中國光大銀行深圳分行與創(chuàng)智信息科技股份有限公司借款保證合同糾紛

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔中國光大銀行深圳分行與創(chuàng)智信息科技股份有限公司借款保證合同糾紛目錄：1、中國光大銀行深圳分行與創(chuàng)智信息科技股份有限公司借款保證合同糾紛2、有限公司天津分行、河北寶碩股份有限公司借款擔保合同糾紛案中國光大銀行深圳分行與創(chuàng)智信息科技股份有限公司借款保證合同糾紛上訴案上訴人（原審原告）：中國光大銀行深圳分行。負責(zé)人：吳富林，該行行長。委托代理人：尹谷生，廣東君言律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：創(chuàng)智信息科技股份有限公司。法定代表人：湯勇，該公司董事長。委托代理人：曾子軒，北京市天馳律師事務(wù)所律師。委托代理人：楊曉明，北京市天馳律師事務(wù)所律師。原審被告：深圳智信投資有限公司。法定代表人：湯勇，該公司董事長。委托代理人：郭京玉，北京市天馳律師事務(wù)所律師。原審被告：湖南創(chuàng)智集團有限公司。法定代表人：黃迎日，該公司董事長。委托代理人：徐中起，該公司法律顧問。一、原審查明案件事實2005年9月30日，中國光大銀行深圳分行（以下簡稱光大銀行）與深圳智信投資有限公司（以下簡稱智信公司）簽訂一份編號為JK38910509039的《借款合同》，約定：光大銀行向智信公司提供18500萬元人民幣貸款；貸款用途為借新還舊；借款期限為2005年9月30日至2006年7月30日；借款年利率為5．58％；創(chuàng)智信息科技股份有限公司（以下簡稱創(chuàng)智股份）與湖南創(chuàng)智集團有限公司（以下簡稱創(chuàng)智集團）對貸款提供連帶責(zé)任保證擔保。此外，該合同還約定如果發(fā)生借款人未按期支付利息、借款人或擔保人在借款合同項下或擔保合同項下作出的陳述、保證和承諾不真實，借款人或擔保在其為一方的其他合同項下違約，借款人或擔保人經(jīng)營、財務(wù)狀況嚴重惡化等情況，則構(gòu)成借款人違約，光大銀行有權(quán)宣布所有已發(fā)放的貸款立即到期，收回貸款本金、利息或其他應(yīng)付款項，宣布實施或?qū)崿F(xiàn)有關(guān)貸款的任何擔保項下的權(quán)利。同日，光大銀行分別與創(chuàng)智股份、創(chuàng)智集團簽訂兩份編號為BZ38910509039的保證合同，約定保證人為智信公司借款提供連帶責(zé)任保證，在保證合同中均約定了被擔保的主債權(quán)為借新還舊貸款，保證期間為債務(wù)履行期屆滿之日起2年。光大銀行與創(chuàng)智股份簽訂的保證合同上加蓋了創(chuàng)智股份公章，并有創(chuàng)智股份法定代表人丁亮的簽名。同日，智信公司向光大銀行出具了金額為18500萬元的借款借據(jù)。貸款發(fā)放后，光大銀行將款項劃扣清償智信公司以前所欠光大銀行款項。截至光大銀行向法院提起訴訟之日止，智信公司只向光大銀行支付利息1395550．57元，尚欠利息1132606．59元。由于智信公司未按照借款合同約定按期結(jié)付利息，而且光大銀行認為作為保證人的創(chuàng)智股份與創(chuàng)智集團存在巨額對外債務(wù)和擔保，并已經(jīng)有債權(quán)人對他們提起訴訟，且采取了財產(chǎn)保全措施，影響貸款安全，光大銀行遂向廣東高院提起訴訟。一審另查明，2004年7月20日、8月27日和8月30日，光大銀行與智信公司簽訂了金額分別為5000萬元、5000萬元、1億元的三份《借款合同》，三份借款合同約定的借款期限均為1年。智信公司分別于2004年7月20日、8月27日、8月30日向光大銀行出具的金額為5000萬元、5000萬元和1億元的三份借款借據(jù)。光大銀行將2005年9月30日與智信公司簽訂的《借款合同》項下的貸款發(fā)放給智信公司后，將該款項劃扣清償智信公司在上述三份借款合同項下債務(wù)。目前，智信公司在以上三個合同項下的債務(wù)已經(jīng)結(jié)清。根據(jù)創(chuàng)智股份披露的信息，截至2005年6月30日，創(chuàng)智集團與湖南創(chuàng)智實業(yè)有限公司（以下簡稱湖南創(chuàng)智）分別為創(chuàng)智股份第一和第四大股東，創(chuàng)智集團公司為湖南創(chuàng)智的控股股東。湖南創(chuàng)智持有智信公司80％出資。創(chuàng)智股份2005年6月29日公開披露的《公司章程》第一百一十九條之第一款第（八）項規(guī)定，董事會在股東大會的授權(quán)范圍內(nèi)，決定本公司的風(fēng)險投資、資產(chǎn)抵押及其他擔保事項。2006年2月28日，深圳證券交易所發(fā)布深證上[2006]第13號件——《關(guān)于對創(chuàng)智股份公司及相關(guān)人員予以公開譴責(zé)的決定》，對創(chuàng)智股份及相關(guān)人員未履行相應(yīng)審批程序，也未即時履行臨時報告信息披露義務(wù)，對外提供包括本案擔保在內(nèi)的擔保行為進行譴責(zé)。創(chuàng)智股份也于2005年12月6日公開披露了本案擔保情況。