合同額增減超過15%±C1865.3特殊風險引起的工程破壞C+P1965.5特殊風險引起其他開支C2065.8終止合同C+P2169業(yè)主違約T+C2270.1物價變化按調(diào)價公式±C2370.2法規(guī)變化±C2471貨幣及匯率變化C+P在表1所列24項索賠條款中，按條款主題內(nèi)容分析，承包商有索賠權的事項原因是多方面的。其中：（1）屬于工程變更的有6項（No.11，15，16，17，20，22）；（2）屬于進行修理或補充勘探方面的有5項（No.5，9，10，13，14）；（3）屬于工程師工作差錯或拖交圖紙的有3項（No.1，2，4）；（4）屬于特殊風險或業(yè)主風險的有3項（No.6，18，19）；（5）屬于不利自然條件的有2項（No.3，7）；（6）屬于業(yè)主違約的有2項（No.12，21）；（7）屬于法規(guī)或匯率變化的有2項（No.23，24）；（8）屬于為其他承包商服務的有1項（No.8）。3、索賠的程序3.1索賠文件的組成部分按照FIDIC合同條件的規(guī)定，在每一索賠事項的影響結束以后，承包商應在28d以內(nèi)寫出該索賠事項的總結性的索賠報告書。承包商應十分重視索賠報告書的編寫工作，使自己的索賠報告書充滿說服力，邏輯性強，符合實際，論述準確，使閱讀者感到合情合理，有根有據(jù)，使正當?shù)乃髻r要求得到應有的妥善解決。索賠報告書包括以下4～5個組成部分。（1）總論部分。包括以下具體內(nèi)容：①序言；②索賠事項概述；③具體索賠要求：工期延長天數(shù)或索賠款額；④報告書編寫及審核人員。（2）合同引證部分。索賠報告關鍵部分之一，是索賠成立的基礎。一般包括以下內(nèi)容：①概述索賠事項的處理過程；②發(fā)出索賠通知書的時間；③引證索賠要求的合同條款；④指明所附的證據(jù)資料。（3）索賠額計算部分。索賠報告書的主要部分，也是經(jīng)濟索賠報告的第3部分。索賠款計算的主要組成部分是：由于索賠事項引起的額外開支的人工費、材料費、設備費、工地管理費、總部管理費、投資利息、稅收、利潤等等。每一項費用開支，應附以相應的證據(jù)或單據(jù)。并通過詳細的論證和計算，使業(yè)主和工程師對索賠款的合理性有充分的有了解，這對索賠要求的迅速解決十分重要。（4）工期延長論證部分。工期索賠報告的第3部分。在索賠報告中論證工期的方法，主要有：①橫道圖表法（Barchartmethod）；②關鍵路線法（CPM—Criticalpathmethod）；③進度評估法（PERT—Programmeevaluationandreviewtechnique）等等。承包商在索賠報告中，應該對工期延長（EOT）、實際工期（Actualtimeforcompletion）、理論工期（Theoreticaltimeforcompletion）等進行詳細的論述，說明自己要求工期延長（天數(shù)）的根據(jù)。（5）證據(jù)部分。通常以索賠報告書附件（Appendix）的形式出現(xiàn)，它包括了該索賠事項所涉及的一切有關證據(jù)以及對這些證據(jù)的說明。索賠證據(jù)資料的范圍甚廣，可能包括施工過程中所涉及的有關政治、經(jīng)濟、技術、財務、氣象等許多方面的資料。對于重大的索賠事項，承包商還應提供直觀記錄資料，如錄相、攝影等。3.2索賠的一般程序在合同實施階段中的每一個施工索賠事項，都應按照國際工程施工索賠的慣例和工程項目合同條件的具體規(guī)定，一般按以下5個步驟進行：提出索賠要求；報送索賠資料；會議協(xié)商解決；邀請中間人調(diào)解；提交仲裁或訴訟。對于每一項索賠工作，承包商和業(yè)主都應力爭通過友好協(xié)商的方式解決，不要輕易訴諸仲裁或訴訟。（1）提出索賠要求。按照FIDIC合同條件（53.1分條）的規(guī)定，承包商應在索賠事項發(fā)生后的28d內(nèi)，向工程師正式書面發(fā)出索賠通知書（NOC—noticeofclaims），并抄送業(yè)主。否則，將遭業(yè)主和工程師的拒絕。（2）報送索賠資料。在正式提出索賠要求以后，承包商應抓緊準備索賠資料，計算索賠款額或工期延長天數(shù)，編寫索賠報告書，并在下一個28d以內(nèi)正式報出。如果索賠事項的影響還在發(fā)展時，則每隔28d向工程師報送1次補充資料，說明事態(tài)發(fā)展情況。最后，當索賠事項影響結束后，在28d內(nèi)報送此項索賠的最終報告，附上最終帳單和全部證據(jù)資料，提出具體的索賠款額或工期延長天數(shù)，要求工程師和業(yè)主審定。（3）會議協(xié)商解決。第1次協(xié)商一般采取非正式的形式，雙方互相探索立場觀點，爭取達到一致見解。如需正式會議，雙方應提出論據(jù)及有關資料，內(nèi)定可接受的方案，爭取通過1次或數(shù)次會議，達成解決索賠問題的協(xié)議。（4）邀請中間人調(diào)解。當雙方直接談判無法取得一致時，為爭取友好解決，根據(jù)國際工程施工索賠的經(jīng)驗，可由雙方協(xié)商邀請中間人進行調(diào)停。（5）提交仲裁或訴訟。象任何合同爭端一樣，對于索賠爭端，最終的解決途徑是通過國際仲裁或法院訴訟解決。應該指出，我國有許多國際工程，如長江三峽工程、黃河小浪底工程，以及許多大型發(fā)電站、公路、海洋石油開發(fā)等工程項目，都是進行公開的國際競爭性招標，按照國際通用的合同條件實施。工程項目合同爭端的仲裁機構、仲裁地點，應盡量在合同文件中明確在中國進行。4、索賠成功的關鍵實踐經(jīng)驗證明，每一項索賠要求的成功，都離不開以下4個方面的工作，甚至可以說缺一不可。（1）建好工程項目。這是索賠成功的基礎。如果承包商在施工過程中克服了重重困難，甚至發(fā)現(xiàn)原設計中不合理或錯誤的地方，提出了改進協(xié)議并為業(yè)主和工程師采納；則承包商的索賠要求，甚至是難以實現(xiàn)的索賠要求，或在索賠程序上的某些疏忽，都可能取得業(yè)主和工程師的理解和諒解，使索賠得到比較滿意的結果。（2）做好合同管理。這是索賠成功的必要條件，包括多方面的內(nèi)容，在索賠管理方面，主要是做好下列工作：①通曉工程項目的全部合同文件，能夠從索賠的角度理解合同條款，不失去任何應有的索賠機會。②隨時注意業(yè)主和工程師發(fā)布的指令或口頭要求，一旦發(fā)現(xiàn)實際工程超出合同規(guī)定的工作范圍時，及時地提出索賠要求。③在編寫索賠報告文件和進行索賠談判時，會運用合同知識來解釋和論證自己的索賠權，并能正確計算出自己應得的工期延長和經(jīng)濟補償。（3）做好成本管理。主要包括定期的（如每月或每季1次）成本核算和成本分析工作，進行成本控制，隨時發(fā)現(xiàn)成本超支（Costoverrun）的原因。如果發(fā)現(xiàn)哪一項直接費的支出超過計劃成本時，應立即分析原因，采取相應措施。如果發(fā)現(xiàn)是屬于計劃外的成本支出時，應提出索賠補償。（4）善于進行索賠談判。施工索賠人員的談判能力對索賠的成敗關系甚大。談判者必須熟悉合同，懂工程技術，并有利用合同知識論證自己索賠要求的能力。在施工索賠談判中，雙方應注意做到以下幾點：①談判應嚴格按照合同條件的規(guī)定進行，不要采取強加于人的態(tài)度。②談判雙方應客觀冷靜，以理服人，并具有靈活性，為談判解決留有余地。③談判前要做充分準備，擬好提綱，對準備達到的目標心中有數(shù)。④善于采納對方合理意見，在堅持原則的基礎上做適當?shù)淖尣剑瑢で箅p方都能接受的解決辦法。⑤要有耐性，不要首先退出會談，不宜率先宣布談判破裂。精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔FIDIC合同條件中索賠條款應用案例分析索賠工作的重要步驟之一就是合同條款的選擇,承包商應根據(jù)具體合同文本,參考其它案例的審議資料或權威書刊,選擇最適合的條款,在對條款含義理解不明確之前,多選擇幾條條款,把最后的決定權留給工程師。除此之外,還應認識到條款是合同條件的組成部分,各條款間又存在含義交叉,因此,在分析索賠條款時,應交叉分析各有關條款的含義,

并參考合同其它組成部分,如工程量清單、技術規(guī)范等,然后作出最佳選擇。本文將通過具體的事件,對不同事件下的合同條款的選擇進行分析,這些事件都是作者在實際工作中遇到的,并且經(jīng)過向業(yè)主索賠成功的案例。為了便于讀者對照FIDIC條款,將事件以合同條款先后順序進行排列。

實例1:某工程項目的合同條件第二部分第70條款規(guī)定:“施工過程中出現(xiàn)當?shù)夭牧系牟顑r時,承包商可從業(yè)主處得到以當?shù)刎泿胖Ц兜牟牧涎a差。但是承包商不能獲取利潤”。這些規(guī)定意味著承包商只能以當?shù)刎泿攀杖⊙a差。但是協(xié)議書上暗示業(yè)主支付給承包商的部分美元來自于當?shù)夭牧涎a差,合同文件間相互矛盾,且合同協(xié)議書較合同條件有解釋優(yōu)先權,承包商就此提出索賠。

索賠目的:要求業(yè)主支付給承包商的當?shù)夭牧喜铑~以官價(銀行兌奐掛牌價)折成美元支付。合同依據(jù):FIDIC條款第111(g)(i)條;FIDIC條款第512條。

合同分析:在索賠費用時,應注意合同條款的實質含義“,費用”一詞應被認為包括管理費用,而管理費又反過來包括財政費用,但此詞的定義不包括利潤。在審理索賠時,有些工程師認為索賠的價格水平應與承包商的投標價格水平一致,這種看法是不成立的,因為承包商的索賠是針對業(yè)主的風險而言,因此在索賠時,承包商沒有義務受制于自己的風險———投標單價水平的限制,只要是合理的有證明材料的費用承包商皆可據(jù)實索賠。FIDIC條款第111(g)(i)條規(guī)定“費用”一詞不包括利潤,但是FIDIC條款對于由業(yè)主直接責任或變更令造成的索賠費用中規(guī)定應包括利潤,是否能夠索賠到利潤,最好在具體索賠時根據(jù)不同的情況而定。與此有關的條款是:第12條,第17條,第28條,第31條,第38條,第52條,第65條,第69條等。

FIDIC條款第5.1條款定義了合同的適用法律,這種注釋性法律在解釋合同暗示的含義及在違約索賠時是最重要的部分。因此承包商應充分熟悉有關的適用法律,在閱讀合同文件時,首先應了解有哪些文件是合同有效的組成部分,承包合同包括許多組成部分,如合同條件第一部分、第二部分、工程量清單、規(guī)范、圖紙、補遺等,這些組成文件間具有互釋性,一般在協(xié)議書上將給出文件解釋的先后順序,一旦文件間出現(xiàn)矛盾或含義不明確,工程師將按此順序解釋,如果這種含義不明確及矛盾是承包商無法預見的,而又產(chǎn)生了額外費用,承包商可就此提出索賠。

實例2:根據(jù)合同規(guī)定承包商向業(yè)主呈報了一分項工程于九月初開工的施工組織計劃,并要求工程師在此分項工程開工前認可此計劃。工程師以承包商未能提供完整的實驗設備為理由拒絕了承包商的要求,其后承包商多次致函說明施工進度受到延誤,并說明延誤原因是:(1)未能提供完整的實驗設備是由于此分項工程預付款遲付造成的;(2)在提交計劃及其后的致函中多次提到利用當?shù)毓こ滩康膶嶒炇易鲗嶒?并說明了不影響實驗質量的原因。但是工程師于十一月初才同意此建議和批準施工組織計劃,也于同一時間認可開工。承包商就此向工程師提出延遲索賠。

索賠目的:(1)由于工程師遲遲未能批準施工組織計劃造成2個月的工期延誤;(2)由于工期延誤造成人員設備停滯及隨后的趕施工進度增加的費用。

合同依據(jù):FIDIC條款第6.3條;FIDIC條款第

6.4條。

合同分析:如果承包商的工作進度可能由于工程師遲發(fā)圖紙或指示而延誤,那么承包商要告知工程師圖紙或指示一旦晚發(fā)了將影響到費用和時間,這一點很重要。通知發(fā)出后,要求的圖紙或指示仍然延誤,從而將使承包商延誤工期或被卷入額外費用,FIDIC條款第613條就是在這種情況下出現(xiàn)時,用來維護承包商利益的,根據(jù)此條款規(guī)定承包商則可索賠工期及費用。在引用此條款時,承包商應注意他的書面要求必須詳細說明圖紙、指令的有關細節(jié),什么時間需要,不能及時審批可能受到怎樣的延誤與干擾,索賠是否成立還取決于工程師所用的時間是否合理,承包商今天提出要求,明天就要工程師辦到,未能辦到就提出索賠是不明智的。因此承包商應盡早提出這樣的書面要求以使工程師有合理的

準備時間。在具體索賠時承包商的詳細施工計劃對他有很大的幫助,工程師據(jù)此應預測到承包商什么時候需要哪些圖紙和什么樣的指令,如果工程師出的進一步圖紙或指令與原合同有出入,那么這種圖紙或指令則構成FIDIC條款第51條下的變更令,承包商亦應采取相應的措施。另外,當工程進度受到延誤或干擾時,承包商有義務立即通知工程師其索

賠意向。

實例3:某一公路項目的規(guī)范規(guī)定:工程師的住房屬于永久工程,由工程師設計。由于這類住房的設計事先未經(jīng)市政局認可,在施工過程中,市政局堅持要求認可設計后才能施工,并要求在施工中增加一種新材料,承包商被迫停工,并就此提出了費用索賠。在合同條件第二部分的第26條中(承包商必須遵守地方法律等)規(guī)定承包商不能就此索賠。工程師以承包商應考慮此風險為理由拒絕了承包商的索賠,但是承包商在研究合同條款以后提出:(1)FIDIC條款第8(2)條規(guī)定承包商不對非他設計的永久工程負責。因此承包商在第26條下法律程序上的責任范圍不包括永久工程設計;(2)工程師設計的后果是一種意外風險(FIDIC條款第20(2)條);(3)FIDIC條款第40.1(b)條規(guī)定意外風險造成的停工是業(yè)主的風險。

索賠目的:(1)補償市政局批準設計造成的工期延誤;(2)停工造成的費用損失。

合同依據(jù):FIDIC條款第8.2條;FIDIC條款第20.4條;FIDIC條款第40.1(d);FIDIC條款第40.2條。

合同分析:永久工程的設計和規(guī)范一般由工程師負責,但也可以有例外,例如,工程設備的特別項目的詳細設計,臨時工程一般由承包商設計和確定規(guī)格。但是部分永久工程在施工中將被用做臨時工程,此部分永久工程的設計不一定由承包商承擔,這時,承包商也不應對該設計負有責任。在相同未作相反規(guī)定前提下,如果設計中某一錯誤是導致工程受到損壞的一個因素,則承包商對于不是由他提交的設計所引起的損壞不負責任,因為這種情況屬于一些承包商無法控制的風險,承包商不對永久工程或工程師準備的臨時工程的設計及技術規(guī)范負責,包括設計缺陷帶來的損壞(FIDIC條款第20.2條)的風險和法律程序上的責任(FIDIC條款第26條)的一切后果。