根據(jù)借款合同和保證的規(guī)定，光大銀行宣布對智信公司的貸款提前到期，起訴至法院，請求法院判令：（1）智信公司償還借款18500萬元及其相應(yīng)的利息、罰息（按借款合同規(guī)定計算，暫計算至起訴日，請求計算至清償日）；（2）創(chuàng)智股份和創(chuàng)智集團對智信公司的借款承擔連帶償還責(zé)任；（3）智信公司、創(chuàng)智股份和創(chuàng)智集團承擔全部訴訟費用以及追索債權(quán)所支付的全部費用。二、原審判決要旨原審法院認為。（1）借款合同效力及責(zé)任承擔問題。從本案借款合同簽訂和履行情況看，借款人應(yīng)認定為智信公司。光大銀行與智信公司簽訂的借款合同，內(nèi)容沒有違反國家法律和行政法規(guī)禁止性規(guī)定，依法應(yīng)確認有效。光大銀行與智信公司簽訂借款合同后，將款項劃到智信公司賬戶，依照雙方合同約定用于清償智信公司以前所欠的債務(wù)，對此，智信公司也出具借款借據(jù)予以確認，光大銀行履行了本案借款合同的放款義務(wù)。智信公司在收到款項后，只支付利息1395550．57元，計至光大銀行向法院提起訴訟之日止尚欠利息1132606．59元沒有支付，智信公司行為已經(jīng)構(gòu)成違約。且一審開庭時智信公司明確表示其已經(jīng)停止經(jīng)營，沒有能力償還光大銀行債務(wù)，借款合同約定的合同解除條件已經(jīng)成就，因此，光大銀行可以解除本案借款合同，要求智信公司提前償還借款本息。（2）創(chuàng)智集團的擔保責(zé)任問題。創(chuàng)智集團與光大銀行簽訂保證合同，沒有違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，且創(chuàng)智集團在訴訟中并未對保證合同效力提出異議，故該保證合同依法應(yīng)確認有效。在智信公司沒有清償光大銀行債務(wù)時，創(chuàng)智集團應(yīng)對智信公司債務(wù)承擔連帶清償責(zé)任。光大銀行對借款人智信公司資信的審查行為并不影響合同效力。創(chuàng)智集團作為智信公司母公司的控股股東，明知智信公司的資信狀況，自愿為智信公司借款提供擔保，理應(yīng)對智信公司不能償還債務(wù)的風(fēng)險承擔責(zé)任。（3）創(chuàng)智股份的擔保責(zé)任問題。根據(jù)創(chuàng)智股份向社會公開披露的公司章程規(guī)定，董事會在股東大會授權(quán)范圍內(nèi)決定公司的資產(chǎn)抵押及其他擔保事項。在該公司章程中，并沒有規(guī)定董事長有權(quán)代表公司決定對外提供擔保。根據(jù)當時施行的《中華人民共和國公司法》第一百二十三條及《中華人民共和國法人登記管理條例實施細則》第二十五條的規(guī)定，董事、經(jīng)理應(yīng)當遵守公司章程，公司法定代表人應(yīng)當根據(jù)章程行使職權(quán)。因此，董事長超出公司章程的授權(quán)擅自以企業(yè)名義進行活動為越權(quán)行為。創(chuàng)智股份法定代表人丁亮與光大銀行簽訂的保證合同，并無證據(jù)表明經(jīng)過公司董事會決議，且創(chuàng)智股份在對外公開披露信息中公開披露了該擔保行為未經(jīng)董事會討論通過，深圳證券交易所對此進行了公開譴責(zé)。因此，創(chuàng)智股份法定代表人丁亮在本案中代表公司所簽訂擔保合同行為超越了職權(quán)，并非創(chuàng)智股份的真實意思表示。關(guān)于本案創(chuàng)智股份與光大銀行簽訂的保證合同效力問題?！吨腥A人民共和國民法通則》第四十三條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責(zé)任?！边@一法條明確了法定代表人和其他工作人員履行職務(wù)，代表企業(yè)對外開展經(jīng)營活動產(chǎn)生的民事責(zé)任由企業(yè)法人承擔。1999年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》第五十條規(guī)定“法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”，2000年9月29日通過實施的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第十一條也同樣明確規(guī)定了“法人或者其他組織的代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！币罁?jù)反向解釋原則，這一法條也明確了企業(yè)法人的法定代表人超越權(quán)限而訂立合同，如相對人知道或者應(yīng)當知道的，雙方訂立的合同不能認定有效。故光大銀行是否知道創(chuàng)智股份法定代表人丁亮簽訂本案擔保合同超越職權(quán)是確定本案合同效力的關(guān)鍵。根據(jù)中國證券監(jiān)督管理委員會2000年6月6日發(fā)布的證監(jiān)公司字[2000]61號《關(guān)于上市公司為他人提供擔保有關(guān)問題的通知》第二條規(guī)定了“上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或個人債務(wù)提供擔保”，第五條規(guī)定了“上市公司為他人提供擔保必須經(jīng)董事會或股東大會批準”。中國證券監(jiān)督管理委員會、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會聯(lián)合發(fā)布的證監(jiān)發(fā)[2003]56號《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》第二條第二款第（一）項規(guī)定了“上市公司不得為控股股東及本公司持股50％以下的其他關(guān)聯(lián)方、任何非法人單位或個人提供擔?！