實例4:某工程合同條件第二部分中第53條及第73條規(guī)定,承包商有權免稅進口設備,業(yè)主將簽發(fā)有關的進口許可證、免稅證明,協(xié)助承包商辦理進口手續(xù),但是業(yè)主拖延簽發(fā)上述證書,致使承包商的關鍵設備無法進關,造成延誤。由于業(yè)主在第53條、第73條下承擔了簽發(fā)上述證書暗示的風險,因此業(yè)主的遲誤行為構成FIDIC條款第12條下的人

為障礙,承包商就此提出工期及停工索賠。

索賠目的:(1)因進口設備不能按期到達造成的停工費用損失;(2)延長工期彌補停工造成的延誤。

合同依據(jù):FIDIC條款第12.2條;FIDIC條款第54.3條。

合同分析:在施工過程中,承包商遇到一個有經(jīng)驗的承包商不可預測的不利自然條件或人為障礙,可提出工期及費用索賠,盡管各方都進行了投標前現(xiàn)場勘察,但是承包商還會遇到不可預見的不利條件或人為障礙,尤其是土木工程涉及地下部分的程度很大,FIDIC條款第1212條規(guī)定了在這種情況下的適用程序,承包商應盡早通知工程師。費用索賠

的范圍包括:(1)承包商執(zhí)行工程師下達的克服這種不利自然條件或人為障礙指令的費用;(2)工程師不在場時,承包商采取的合理措施(但是這種措施在事后必須經(jīng)工程師認可);(3)這種不利自然條件或人為障礙的其它后果。承包商必須立即以書面形式通知工程師認可他不在場時采取的有關措施,索賠是否成立主要取決于一個有經(jīng)驗的承包商是否能合理預見到,應該注意按FIDIC條款第12條直意,有經(jīng)驗的承包商不僅限于得標的承包商。但是既然業(yè)主授標給他,他應該被認為是一個有經(jīng)驗的、能勝任工作的承包商,對一切風險作了力所能及的預測的承包商,因此在審理索賠是,采用其它承包商的證據(jù)是不能接受的。以下幾點對這種索賠很有幫助:(1)業(yè)主提供的資料是注明了這種可能的不利條件或障礙;(2)有關的專家意見;(3)近年來的有關統(tǒng)計資料。另外,這種風險的后果可能牽涉保險公司替承包商承擔的風險,所以承包商在提出索賠前,可先征求保險公司的意見,雖然此條款規(guī)定不利自然條件不包括不可預見的現(xiàn)場氣候條件,但是FIDIC條款第22(2)條意外風險的定義是“一個有經(jīng)驗的承包商不可預見的,又無法作適當保險的一切自然界的力量”。當氣候條件不可預見程度較大,來勢特別惡猛時,承包商可要求按FIDIC條款第22(2)條意外風險進行理賠。當實際自然條件比業(yè)主提供的資料介紹更有利時,工程師無權按此條代表業(yè)主向承包商反索賠,因為這種索賠僅適用于有經(jīng)驗的承包商無法預見到的情況。如果承包商能部分預見到這種不利條件或人為障礙,那么承包商索賠的權力僅限于他不可預見的哪一部分。FIDIC條款第44條規(guī)定了給予承包商延長工期的權力,如頒發(fā)圖紙或指

示的延誤(第6條);不利自然條件或障礙(第20條);工程的損害或延誤(第20條,第65條);獲得現(xiàn)場占有權的延誤(第42條);額外的工作(第51條)。給予工期的延長并不意味業(yè)主要承擔與此有關的費用增加,但是延期往往伴隨著承包商有權索賠到額外費用,見FIDIC條款第6.4條和第42.2條。

不利自然條件與人為障礙包括的范圍很廣,不利自然條件包括未預測到的地下水位、流沙或地下出現(xiàn)巖層等,人為障礙包括地下設施(如古墓、地下管線、電纜等)及業(yè)主的直接、間接阻礙行為等。

例如,某工程合同第70條規(guī)定:承包商的油料必須以當?shù)刎泿胖Ц?暗示承包商必須在當?shù)刭徲?業(yè)主承擔保證供油的風險)。在施工過程中,由于當?shù)毓┯筒蛔?造成停工,承包商認為已構成人為障礙,按FIDIC條款第12條提出了工期及停工費用索賠并得到了認可。

又如承包商在施工中損壞路下供水管,造成停工,承包商按FIDIC條款第12條人為障礙提出了工期及費用索賠,索賠的理由是:(1)業(yè)主提供的圖紙未標明被損壞的跨路供水管,而業(yè)主應該知道這種在道路施工使用權范圍內(nèi)的供水管位置并在適當?shù)臅r候提供給承包商;(2)供水主管道未按標準埋設,且未設警告標志,承包商向有關部門咨詢有關情況,

但是未能得到供水主管的有關資料。因此可作為不可預見的人為障礙,索賠獲得成功。

實例5:某公路項目,由于不安全因素停工,承包商提出了工期及費用索賠,工程師反駁由于另一條主體工程已完成的A/P線尚有遺留工程,而這部分工程未受停工影響,承包商因對此線路進行施工,因此,提出要扣回部分索賠工期。承包商陳述,雖然按原計劃A/P、P/K線都在主要矛盾線上,由于A/P線主體早已竣工,故遺留工程不在主要矛盾線上,它

的實施對整體進度沒有影響,所以索賠工期不應被扣除。

索賠目的:(1)停工造成的費用損失;(2)停工造成的工期延誤。合同依據(jù):FIDIC條款第14.1條。

合同分析:施工組織計劃一般是連同投標書一同提交的,它通常包括:承包商職員工資清單、設備清單、各種貨幣在合同期內(nèi)開支預測,這份計劃對于業(yè)主進行評標是必不可少的,它也是承包商表明他已正確認識到保證竣工時間所應做的工作。合同條件第一部分和第二部分一般都規(guī)定了提交施工組織計劃并報請工程師同意的時間。計劃須提交工程師審批,承包商應采納其對計劃修改的建議,工程師將告知提交的施工組織計劃存在不合理或不明確的方

面,并將他的意見通知承包商與他們一起討論有關細節(jié),但是承包商獨立對此計劃負責。

在招標文件或合同條件第二部分未作專門規(guī)定的前提下,承包商的施工組織計劃不為合同的有效組成部分。但是一個詳細的施工計劃對承包商的延期索賠和加快進度索賠有很大的幫助,因為這些索賠的計算往往是通過比較原計劃和實際情況得出的,而計劃中的關鍵線路和資金周轉圖對工期索賠與工程范圍索賠起著主要參考作用。因此,承包商

在呈交的施工組織計劃中最好包括施工程序、人員、機具配置、形象進度或關鍵線路網(wǎng)絡圖及資金周轉圖等。雖然FIDIC條款第14條并未對計劃的形式作具體的要求,但是工程師如無理拖延認可承包商的計劃,承包商可按FIDIC條款第6條提出索賠(見實例2)。承包商在保質、按期及保證安全的前提下,可選擇自己的施工方法(合同有專門規(guī)定時除外)如工程師、業(yè)主把某種施工方法強加于承包商,那么這種行為將構成FIDIC條款第12條的人為障礙,承包商可提出相應的索賠。

實例6:承包商根據(jù)業(yè)主提供的坐標位置并挖基坑,在開挖A-D基坑時遇到反政府軍遺棄的手榴彈,造成現(xiàn)場損壞,并影響到整個工程施工,最后經(jīng)核實業(yè)主提供的A-D基坑坐標位置也有錯誤,承包商就此向業(yè)主提出索賠。