保诙l第二款第（三）項規(guī)定了“上市公司對外擔保應(yīng)當取得董事會全體成員三分之二以上簽署同意，或者經(jīng)股東大會批準”。中國證券監(jiān)督管理委員會和國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會的上述規(guī)定是向社會公布的規(guī)范上市公司經(jīng)營行為的部門規(guī)章。光大銀行作為金融機構(gòu)應(yīng)當知道上述部門規(guī)章關(guān)于上市公司對外提供擔保的規(guī)定，在簽訂擔保合同時應(yīng)審查合同簽訂人是否獲得合法授權(quán)，該擔保合同是否經(jīng)過創(chuàng)智股份董事會或股東大會決議。從本案擔保合同簽訂過程看，創(chuàng)智股份法定代表人丁亮在簽訂擔保合同時并沒有提交董事會或股東大會決議等授權(quán)文件，應(yīng)認定光大銀行應(yīng)當知道丁亮簽訂擔保合同行為超越權(quán)限。光大銀行應(yīng)當知道丁亮超越權(quán)限而與之簽訂擔保合同，所訂立的擔保合同依法應(yīng)認定無效。對于擔保合同無效，光大銀行應(yīng)承擔一定過錯責(zé)任。丁亮為創(chuàng)智股份聘任的法定代表人。丁亮不履行對公司的忠誠義務(wù)，對外實施損害公司利益行為時，創(chuàng)智股份公司未能及時發(fā)現(xiàn)和制止損害結(jié)果的發(fā)生，負有用人不當、管理不善的過錯責(zé)任。創(chuàng)智股份應(yīng)對擔保合同無效導(dǎo)致光大銀行信賴利益損失承擔賠償責(zé)任。由于光大銀行對擔保合同無效也負有審查不嚴的過錯責(zé)任，創(chuàng)智股份承擔賠償責(zé)任的范圍為智信公司不能清償債務(wù)部分的50％。原審法院依照《中華人民共和國合同法》第五十條、第九十三條第二款、九十四條第（二）項、第九十七條，《中華人民共和國擔保法》第六條、第十八條第一款、第二十一條，《中華人民共和國公司法》第一百二十三條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第十一條，參照《中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于上市公司為他人提供擔保有關(guān)問題的通知》第二條、第五條以及《中國證券監(jiān)督管理委員會、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》第二條第二款第（一）、（三）項之規(guī)定，判決：一、解除光大銀行與智信公司于2005年9月30日簽訂的《借款合同》。智信公司自判決生效之日起10日內(nèi)向光大銀行償還借款18500萬元并支付利息（自2005年9月30日起至判決確定的清償日止，合同期內(nèi)利息按照合同約定利率計算，合同期外利息依照合同約定的罰息利率計算，智信公司已經(jīng)支付利息1395550．57元在應(yīng)付利息中扣除）。二、創(chuàng)智集團對智信公司上述第一判項債務(wù)承擔連帶清償責(zé)任。創(chuàng)智集團代償后，有權(quán)就代償?shù)臄?shù)額向智信公司追償。三、光大銀行與創(chuàng)智股份于2005年9月30日簽訂的《保證合同》無效。創(chuàng)智股份對智信公司在上述第一判項的債務(wù)不能履行部分承擔50％的賠償責(zé)任。創(chuàng)智股份承擔賠償責(zé)任后，有權(quán)就賠償?shù)臄?shù)額向智信公司追償。一審案件受理費940673．03元，訴訟保全費925520元，合共1866193．03元，由智信公司負擔933096．515元，創(chuàng)智集團負擔559857．909元。創(chuàng)智股份負擔373238．606元。三、當事人上訴與答辯情況光大銀行不服廣東省高級人民法院上述民事判決，向本院提起上訴，請求撤銷一審判決第三項，改判上訴人與被上訴人創(chuàng)智股份簽訂的保證合同有效，被上訴人創(chuàng)智股份對原審被告智信公司的全部債務(wù)向上訴人承擔連帶保證責(zé)任。其理由是：第一，上訴人找到了被上訴人創(chuàng)智股份關(guān)于借款擔保的董事會決議，可以證明被上訴人的保證是根據(jù)其董事會決議授權(quán)提供，并非其董事長丁亮的越權(quán)行為。第二，即使被上訴人沒有提供董事會決議，其保證合同也屬于合法有效的合同，不能以未經(jīng)董事會決議為由認定被上訴人保證無效。理由為：（1）依據(jù)保證合同簽訂時的法律、法規(guī)，保證合同的簽訂和生效并不要求保證人必須經(jīng)過董事會或股東會決議。原審判決以中國證監(jiān)會的兩個部門規(guī)章為依據(jù)認定保證合同無效屬于適用法律錯誤。（2）原審判決以被上訴人董事長丁亮簽訂保證合同未經(jīng)董事會決議為由認定為丁亮的越權(quán)行為沒有依據(jù)。即使丁亮簽訂保證合同未經(jīng)董事會決議授權(quán)，創(chuàng)智股份加蓋公司公章的行為應(yīng)當視為該公司通過合理的審批程序批準了保證合同，因此不能認定為丁亮的越權(quán)行為。第三，即使保證合同無效，上訴人也沒有任何過錯，其過錯責(zé)任全部在被上訴人，被上訴人應(yīng)承擔全部的連帶賠償責(zé)任，原審判決只承擔50％的連帶賠償責(zé)任是錯誤的。創(chuàng)智股份答辯稱：第一，上訴人二審提交的證據(jù)——董事會決議，已經(jīng)超過了證據(jù)提交的期限，而且對該份董事會決議的真實性不予認可。第二，被上訴人與上訴人簽訂的擔保合同無效。該對外擔保合同的簽署，是公司高管、董事龍白浪利用個人職務(wù)之便，私自挪用公司的公章和法定代表人名章，簽署了該合同，是個人行為，不是公司法人行為，創(chuàng)智股份從未就此擔保事項召開過股東會和董事會，未作出相關(guān)的董事會決議，深圳證券交易所的譴責(zé)報告證明擔保確實屬于違規(guī)擔保，未履行必須的法定審批程序。本案是關(guān)聯(lián)交易，且本案主合同是以新還舊，創(chuàng)智股份在舊貸中根本就不是保證人，在新貸中對此完全不知情，上訴人對于合同的無效，具有明顯的過錯行為。依據(jù)擔保合同第六章第六條，第七章第二條、第五條約定，以及公司章程對董事會及董事職權(quán)的規(guī)定及中國證監(jiān)會的部門規(guī)章等相關(guān)法律規(guī)定，本案擔保合同無效。創(chuàng)智股份在擔保合同無效的情況下，不應(yīng)當承擔民事賠償責(zé)任。原審被告智信公司稱：第一，光大銀行提交的董事會決議不應(yīng)予以采納。光大銀行發(fā)放貸款的時候應(yīng)該審查創(chuàng)智股份的董事會決議。如果創(chuàng)智股份提交了董事會決議，光大銀行對此應(yīng)當知曉并妥善保存，不存在客觀不能保存的情形。第二，從筆跡看，創(chuàng)智股份的這份董事會決議董事簽字不真實，涉嫌偽造。第三，一審判決并未直接以證監(jiān)會兩個通知為依據(jù)認定保證合同無效，光大銀行系故意混淆概念。原審被告創(chuàng)智集團稱：創(chuàng)智股份董事會決議沒有證據(jù)效力。上訴人要求撤銷一審判決第三項，改判光大銀行與創(chuàng)智股份之間的保證合同有效的上訴請求既違反法律規(guī)定，也無事實依據(jù)。四、二審查明事實一審?fù)徑Y(jié)束后，上訴人光大銀行發(fā)現(xiàn)了創(chuàng)智股份同意擔保的董事會決議，二審期間，提交給法院。該董事會決議載明：“經(jīng)研究決定，同意為深圳市智信投資有限公司在中國光大銀行深圳分行營業(yè)部申請的流動資金人民幣貳億元貸款提供擔?！?，董事會決議上有丁亮、黃家建、龍白浪、林惠春、宋煥章、張介福、利光裕等7位董事的簽名，時間為2005年9月12日，并加蓋創(chuàng)智股份的公章。董事會決議附有“創(chuàng)智科技董事簽名模板”復(fù)印件，載有創(chuàng)智股份11位董事姓名印刷體與手寫簽名，加蓋了創(chuàng)智股份的公章。在董事會決議與簽名模板上都以小字簽注：“公章與預(yù)留公章一致，曾艷，06．9．30”。創(chuàng)智股份對該份董事會決議的真實性提出異議，并舉出六份證據(jù)對此提出抗辯。第一份證據(jù)為“創(chuàng)智信息科技股份有限公司董事簽名模板”復(fù)印件，上面加蓋創(chuàng)智股份董事會章。第二份至第五份證據(jù)分別為創(chuàng)智股份董事宋煥章、利光裕、陳永紅、吳曉佳、林惠春等5人出具的說明。其中，宋煥章、利光裕、林惠春3人簽名的聲明內(nèi)容相同，均載明：“本人對于創(chuàng)智信息科技股份有限公司為深圳市智信投資有限公司向中國光大銀行深圳分行貸款1．85億元（借款合同編號為：JK38910509039）提供擔保事宜（保證合同編號為：BZ38910509039—1）不知情，公司未就上述擔保事項開過董事會，沒有作出過‘董事會決議’，本人沒有在相關(guān)‘董事會決議’上簽過字，也未授權(quán)其他任何人簽字。特此說明”。署名陳永紅和吳曉佳的聲明內(nèi)容相同，均載明：“在違規(guī)擔保問題披露以前，對于創(chuàng)智信息科技股份有限公司（000787）為深圳市智信投資有限公司1．85億元（借款合同編號為：JK38910509039）貸款擔保（保證合同編號為：BZ38910509039—1）等12筆違規(guī)擔保，本人不知道有這些事情，也不知道公司是否就上述違規(guī)擔保事項開過董事會，是否作出過董事會決議。本人沒有被通知參加過相關(guān)的任何會議，沒有被知會過任何情況。本人沒有在相關(guān)文件上簽過字，也未授權(quán)其他人簽字。特此聲明”。在光大銀行提交的創(chuàng)智股份同意擔保的董事會決議上，有作出聲明的五位董事中宋煥章、利光裕、林惠春3位董事的簽名。光大銀行認為證人沒有出庭作證，因此不認可這5份董事聲明的真實性。原審判決查明的其他事實，二審予以認定。五、二審判決要旨本案二審的焦點是光大銀行與創(chuàng)智股份之間的保證合同效力問題。本案中借款及擔保合同簽訂于2005年9月30日，起訴時間為2006年1月13日，依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（一）》（法釋[2006]3號）第一條規(guī)定，應(yīng)適用2004年8月28日生效的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱原公司法），在舊法沒有明確規(guī)定的情況下，可以參照適用2005修訂、2006年1月1日生效的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱新公司法）。