索賠目的:(1)爆炸造成損失的費用和重新開挖所需費用;(2)爆炸造成工程的延誤。

合同依據(jù):FIDIC條款第17.1條;FIDIC條款第20.4條。

合同分析:對于工程的測量數(shù)據(jù)不準而造成的返工,如果確定是因為工程師提供的坐標參數(shù)、標高和方位等數(shù)據(jù)不正確而招致修改,則承包商可向業(yè)主索賠費用與工期。因為樁基位置不正確需重新核對后開挖,如果工程師要求承包商進行探挖而在工程量清單未就此專列暫定項之前提下,這屬于追加作業(yè),對此類工作付款的方式很多,可根據(jù)FIDIC

條款第51條規(guī)定作工程變更處理;也可根據(jù)FIDIC條款第58.2條規(guī)定,作為FIDIC條款第52條或FIDIC條款第59.4條項下的暫定金額中的一筆進行支付;也可作工程量清單中的一個項目作分批付款處理。

FIDIC條款第20條規(guī)定了承包商保護工程的責任及其除外責任,在分析此條時,承包商應記住FIDIC條款第2011(f)條規(guī)定工程包括永久工程及臨時工程。FIDIC條款第20(2)條意外風險還應包括現(xiàn)場氣候條件在內(nèi)的,一切有經(jīng)驗的承包商無法預見,且無法作保險的自然界力量,此條涉及的是很不可能發(fā)生的風險。雖然對某一具體的自然風險可以進行保險,由于發(fā)生既率極低且費用很高,要花費資金和時間采取防范措施不太合理,所以承包商對此損壞不負責任。在按FIDIC條款第21條、第22條、第23條和第24條等規(guī)定辦理保險時,承包商切忌將業(yè)主的風險作為自己的風險來保險,按此條規(guī)定,在FIDIC條款第48條規(guī)定下竣工之前,承包商負責保護永久工程及臨時工程,在FIDIC條款第48

條規(guī)定下竣工之后,承包商負責保護臨時工程,業(yè)主負責保護永久工程,在合同期內(nèi)或養(yǎng)護期內(nèi),只要是FIDIC條款第20(2)條款意外風險造成的損壞及損失,承包商皆可索賠工期及費用,雖然在此條款中意外風險僅涉及永久工程或臨時工程的損壞及損失,承包商還應將此條與FIDIC條款第40.2條(暫時停工后工程師的決定)、第54.1條(工程專用的承包商的設備、臨時工程和材料)和第65.2條(特殊風險)結合起來綜合分析。

變更工程一般要影響工程費用,工程師有權在與承包商協(xié)商以后確定補償?shù)馁M用,并將結果通知業(yè)主,有些變更對承包商的施工工作量的增加可能很小,不會影響到原來訂立合同的基礎。而有些工程的變更,使施工工作量的增加很大,承包商要增加許多施工資源,甚至要將主要設備運到或送回現(xiàn)場,這時要將此變更作為一項新合同而對待,而不能作

為原合同基礎上的變更,除非業(yè)主和承包商都同意將它作變更對待。

實例7:某公路項目在路面施工時,業(yè)主的代理人損壞了施工現(xiàn)場附近的財產(chǎn),受損當事人向承包商提出索賠,承包商認為此責任應屬業(yè)主,業(yè)主向保險公司投保了第三方保險,通過與保險公司談判解決了此事并將保險金支付給了受損當事人。

索賠目的:索賠回受損當事人的保險金。

合同依據(jù):FIDIC條款第2211條;FIDIC條款第2212條;FIDIC條款第2213條。

合同分析:FIDIC條款第21條、第22條、第23條與第24條,這些條款規(guī)定了承包商在FIDIC合同條件下的保險義務,在施工過程中,由于業(yè)主的風險或承包商的風險,不可避免的要發(fā)生一些傷亡、損壞及損失,承包商的風險費由各種保險公司承擔。因此,當承包商的風險發(fā)生時,承包商應考慮此風險是否屬于他的風險,如果是他的風險應及時向有關保

險公司索賠。

土木工程一切險(包括承包商的機具、材料),這種保險的除外責任包括FIDIC條款第20.2條意外風險及FIDIC條款第22條下的除外責任。保險的受益人為承包商與業(yè)主。而且業(yè)主還須認可這種保險的保險單,承包商在辦理保險業(yè)務時,應清楚哪些是業(yè)主的風險哪些是承包商的風險,以避免重復支付保險費。另外,承包商與保險公司一起根據(jù)有著的資料來分析現(xiàn)場氣候條件不可預見的因素,以確定風險承保的程度。

工程第三方險,這種保險是對受工程影響的第三方人員財產(chǎn)的保險,保險的除外責任包括在施工占地權范圍外及FIDIC條款第20.2條、第22條下業(yè)主的風險。

其它險:如人生保險、車輛險、海運險等。

保險索賠一般只能索賠直接損失,而且保險僅規(guī)定了財務責任,不解除承包商的法律責任,特別是在發(fā)生車輛險和第三方險時,是保險公司與受損當事人直接談判解決索賠事宜,但是受損當事人事后

仍可通過法律程序向承包商索賠,因此在這種情況下,承包商應特別小心。實例8:在一個大型的工程項目上,同時有幾個承包商承擔不同的施工任務,某一承包商負責工程的結構施工,并承擔通往施工現(xiàn)場道路的維修保養(yǎng)責任,根據(jù)工程師的書面指示,結構工程承包商要將其道路供機械工程承包商運輸大型設備使用,結構工程承包商接受了工程師的指示,但是隨后向工程師提出了與此有關的費用索賠。

索賠目的:機械承包商承擔部分道路養(yǎng)護費。

合同依據(jù):FIDIC條款第31.1條;FIDIC條款第31.2條。

合同分析:大型土木工程施工經(jīng)常涉及幾個承包商在同一現(xiàn)場施工,承包商有義務按工程師的指令向在現(xiàn)場或現(xiàn)場附近工作的其它承包商提供合理的便利,以便根據(jù)項目的施工組織計劃進行工作,而且這種義務應在投標文件中明確規(guī)定。在合同工作范疇中一般包括有向其它承包商提供必要的方便和服務的責任,這些服務是:機構設備、腳手架、住房、供水、供電、辦公用品、醫(yī)療設備及護理、無線通訊、電話等。標書中同時還應寫明提供服務責任的性質、范圍,以及其單價或價格等。如果工程師書面要求承包商向其它承包商提供他所負責養(yǎng)護的入場道路,承包商應提供各種服務或要求,但是,承包商可索賠由此而產(chǎn)生的費用。如其它承包商的行為造成承包商的施工延誤,那么他還可以按FIDIC條款第44條特殊情況索賠工期。至于就這種延誤承包商能否索賠費用,此條并未作明確的規(guī)定,除非承包商

投標時加以專門說明。其它承包商本身的因素,如罷工、封閉工廠等造成的延誤,承包商很難索賠費用。但是在特殊情況下,如業(yè)主的直接或間接的行為使其它承包商的行業(yè)構成障礙,承包商可尋求按FIDIC條款條12條人為障礙提出費用索賠,而且這種索賠主要取決于:(1)在招標時,業(yè)主是否對其它承包商的工程作了詳細的介紹、說明;(2)根據(jù)這些資料,一個有經(jīng)驗的承包商是否預見到這些延誤或干擾;(3)業(yè)主的協(xié)調(diào)工作;(4)提供便利的合理性,因為業(yè)主的行為協(xié)調(diào)不善,信息不準,要求承包商提供超合理范圍的便利等,本身就構成了FIDIC條款第12條下的人為障礙。另外,如由于其它承包商的行為使承包商受到索賠,承包商應從業(yè)主處尋求保護,FIDIC條款第22條作了相應規(guī)定。

實例9:工程所在國與領國可能發(fā)生戰(zhàn)爭,出于安全因素,工程師按合同條件第40條下達停工命令,造成承包商機具人員大量閑置,承包商按合同條件的第44條和第65條提出了工期及費用索賠。