原公司法中并未要求公司對外提供擔保必須經(jīng)董事會或股東代表大會決議。證監(jiān)會2000年6月6日發(fā)布的證監(jiān)公司字[2000]61號《關(guān)于上市公司為他人提供擔保有關(guān)問題的通知》第五條規(guī)定了“上市公司為他人提供擔保必須經(jīng)董事會或股東大會批準”。證監(jiān)會、國資委聯(lián)合發(fā)布的證監(jiān)發(fā)[2003]56號《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》第二條第二款第（一）項規(guī)定了“上市公司不得為控股股東及本公司持股50％以下的其他關(guān)聯(lián)方、任何非法人單位或個人提供擔?！保诙l第二款第（三）項規(guī)定了“上市公司對外擔保應(yīng)當取得董事會全體成員三分之二以上簽署同意，或者經(jīng)股東大會批準”。證監(jiān)會和國資委的上述規(guī)定是向社會公布的規(guī)范上市公司經(jīng)營行為的部門規(guī)章，對作為上市公司的創(chuàng)智股份具有約束力。因此，雖然原公司法中對公司擔保能力未作明確規(guī)定，創(chuàng)智股份對外擔保在程序上也應(yīng)當經(jīng)董事會或股東大會批準。至于到底需要股東大會還是董事會的批準，則屬于公司自治的范疇。創(chuàng)智股份2005年6月29日向社會公布的章程中第一百一十九條規(guī)定：“董事會行使下列職權(quán)：……（八）在股東大會授權(quán)范圍內(nèi)，決定本公司的風(fēng)險投資、資產(chǎn)抵押及其他擔保事項?！倍鲁痰谒氖龡l股東大會的職權(quán)中，并無關(guān)于擔保問題的規(guī)定?？梢哉J定創(chuàng)智股份選擇由董事會決定擔保事項。因此，根據(jù)上述部門規(guī)章以及創(chuàng)智股份的公司章程之規(guī)定，本案中創(chuàng)智股份作出擔保意思決定，需經(jīng)董事會決議。本案二審期間，光大銀行向法庭提交了創(chuàng)智股份董事會同意擔保的決議。創(chuàng)智股份對該份董事會決議提交的反駁證據(jù)，證明的主要內(nèi)容是作出聲明的董事個人沒有簽署過該份董事會決議。根據(jù)創(chuàng)智股份與光大銀行簽訂的《保證合同》第六條約定：“保證人應(yīng)確保債權(quán)人收到以下文件：……4．保證人的董事會或有權(quán)決定本保證事宜的其他保證人內(nèi)部機構(gòu)同意保證人按照本合同提供保證擔保的文件”，創(chuàng)智股份應(yīng)當提交給光大銀行同意擔保的董事會決議，現(xiàn)光大銀行提交出一份創(chuàng)智股份同意擔保的董事會決議，且該董事會決議上加蓋了創(chuàng)智股份的公章，在沒有相反證據(jù)證明這份決議是光大銀行自行偽造的情況下，可以認定該決議是為簽訂擔保合同的目的，以創(chuàng)智股份的名義提交給光大銀行的。對于該份董事會決議，光大銀行僅負有形式審查的義務(wù)，即只要審查董事會決議的形式要件是否符合法律規(guī)定，銀行即盡到了合理的注意義務(wù)。董事會決議記載的是出席會議的董事依職權(quán)作出的特定意思表示，其形式要件只需出席會議的董事簽名即可。該份董事會決議上有丁亮等7位董事簽名，符合董事會決議形式要件的要求，并加蓋了創(chuàng)智股份的印章。決議上的簽名是否為董事親筆所簽，則屬于實質(zhì)審查的范疇，光大銀行對此并無法定義務(wù)。創(chuàng)智股份公開披露本案擔保未經(jīng)董事會決議及深圳證券交易所出具譴責(zé)報告的時間都在擔保合同簽訂之后，不能證明光大銀行在簽訂擔保合同時明知該董事會決議存在瑕疵。在創(chuàng)智股份沒有證據(jù)證明光大銀行存在惡意的情況下，應(yīng)當認定光大銀行對該份董事會決議已履行了合理審查的義務(wù)。創(chuàng)智股份與光大銀行簽訂保證合同為智信公司借款提供連帶責(zé)任保證，該保證合同形式完備，內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，依法應(yīng)確認有效。當智信公司沒有清償光大銀行債務(wù)時，創(chuàng)智股份應(yīng)對智信公司債務(wù)承擔連帶清償責(zé)任。光大銀行請求改判創(chuàng)智股份對智信公司承擔連帶清償責(zé)任的上訴請求應(yīng)予支持。創(chuàng)智股份承擔連帶清償責(zé)任后，有權(quán)就代償?shù)臄?shù)額向智信公司追償。綜上，依照《中華人民共和國擔保法》第十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第（三）項，《訴訟費用交納辦法》第四十條之規(guī)定，判決如下：一、維持廣東省高級人民法院[2006]粵高法民二初字第2號民事判決主文第一項、第二項。二、變更廣東省高級人民法院[2006]粵高法民二初字第2號民事判決主文第三項為：創(chuàng)智信息科技股份有限公司對{公司0}上述第一判項債務(wù)承擔連帶清償責(zé)任。創(chuàng)智信息科技股份有限公司代償后，有權(quán)就代償?shù)臄?shù)額向{公司0}追償。本案一審案件受理費940673．03元，訴訟保全費925520元，共計1866193．03元，由{公司0}、{公司3}、創(chuàng)智信息科技股份有限公司各負擔622064．343元。二審案件受理費940673．03元，由上訴人中國光大銀行深圳分行和被上訴人創(chuàng)智信息科技股份有限公司各承擔470336．515元。六、對事實和法律適用的分析本案反映出的焦點問題是在新公司法頒布生效之前，公司對外簽訂擔保合同，是否必須經(jīng)過董事會或者股東會、股東大會決議。市場經(jīng)濟中，公司為他人提供擔保是一種較為常見的經(jīng)營行為，但擔保行為對公司財產(chǎn)狀況影響甚大。在我國，公司往往將擔保行為與公司常規(guī)經(jīng)營行為不加區(qū)分，公司董事、經(jīng)理等高管人員隨意對外出具擔保的現(xiàn)象，遠甚于市場經(jīng)濟和公司治理更為完善的發(fā)達國家和地區(qū)，嚴重威脅到公司資本的安全，損害了公司股東以及其他債權(quán)人的利益。而在新公司法出臺之前，我國的公司法和擔保法對公司擔保能力幾乎沒有規(guī)定。擔保法第七條規(guī)定，只要有代為償還能力的法人、其他組織或者公民都可以作保證人。當時生效的公司法也僅在第六十條第三款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔?！?，且該款在內(nèi)容和表述上都具有的模糊和不確定性，引起了實踐中的重大爭議，一直延續(xù)到新公司法出臺。中國證券監(jiān)督管理委員會于2000年6月6日發(fā)布證監(jiān)公司字[2000]61號《關(guān)于上市公司為他人提供擔保有關(guān)問題的通知》第二條要求“上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個人債務(wù)提供擔保”，第五條規(guī)定：“上市公司為他人提供擔保必須經(jīng)董事會或股東大會批準。董事會應(yīng)當比照公司章程有關(guān)董事會投資權(quán)限的規(guī)定，行使對外擔保權(quán)。超過公司章程規(guī)定權(quán)限的，董事會應(yīng)當提出預(yù)案，并報股東大會批準”。但是在公司法、擔保法等法律沒有作出上述規(guī)定的前提下，這一通知的法律依據(jù)受到廣泛質(zhì)疑。本案即屬此背景之下的案件。雖然本案起訴時間為2006年1月13日，但是爭議的擔保合同簽訂于2005年9月30日，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（一）》第一條規(guī)定：“公司法實施后，人民法院尚未審結(jié)的和新受理的民事案件，其民事行為或事件發(fā)生在公司法實施以前的，適用當時的法律法規(guī)和司法解釋?！钡诙l規(guī)定：“因公司法實施前有關(guān)民事行為或者事件發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，如當時的法律法規(guī)和司法解釋沒有明確規(guī)定時，可參照適用公司法的有關(guān)規(guī)定。”因此，本案應(yīng)適用原公司法，在其沒有明確規(guī)定的情況下，可以參照適用新公司法。（一）本案中擔保合同有效必須經(jīng)過董事會決議雖然當時生效的原公司法、擔保法對公司擔保能力問題沒有明確規(guī)定，但是本案中擔保合同有效，應(yīng)當經(jīng)董事會決議。根據(jù)證監(jiān)會、國資委發(fā)布證監(jiān)公司字[2000]61號《關(guān)于上市公司為他人提供擔保有關(guān)問題的通知》第五條規(guī)定了“上市公司為他人提供擔保必須經(jīng)董事會或股東大會批準”；證監(jiān)會、國資委聯(lián)合發(fā)布的證監(jiān)發(fā)[2003]56號《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》第二條第二款第（三）項規(guī)定了“上市公司對外擔保應(yīng)當取得董事會全體成員三分之二以上簽署同意，或者經(jīng)股東大會批準”。證監(jiān)會和國資委的上述規(guī)定是向社會公布的規(guī)范上市公司經(jīng)營行為的部門規(guī)章，對作為上市公司的創(chuàng)智股份具有約束力。創(chuàng)智股份對外擔保在程序上應(yīng)當經(jīng)董事會或股東大會批準。至于到底需要股東大會還是董事會的批準，則屬于公司自治的范疇。創(chuàng)智股份2005年6月29日向社會公布的章程中第一百一十九條規(guī)定：“董事會行使下列職權(quán)：……（八）在股東大會授權(quán)范圍內(nèi)，決定本公司的風(fēng)險投資、資產(chǎn)抵押及其他擔保事項?！倍鲁痰谒氖龡l股東大會的職權(quán)中，并無關(guān)于擔保問題的規(guī)定?？梢哉J定創(chuàng)智股份選擇由董事會決定擔保事項。因此，根據(jù)上述部門規(guī)章以及創(chuàng)智股份的公司章程之規(guī)定，本案中創(chuàng)智股份作出擔保意思決定，需經(jīng)董事會決議。如果未經(jīng)董事會決議則該擔保行為屬于越權(quán)行為。公司的行為能力只能通過法定代表人來實現(xiàn)，法定代表人按照公司的意思，以公司的名義所為的法律行為，就是公司本身所為的法律行為，由此發(fā)生的權(quán)利、義務(wù)，就是公司享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)。