索賠目的:(1)停工造成的費用損失;(2)停工造成的延期。

合同依據(jù):FIDIC條款第44.1條;FIDIC條款第65.5條。

合同分析:如果工程師下達停工令或部分停工令,這種停工或部分停工不是由現(xiàn)場氣候條件造成的,而是由工程師、業(yè)主的失誤、意外風險或非承包商的失誤等因素造成的,那么承包商可索賠工期及費用,但必須在工程師下達停工令后的28天內(nèi)通知索賠停工的意向。承包商可索賠的停工或部分停工如超過90天,而工程師未在接到承包商書面要求復

工的28天內(nèi)下達復工令,那么承包商還可按業(yè)主終止合同(FIDIC條款第65.8條)或業(yè)主刪減工程(FIDIC條款第51條和第52條)提出索賠,雖然FIDIC條款第40(B)、(C)條規(guī)定承包商不能索賠由于現(xiàn)場氣候條件造成的停工,但是FIDIC條款第40(c)、(d)條規(guī)定承包商可索賠由意外風險造成的停工,而意外風險又包括不可預見且無法作保險的異

常氣候條件,因此承包商可尋求按意外風險索賠異常氣候條件造成的停工。按此條款直意,承包商僅可索賠在停工期間,按工程師的指示保護工程所產(chǎn)生的費用,其它停工費用如閑置機具的費用,人員及管理費等是否能索賠,此條并未作明確規(guī)定。如果工程師、業(yè)主的直接、間接行為造成停工,那么一切額外費用都是業(yè)主的風險。在承包商被迫停工時

(特別是當承包商可提出索賠的停工)工程師常常不按此條下達停工令,在這種情況下,承包商應主動致函要求工程師下達停工令,并按FIDIC條款第52.5條通知索賠意向。承包商在此案例中未選擇FIDIC條款第40條進行索賠費用的原因是:(1)工程師在停工期間未下達有關指令,FIDIC條款第40條不適用于索賠閑置費;(2)不安全因素是屬于FIDIC條款第65條特殊風險,承包商可索賠一切額外費用。實例10:某項工程合同規(guī)定工程師用房屬一類房,用地由業(yè)主提供,一類房必須在開工令下達后的120天內(nèi)完成,但是業(yè)主在開工令下達的第87天才將一類房用地權交給承包商。致使承包商延誤了一類房的修建。據(jù)此承包商提出了索賠。

索賠目的:(1)延長一類房修建的工期;(2)賠償為工程師臨時租房費用。

合同依據(jù):FIDIC條款第42.1條;FIDIC條款第42.2條。

合同分析:能否在接到工程師的開工令后按時開工對承包商的施工有重大的影響,開工的延誤可能損害承包商的信譽,還可構成違約行為如FIDIC條款第63條規(guī)定。承包商如未能按時開工,而又未能有合理的工期索賠。工程師將發(fā)布一特別指令,如果承包商在接到此指令的28天內(nèi)仍未開工,那么這種延誤將構成違約。開工延誤的潛在因素很多,除承包商本身的因素外,還有工程師、業(yè)主的行為、預付款、進口許可證、場地的提供等。因此,承包商開工延誤時,除分析自身的原因外,還要分析是否有業(yè)主的因素。業(yè)主向承包商發(fā)出的開工通知的時間期限很重要,通知書應送到承包商的規(guī)定住地(FIDIC條款第6.8條有規(guī)定)并應有回執(zhí),承包商要根據(jù)此日期從承包商、材料供應商處先得到認可,以防止不能迅速訂貨,他們可能會提高價格。最重要的是在此日之前業(yè)主應給出現(xiàn)場使承包商擁有占有權,并將各通往現(xiàn)場通道清理干凈,根據(jù)已確定的計劃完成其它的法律或財務手續(xù)。業(yè)主有義務為承包商作好以下開工準備工作:業(yè)主履行向承包商支付預付款的義務;當?shù)卣畽C構對工程承包合同的認可;在規(guī)定日期前向承包商提供進口許可證等。

FIDIC條款第41條未對工程師下達開工令的時間作明確規(guī)定,承包商應在適當?shù)貢r候主動與業(yè)主、工程師商議下達開工令。因為工程師開工令的延誤可能根本改變承包商的單價結構如遇到過高的通貨膨漲率,在冬季或雨季施工等。

FIDIC條款第42條規(guī)定,當工程師按第41條下達開工令時,業(yè)主有義務按承包商的施工計劃或根據(jù)承包商合理的建議將施工所屬的占地權授予承包商,如果承包商的開工或施工由于業(yè)主未授予這種占地權而受到延誤,那么承包商可索賠工期及費用。實例11:某工程由于預付款遲付87天,承包商就此提出索賠,工程師認可了87天的索賠工期及相關費用。然而由于這87天的延遲,使工程施工正好面臨材料短缺,且處于一個雨季中,承包商因此又停工了3個月。承包商又提出了3個月的工期及停工費用索賠(按規(guī)定在合同期內(nèi),雨季、材料短缺為不可抗力,不能索賠費用),承包商的理由為:(1)由于

預付款的遲付轉移了承包商的風險期,如果預付款沒有遲付,承包商可在原合同期內(nèi)完工,避免材料短缺的情況發(fā)生;(2)原合同期內(nèi),承包商將承擔三個雨季的風險,由于預付款遲付的原因,使承包商經(jīng)歷了4個雨季..風險期發(fā)生了轉移,故多出的這個雨季是由業(yè)主的行為造成的。因此雨季、材料短缺不能被視為不可抗力,而應作為業(yè)主違約處理。

索賠目的:(1)因為預付款遲付,造成的工期延誤(包括3個月的停工);(2)工期延誤遇上雨季、材料短缺的費用補償。

合同依據(jù):FIDIC條款第44.1條;FIDIC條款第44.2條。

合同分析:工期索賠不僅是承包商減免延期罰款的重要手段,而且認可索賠工期的程度往往決定了費用索賠的多少。延期的后果可能使承包商有權得到額外支付,如FIDIC條款第6.4條和第42.2條的規(guī)定。按FIDIC條款第44條規(guī)定,就追加或額外工作,反常惡劣氣候條件,非承包商失誤的特殊情況,承包商皆可索賠工期。但是承包商必須在追加或額外工作開始后,或特殊情況發(fā)生的28天內(nèi)將有關工期索賠的詳細資料呈交給工程師,工程師有義務及時地將工期索賠的審議結果告訴承包商與業(yè)主。承包商應該記住,工期索賠是承包商的權力,因此不一定非要等到延期發(fā)生后才索賠工期,特別是當FIDIC條款第47.3條設有工期提前竣工獎時,每當給予一定的延長工期時,應明確規(guī)定新的竣工日期以取代根據(jù)FIDIC條款第43條規(guī)定的竣工日期,索賠工期的重新認可極為重要。另外,業(yè)主如刪減工程(FIDIC條款第51條),工程師無權據(jù)此減少承包商的索賠工期或原合同工期,因為FIDIC條款第44條僅限于承包商索賠工期的權力。對同時發(fā)生的,不同特殊情況的工期索賠,工程師或許只考慮它們的綜合影響。但根據(jù)此FIDIC條款,工程師無權由此而減少承包商的索賠工期(如水泥、鋼材同時供應不足,而業(yè)主又刪減部分工程,它們之間沒有必然聯(lián)系,并不能因此將索賠工期抵消)。工期索賠潛在的理由很多,除追加額外工作、反常惡劣氣候條件、合同的有關規(guī)定之外、非承包商失誤的特殊情況等,還有材料短缺、罷工、閉廠、其它承包商的干擾等。承包商還應認識到,工期索賠的認可并不意味著承包商就能索賠費用(如不可抗力的工期索賠就不行),工期索賠主要取決于關鍵線路上工序受到的干擾或延誤,承包商的網(wǎng)絡圖計劃對工期索賠極為重要。工期索賠的認可可使承包商據(jù)此提出更多的與此相關的工期索賠及費用索賠,如停工、延期加快進度、風險期轉移等,承包商應在適當?shù)臅r候,提出適當?shù)墓て谝蟆嵗?2:在某工程的施工過程中,承包商提出了工期索賠,工程師認可了承包商的工期索賠,并按合同條件第46條要求承包商加快進度。以后根據(jù)工程師的審議結果,承包商的實際完工較承包商的合法延長工期提前了3個月,承包商提出了加快進度費用索賠(如星期天加班,延長工作小時,追加設備費等費用)。