而對越權(quán)行為是否對公司具有拘束力的問題，現(xiàn)今法律發(fā)展趨勢是廢除越權(quán)行為一律無效的規(guī)定，公司對內(nèi)可以追究有過錯的行為人的責(zé)任，但對外仍應(yīng)對善意第三人承擔民事責(zé)任，但是對于非善意第三人，公司則不必承擔責(zé)任，越權(quán)行為應(yīng)無效。我國法律也采取同樣的立場?！吨腥A人民共和國合同法》第五十條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越職權(quán)的以外，該代表行為有效”；《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：“法人或者其他組織的代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越職權(quán)的以外，該代表行為有效”，無不體現(xiàn)了這一原則。如果本案爭議的保證合同的簽訂屬于法定代表人越權(quán)行為，則創(chuàng)智股份是否應(yīng)對光大銀行承擔保證責(zé)任就取決于光大銀行是否是善意第三人。證監(jiān)會與國資委發(fā)布的部門規(guī)章作為法律規(guī)范性文件，具有公開宣示的效力，而銀行等金融機構(gòu)，比一般的債權(quán)人應(yīng)負有更高的注意義務(wù)，部門規(guī)章中對上市公司對外擔保能力的特殊限制，銀行等金融機構(gòu)應(yīng)該知曉。一般而言，公司章程約束的是公司本身、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員，即約束的是公司內(nèi)部人員，而對債權(quán)人等公司外部人員沒有約束力。即使公司章程都需要經(jīng)過法定機關(guān)登記，也不能推定交易對方知道或者應(yīng)當知道該章程內(nèi)容。但是上市公司不同于一般公司，其公司章程不但需要工商登記備案，而且是面向社會公開的，比非上市公司的章程明顯具有公示性。因此，上市公司向金融機構(gòu)提供擔保，如果未經(jīng)董事會或者股東大會的決議，一般應(yīng)認為金融機構(gòu)應(yīng)該知道這屬于越權(quán)行為。況且本案爭議的保證合同中雙方也約定，創(chuàng)智公司保證提交給光大銀行一份創(chuàng)智股份的公司章程，這也說明光大銀行也知道其應(yīng)當知曉創(chuàng)智股份公司章程的內(nèi)容。當然，在公司法、擔保法等法律沒有作出規(guī)定的情況下，證監(jiān)會、國資委等發(fā)布的部門規(guī)章中直接限制上市公司擔保能力的規(guī)定，其法律依據(jù)會受到質(zhì)疑，一度在實踐中產(chǎn)生了爭議。當然，隨著新公司法頒布后，這一爭議問題已經(jīng)休止了。新公司法第十六條第一款在修改原公司法的基礎(chǔ)上明確規(guī)定了：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！闭酱_立了所有公司對外提供擔保都應(yīng)經(jīng)董事會或者股東會、股東大會決議。本案一審中光大銀行未能舉證證明其審查過創(chuàng)智股份同意擔保的董事會決議，因而一審判決認定光大銀行疏于審查，應(yīng)當知道創(chuàng)智股份法定代表人簽訂擔保合同為越權(quán)行為。光大銀行并非善意第三人，因此，該越權(quán)行為所簽訂的合同對創(chuàng)智股份不具有約束力。雖然當時施行的原公司法及擔保法中對公司的擔保能力幾乎沒有限制性規(guī)定。但依據(jù)民法通則、合同法及最高人民法院司法解釋相應(yīng)條款的反向解釋，企業(yè)法人的法定代表人超越權(quán)限而訂立合同，如相對人知道或者應(yīng)當知道的，雙方訂立的合同不能認定有效。如果光大銀行與創(chuàng)智股份簽訂擔保合同的時候沒有審查創(chuàng)智股份的董事會決議，則光大銀行行為當時明知或應(yīng)當知道創(chuàng)智股份法定代表人越權(quán)。而光大銀行明知或應(yīng)當知道創(chuàng)智股份簽訂的擔保合同只有公章和法定代表人的簽章是不夠的，還必須負有董事會決議，該合同的形式要件才完備，則其因疏于審查而對擔保合同無效有過錯。（二）光大銀行簽訂保證合同時是否為善意第三人本案二審中光大銀行提交一份創(chuàng)智股份同意為智信公司擔保的董事會決議，而創(chuàng)智股份對該份董事會決議的真實性提出異議，并舉出7份證人證言。這里涉及債權(quán)人對董事會決議的審查義務(wù)問題，即本案中光大銀行對該份創(chuàng)智股份董事會決議負有形式審查義務(wù)還是實質(zhì)審查義務(wù)。銀行工作人員不是筆跡鑒定專家，銀行也缺少進行實質(zhì)審查的技術(shù)能力，銀行對決議僅負有形式審查的義務(wù)，即銀行的審查義務(wù)僅限于從表面上審查董事會決議的形式要件是否符合規(guī)定，而對決議實質(zhì)真?zhèn)蝿t無審查義務(wù)，實際上也無審查的能力。因此，只要該份董事會決議符合相應(yīng)的形式要件，光大銀行即適當履行了審查義務(wù)。金融機構(gòu)對公司提供擔保時應(yīng)當注意的事項以及簽訂擔保合同時應(yīng)注意審查的事項一、金融機構(gòu)對公司提供擔保時應(yīng)當注意以下事項:第一、公司對外擔保的決議機構(gòu)，由公司章程自行規(guī)定（意思自治原則）。