索賠目的:業(yè)主要求加快進度造成的費用補償。

合同依據(jù):FIDIC條款第46.1條。

合同分析:承包商有權按施工計劃在合同期內(nèi)或按修改后的施工計劃在延長合同期內(nèi)完工。此案例的延長工期是得到工程師的簽字認可的。因此,承包商沒有義務接受工程師按業(yè)主任何提前完工的要求,除非承包商與業(yè)主就加快進度的費用補償達成一致意見(合同補遺)。另外,在合同期內(nèi),還可能存在如下特殊情況:承包商施工受到延誤,并提出了

工期及費用索賠,由于種種原因,工程師暫時未認可承包商的索賠,而是要求承包商加快進度。但是工程師對索賠最終審議結果表明,承包商的實際完工日期比索賠延期重新訂的合同期提前了,承包商由此而提出了加快進度索賠,雖然工程師常常以各種理由加以拒絕,如當時的索賠資料不充分、不齊備等,但是業(yè)主往往都非常通融,因為按時或提前完工

給業(yè)主帶來的收益比支付合理的加快進度費用或追加工期并支付延期費用要大多得。同時,承包商應記住“索賠工期是自己的權力,并不一定要面臨罰款時或需要時才索賠工期”。索賠加快進度的費用一般是通過比較施工計劃考慮諸如加班、追加設備等因素進行計算。實例13:某公路工程由于工程施工質量不高,在養(yǎng)護期內(nèi),出現(xiàn)大量非承包商失誤造成的缺陷,承包商提出缺陷修補應作為額外工作———變更令(FIDIC條款第49.3條)進行處理,原來承包商的BOQ單價(工程量清單價)不適用這種分散、零星的變更令工作(BOQ點工價太低)。因此,要求按FIDIC條款第52條索賠以成本加管理費計價。承包商的索賠得到了認可。

索賠目的:補償修補缺陷的費用(包括管理費)。

合同依據(jù):FIDIC條款第49.3條。

合同分析:養(yǎng)護期又名缺陷責任期,起算為工程師按FIDIC條款第48條簽發(fā)竣工證書之日,合同附錄將給出養(yǎng)護期的具體天數(shù)(一般為一年),在此期間內(nèi)或在養(yǎng)護期截止后的14天內(nèi),承包商必須完成竣工時遺留的未完工程,并按工程師的指令修補缺陷等。如果缺陷等不是由承包商造成的,那么業(yè)主將承擔由此而產(chǎn)生的費用。在引用FIDIC條款第49.3條時,承包商應注意如下幾點:

(1)正常磨損是承包商的除外責任;

(2)工程師無權延長養(yǎng)護期;

(3)工程師無權在養(yǎng)護期內(nèi)下變更令或要求承包商做追加工作,因為工程已竣工,而變更令的前提是為完工所必須的(FIDIC條款第51條的規(guī)定);

(4)非承包商失誤造成的修補工作的計價是以額外工作———變更令的形式進行的(FIDIC條款第44.3條規(guī)定)因此承包商可按FIDIC條款第52條要求以點工或成本加管理費形式計價,承包商還應注意,FIDIC條款第48條規(guī)定的竣工之日起,保護永久工程的責任應由業(yè)主承擔(FIDIC條款第22條),因為工程已移交給業(yè)主了。而令人費解的是FIDIC條款第49.2條又要求在養(yǎng)護期截止時,工程必須符合竣工時的要求(正常磨損除外),這很容易使工程師誤認為承包商負責所有的養(yǎng)護———保護工作(如清除雜草、清理邊局等),而工程量清單一般不會列項讓承包商得到這些工作的付款。因此,承包商切忌將業(yè)主在FIDIC條款第20條下保護永久工程的責任作為自己的養(yǎng)護責任(特別是質量要求不高的工程)。因為承包商的養(yǎng)護責任僅包括未完工程、缺陷修補及合同專門規(guī)定的養(yǎng)護責任(如有時)。實例14:某公路工程,業(yè)主要求承包商修建原合同范圍外的一條新路,承包商在原合同單價的基礎上提高40%報出新單價,工程師提出原合同工程質量清單有適合的單價并提議按FIDIC條款第52條以原合同單價計價。承包商指出新增加的這條路不屬于FIDIC條款第52條的變更令,因此與第52條沒有任何聯(lián)系,并表示業(yè)主如拒絕新單價,承包商將無法修建這條路。最后,承包商的新單價得到了完全認可。

索賠目的:對新增的一條路進行重新定價。

合同依據(jù):FIDIC條款第51.1條;FIDIC條款第51.2條。

合同分析:在合同期內(nèi),工程師有權對工程做出變更,這種變更可包括增減工程量,刪減工程,改變工程性質、質量,額外工作等,承包商有義務執(zhí)行工程師以書面或口頭形式下達的變更令。但變更令有一個前提,即只能在原合同范圍內(nèi)變更,或只能下達為完工或完成原合同意圖所需的變更令,工程師無權在養(yǎng)護期內(nèi)下達變更令,亦無權下達任何超越此

前提的變更令(這種指令所涉及的工作被稱為超合同范圍工作)對這種超合同范圍的工作,承包商可拒絕或可通過與業(yè)主談判,就有關條件如工期、費用等達成一致意見后才接受,承包工程有時還可能出現(xiàn)如下情況:工程師下達了大量屬于工程師權力范圍內(nèi)的變更令,但是這種變更令的綜合效果使完成的工程與原合同意圖出入太大,那么這種完成的工程亦構成了超合同范圍工程,承包商可通過決策索賠,與業(yè)主談判解決一切有關的費用爭執(zhí)。例如:原合同為維修,大量的變更令的結果使工程性質變成重修,那么在決算時,承包商可與業(yè)主談判,用與原合同單價完全沒有聯(lián)系的單價來重新計算整個工程的價值。對于合同范圍內(nèi)的工作變更,如果合理時,使用工程量表中的費率和價格,如不合理時,則應以工程量表中的費率和價格為基礎確定新的費率和價格。如果是超合同范圍的變更,則應對費率和價格進行重新估價。實例15:某一工程基層修補面積超出工程量清單數(shù)量的50%,承包商提出了工期及費用索賠如下:(1)基層修補在施工計劃的關鍵線路上,增加基層修補的數(shù)量延長了合同施工工期,故應延長工期;(2)由于基層工期延長,延長了總工期,而路面、邊溝等項目的數(shù)量未與延長工期同步增長,造成工作效率降低,因此應索賠減低效率造成的額外費用;(3)由于工程延長,使承包商承受了更高的通貨膨脹,所以應索賠額外的通貨膨漲費用;(4)基層修補的原合同價低于正常單價,由于其數(shù)量超過工程量清單數(shù)量,其超出部分數(shù)量改變了原合同總價的平恒(不平恒單價、平恒總價),使單價變得不合理,承包商要求用合理單價,計價超出部分的工程量。承包商的以上索賠得到較為滿意的解決。

索賠目的:(1)因為增加了額外工作造成工期延長;(2)增加了額外工作使承包商的費用增加(包括工作效率降低和通貨膨漲影響造成的費用損失)。

合同依據(jù):FIDIC條款第44.1條;FIDIC條款第52.1條。

合同分析:承包商由于變更而提出的索賠是承包工程最常見的索賠之一,其主要原因是承包工程不可避免地出現(xiàn)一些不同程度的變更。FIDIC條款第52.1條規(guī)定,如工程量清單對追加、額外或刪減的工程列有適合的單價,那么這種追加,額外或刪減工程將以原合同清單單價計價。這種單價的審議方法僅適用于那些在工程性質方面與原合同工程相同

或近似,且沒有工期延長因素的追加、額外或刪減工程。如果追加、額外工程的性質與原合同工程有不同之處,或有可能延長工期,那么承包商可提出單價變更及費用索賠。

a)單價變更,有些工程師在審理單價變更索賠時認為承包商的變更單價應與原合同單價相似,或應基于相同的單價水平,承包商可以拒絕接受這種觀點。因為變更令是業(yè)主的風險,在對待業(yè)主的風險時,承包商沒有義務受制自己在單價方面的風險。再者,尋求新單價的原因是原合同單價不適合,因此新單價的確定就不應與這種不適合的單價聯(lián)系在一起。承包商在提出新單價時,最好基于實際費用因素,單價一般有如下幾個費用組成:(1)人工費;(2)機具費;(3)材料費;(4)現(xiàn)場管理費、總部管理費及利潤。有些工程師較常以直接費的一個百分數(shù)作為承包商的管理費及利潤,但是這種方法的流動性較大,故如能實際計算的管理費最好據(jù)實呈報。如:工程保險費、分包商的費用等。新單價的計算在很大程度上是基于一些理論上的假設為定額,這種理論上的假設有時不能反映實施開始后可能出現(xiàn)的因素,如特殊的臨時工程,工序打亂,效率降低,加班,特殊風險或增加機具、人員及對其它工序的干擾等因素。因此承包商在提出索賠意向時最好加上“?及一切由此產(chǎn)生的額外費用?”的話,在這些因素實際發(fā)生時,承包商應據(jù)實提出索賠。如下單價變更的程序可供參考:

(1)選定與原工程較大程度上相同的主要項目,確定某單價;

(2)再確定主要項目的附屬項目的單價;

b)費用索賠,如果變更對承包商的工期有影響,承包商應提出工期索賠,隨著工期索賠的認可,承包商又可提出相關的費用索賠,如前期管理費、利潤損失、效率降低、風險期轉移(如合同延期至冬季、雨季及其它承包商的風險)及對其它工序的干擾等,因此承包商應做好一切有關上述的記錄。

FIDIC條款第52.2條規(guī)定如果追加額外工程的實施或刪減工程使其它合同單價變得不合理或不適用,那么承包商亦可提出索賠,這種索賠的理由很多。如房屋基礎的變更將總工期延長,上層結構的施工要遇到更高的通貨膨漲率,并造成到場的其它設備閑置;路基的變更造成露面、邊溝工序的效率降低。另外,承包商去投標時,有權在工程量清單項目下自己分配工程的費用(不平衡費用分配或刪減高單價項目數(shù)量,增加低單價項目的數(shù)量)皆可能改變承包商投標時的概念,使單價本身變得不合理,承包商在這種情況下,亦可提出單價變更索賠(在合同條件第二部分一般要規(guī)定,在實際工程量較工程量清單數(shù)量超出或低于多少百分比時,承包商可索賠單價變更)。

FIDIC條款第52.3條對合同總價變更限定了百分比(在合同條件第二部分,一般規(guī)定為15%),承包商可對以前提出來的索賠(如延期索賠,風險期轉移索賠,單價索賠)的工程數(shù)量增減及調(diào)差中的費用因素進行綜合和合理地驗算,驗算的內(nèi)容包括現(xiàn)場、總部管理費的超收或不足。FIDIC條款第56條:在承包工程的施工過程中,大多數(shù)情況下是承包商自己計量工程量,然后交工程師審查認可,但是應該認識到,在FIDIC條款下,工程計量的義務在工程師,而承包商只是協(xié)助工程師計量工程。實例16:某工程在履行合同期間,當?shù)卣疄榇驌裘涝谑薪灰讓嵭胸泿殴苤?主要通過當?shù)刎泿畔鄬τ诿涝H值),結果使承包商遭受了更高的通貨膨漲,承包商按合同條件第70條法律變更提出索賠并得到了認可。

索賠目的:因為法律的變更使承包商招致通貨膨漲的損失。

合同依據(jù):FIDIC條款第70.2條。

合同分析:FIDIC條款第66條規(guī)定:如果戰(zhàn)爭或出現(xiàn)合同各方均無法控制的局面或由于法律的禁止使工程或部分工程無法進行,那么就應解除合同各方就工程或部分工程所承擔的合同義務,在這種情況下承包商可按FIDIC條款第52條刪減工程及FIDIC條款第65.8條合同終止索賠費用。另外,承包商應注意,工程是否能實施或是否有能力實施是承包商在投標時就應考慮的風險,在實施過程中,承包商如發(fā)現(xiàn)工程無法實施或自己無力實施,則一切后果皆由承包商自己承擔,而且業(yè)主還可能向承包商提出反索賠(參考FIDIC條款第63條和第65條)。由于“終止”在英國的習慣法法系下沒有明確定義,FIDIC條款在最近出版的標準合同條件中(如FIDIC電力、機械、現(xiàn)場安裝工程標準合同條件

1987年第三版)就已將“終止”改為“不可抗力”。在這種情況下對此條的適用法律為法國的大陸法系,“不可抗力”的內(nèi)容與FIDIC條款第65.5條的特殊風險一致,在此不作詳細介紹。

根據(jù)FIDIC條款第67條規(guī)定:如果承包商與工程師、業(yè)主發(fā)生爭執(zhí),承包商可訴諸仲裁或法律,以對暗示的義務、風險、違約、等做出裁決,裁決的內(nèi)容可包括合同已有的規(guī)定。因為合同的規(guī)定如與適用法律(FIDIC條款第51.(b)條)相悖,那么這種規(guī)定將沒有合同約束力。承包商應記住,最好協(xié)商解決一切與業(yè)主的爭執(zhí),仲裁或法律手段只能是最后的選擇,它可能使雙方遭受更大的經(jīng)濟損失。因此承包商在作決定時要全面分析,權衡利弊得失。業(yè)主的行為如構成FIDIC條款第69.1條或合同條件第二部分此條定義的違約,那么承包商除可按FIDIC條款第65.8條規(guī)定的項目索賠外,還可索賠一切由此而遭受的損失如利潤損失等。在當今的承包業(yè)中幾乎沒有一個合同不對施工費用的漲跌做出有關的調(diào)價規(guī)定,尤其是在通貨膨漲和貨幣兌換率不穩(wěn)定的時期。調(diào)價的方式有很多,如遞增公式及直接費調(diào)差(人工、材料等),合同條件第二部分就此將具體規(guī)定調(diào)價的方式。承包商應記住,除合同規(guī)定的索賠及FIDIC條款第70.1

規(guī)定的調(diào)價外,一切其它費用的漲跌是承包商的風險,在投標截止前30天之后,施工所在國如出現(xiàn)法律、法規(guī)或地方法律變更或頒布新的法律、法規(guī)或地方法律,而使承包商的費用發(fā)生變化,那么應對承包商的合同價做出相應的調(diào)整。因此承包商應熟悉施工所在國投標前的法律、法規(guī)、地方法律,一旦發(fā)生變更或頒布新的法律等,使承包商遭受損失,就應主動提出損失索賠。以上案例分析中,基本上涉及到了FIDIC條款中有利于承包商索賠的條款。并在案例合同分析中,將有關FIDIC條款中的主要條款目錄列出,并未將所有相關條款列出,作為一種介紹也未將各合同條件中第二部分的相關條款列出。在具體的索賠中,承包商應盡可能將相關條款都列出,其中也包括每一具體工程合同條件中的第二部分的條款。公路項目的合同條款2003范本與FIDIC條款有共同之處，希望這篇文章能有所借鑒。精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔FIDIC合同條件在國際承包工程中的應用(3)

自1986年起我開始在海外的世界銀行貸款項目中接觸并使用FIDIC合同條件(以下稱FIDIC)，一直至今?？梢哉f，在國際承包工程第一線的具體運作中，嘗到過不少酸、甜、苦、辣，這里實際上是向大家談談自己的一些膚淺體會。我不是搞學術研究的，因此不準備談理論性的東西，只是結合實際情況，講講如何在項目上應用FIDIC，希望能與大家探討。

必須承認，F(xiàn)IDIC的條款講起來十分枯燥無味，有時甚至可能感到很深奧。如果初次接觸，更會覺得無從下手。即便我在海外項目的對外交往中曾經(jīng)天天使用過FIDIC，但有時拿起來專讀它的條款，如果不聯(lián)系實際情況和出現(xiàn)的具體問題，也常覺得沒有太大意思?，F(xiàn)在世界上使用范圍較廣的除FIDIC外，還有ICE合同條件（以下稱ICE）。

實際上，F(xiàn)IDIC是從ICE演變來的，香港主要是用ICE的變形。要想在國際上搞承包工程，包括在國內(nèi)搞世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等外資貸款項目，這兩種合同條件都必須了解。值得一提的是FIDIC是較厚的一本書，不可能全部背下來，但如果要想運用自如，就應該盡量把其中的關鍵性條款記下來。我并非主張對每個字都死記硬背，不過有關的主要概念、條款相互間的關系，怎樣實際應用等，心理必須十分明白，因為在項目實施的過程中，幾乎每天都要用到。

先談談FIDIC的大致情況。FIDIC是國際咨詢工程師協(xié)會，有人稱FIDIC是國際承包工程的"圣經(jīng)"?？梢哉f，F(xiàn)IDIC是集工業(yè)發(fā)達國家土木建筑業(yè)上百年的經(jīng)驗，把工程技術、法律、經(jīng)濟和管理等有機結合起來的一個合同條件。

FIDIC的總部設在瑞士洛桑。如果大家想索取FIDIC的有關資料，可向以下地址聯(lián)系：

FIDICSecretariatSwitzerlandP.O.BOX86Telex:454698FIDICHCH1000LausanneFax:+4121653543212ChaillyTel:+41216535003

國際承包工程行業(yè)涉及到的FIDIC，主要是土木工程方面的，封皮是紅色的，海外通常稱作紅皮FIDIC。還有黃色封皮的，是機電工程方面的，常稱黃皮FIDIC；再有就是白色封皮的，是設計咨詢方面的，也叫白皮FIDIC。搞承包項目一般用到的都是紅色封皮的FIDIC，是土建工程的；但是搞機電設備供貨，使用信用證付款方式的，一般用的都是黃皮FIDIC，交鑰匙項目通常不采用紅皮FIDIC，而是參考黃皮FIDIC做些變通。

例如我在海外參與過的一個亞洲開發(fā)銀行貨款的輸電線項目，用的就是黃皮FIDIC，因為這個項目供貨成分大，若土建部分比重大，就要用紅皮的了。紅皮FIDIC的特點是土建部門為單價合同，通過驗工計價的方式來支付工程款。而黃皮FIDIC的付款方式大部分是用信用證方式，黃皮FIDIC的預付款比例較大。按國際慣例，紅皮FIDIC條款規(guī)定，預付款的最大極限為15%，一般都在15%以下。而黃皮FIDIC規(guī)定，材料到貨驗收后，承包商可以拿到80%左右的貨款。我下面所談的都是紅皮FIDIC。

這里我附帶想特別提一下：使用FIDIC，最好要懂得英文。FIDIC語言都是英文的，這在FIDIC第5．1款中很明確。不會英文就很難通過翻譯去搞這項工作，有很多東西同樣一個詞，英文和中文翻來翻去意思就變了，另外對于許多專業(yè)詞匯，靠字典是得不到真諦的，甚至偏離可能會很大。所以，要想用好FIDIC，最理想的人是學技術的又懂英文，同時也應懂一些法律知識，因為FIDIC本身就是一本施工法。FIDIC里面涉及到許多英文的法律用語，相當講究用詞的正確與嚴謹，來不得半點含糊，這些只有在實際運用中注意掌握。

FIDIC有兩個版本，一個是1977年的第三版，一個是1988年的第四版。到目前為止，除學習、討論、研究領域用的是1988年版外，在海外承包工程中真正實際用的仍是1977年版的，我還沒有見過在具體項目上用1988年版的。但現(xiàn)在國內(nèi)很多人寫書時是使用1988年版，估計這些人是搞學術研究的，不是真正在第一線具體工作的，可能是在按常理推斷新版的東西應該比舊版要好。1988年版和1977年版的差別主要在仲裁上，還有些文字和條款順序上的修改。另外，1988年版將索賠條款列得更詳細，專門列出53款，把索賠過程寫得一清二楚。如果你沒做過索賠工作，只要懂英文，就可以照著這個程序去索賠，它告訴你幾天之內(nèi)必須要做什么，幾天這內(nèi)你又該去做什么，對初入這個領域的人來說，1988年版還是有幫助的。而1977年版里只是在第52款的第5分項談到索賠，并且是很短的一段，還是作為變更令的一部分內(nèi)容列出來的。

自1988年FIDIC第四版發(fā)行至今時間也不算短了，但我所見到的項目招標文件里沒有一份是用1988年版的，為什么呢？其中一個主要原因就是仲裁條件不一樣：1988年版的仲裁條款強調(diào)友好解決，而1977年版則強調(diào)仲裁要很明確的時間概念。如果項目在實施過程中發(fā)生爭端，這對承包商就相當有利。盡管1988年版的第67款在談仲裁時是出于很好的理念和期望，但真正操作起來可能離開現(xiàn)實有一段距離。1977年版很簡單，你給咨詢工程師了出仲裁通知書，90天內(nèi)他必須給出一個仲裁判斷，這叫準仲裁。如果你對此不滿，馬上就可以提出打國際仲裁。

而1988年版，是雙方中任何一方在發(fā)出準仲裁通知書之后84天，盡管對咨詢工程師的書面決定不滿意，也不能直接打國際仲裁，而是承包商還必須再給業(yè)主發(fā)函，表示希望通過友好協(xié)商解決問題，并且要至少再等56天。如果真的到了打仲裁的時候，一定是大家已商談了很長時間，矛盾激化到無法通過友好協(xié)商解決問題的程度了。作為承包商如果還要等140天或更長的時間才能解決問題，而這140天對承包商來說已經(jīng)是很大的風險了，會造成不小的經(jīng)濟負擔。按照FIDIC的第67款規(guī)定，仲裁期間承包商也不能停工，如果停工視為你違約，就要按第63款進行處理，這對承包商是很不利的。因此，我認為1977年版對承包商更實際些。另一個原因，我想就是負責編制標書的咨詢工作師受到慣力的作用，他已經(jīng)習慣和熟悉了1977年版的條款，編寫文件時就自然用1977年版，因此到現(xiàn)在為止，所有咨詢工程師發(fā)出的合同都是用1977年版?？梢哉f，這在客觀上對承包商并不是一件壞事。

FIDIC的最大特點是：程序公開、公平競爭、機會均等，這是它的合理部分，對任何人都沒有偏見，至少出發(fā)點是這樣。從理論上講，F(xiàn)IDIC對承包商、對業(yè)主、對咨詢工程師都是平等的，誰也不能凌駕于誰之上。因此，作為承包商應盡量選用FIDIC，這樣才能更好地保護自己的經(jīng)濟利益及合法權利。但是，F(xiàn)IDIC又堅持要形成買方市場，主張在"買"（業(yè)主）"賣"（承包商）雙方的交往中，利用經(jīng)濟的約束手段，維系對買方的有利條件。因此，從某種意