1、公司法第16條第1款規(guī)定了一般擔保（公司為無投資關(guān)系和實際控制關(guān)系的其他法人、經(jīng)濟組織、個人提供擔保）的決策機構(gòu)為：由董事會或者股東會、股東大會決議。2、公司法第16條第2款規(guī)定了特殊擔保（公司為公司股東或者實際控制人提供擔保）的決策機構(gòu)只能由股東會、股東大會決議。第二、意思自治原則的限制----兩個選擇：公司章程在公司為他人擔保的決策機構(gòu)上，只能在董事會或者股東（大）會兩者之間進行選擇，否則，意思自治將歸于無效，不具有法律約束力。第三、公司章程可對公司對外投資和擔保的限額作出規(guī)定。公司法第16條第1款規(guī)定：公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。第四、利害關(guān)系人表決權(quán)的限制：公司法第16條第2款規(guī)定：前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。公司法第217條第三款規(guī)定：實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。第五、董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保。第六、股東享有撤銷權(quán)。這是本次修改新增的內(nèi)容。依新公司法第22條的規(guī)定，股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以請求人民法院撤銷。第七、上市公司擔保的特別規(guī)定。公司法第122條規(guī)定，上市公司在一年內(nèi)擔保金額超過公司資產(chǎn)總額30%的，應(yīng)當由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。因此，在確定上市公司的內(nèi)部審批權(quán)限和程序時，對這一點也是不應(yīng)忽略的。二、簽訂擔保合同時，金融機構(gòu)應(yīng)注意審查以下事項：（一）注意審查保證人的主體資格1、《擔保法》第七條對保證人資格作了原則性規(guī)定，即“具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或公民，可以作為保證人。”不具備上述能力的不能成為擔保人?！稉７ㄋ痉ń忉尅返谑鍡l其他組織包括：依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)；經(jīng)民政部門核準登記的社會團體；經(jīng)核準登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。2、我國法律對擔保人的主體資格作了限制性的規(guī)定：（1）《擔保法》第八條：“國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準使用外國政府或者國際組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。”（2）《擔保法》第九條：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為擔保人。”（3）《擔保法》第十條：“企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。有法人書面授權(quán)可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。”（4）《民法通則》第58條的有關(guān)規(guī)定，無民事行為能力人提供的保證無效；限制民事行為能力人提供的保證根據(jù)《合同法》第47條之規(guī)定，為效力待定。（二）對具有擔保資格的公司法人，應(yīng)增加審查以下事項1、對公司章程的審查重點在于：第一、審查公司章程關(guān)于公司對外擔保的決策機構(gòu)的規(guī)定。（1）如果章程規(guī)定了決策機構(gòu)，則審查章程規(guī)定的決策機構(gòu)是否符合《公司法》的規(guī)定以及公司章程對公司對外擔?？傤~以及單筆擔保額度做出的限定，這是在審查中應(yīng)注意的首要問題。（2）公司章程規(guī)定的特殊擔保的決策機構(gòu)只能是股東（大）會，不得轉(zhuǎn)授權(quán)；一般擔保的決策機構(gòu)只能是董事會或股東（大）會，也不得轉(zhuǎn)授權(quán)。否則，章程規(guī)定是無效的。（3）如果章程沒有規(guī)定決策機構(gòu)，則一律推定由公司股東（大）會決策，必須要求擔保單位出具股東（大）會決議。第二、審查公司章程中有關(guān)公司股東（大）會、董事會的組成，會議程序等，特別對于股東（大）會、董事會的人數(shù)，表決程序以及決議的有效表決權(quán)比例等等的相關(guān)規(guī)定。2、對股東（大）會或董事會決議進行形式審查（1）向提供一般擔保的公司索取公司章程規(guī)定的擔保決策機構(gòu)關(guān)于同意擔保的決議；向提供特殊擔保的公司索取公司股東會或者股東大會關(guān)于同意擔保的決議。無法辨別是一般擔保還是特殊擔保的，從風(fēng)險防范的角度出發(fā)，應(yīng)由股東（大）會決議通過。（2）審查公司提供的決議在形式上是否完善、合法，如決議上必須要有股東或者董事的簽名（董事會決議需要董事會蓋章），其參會以及同意者人數(shù)應(yīng)當符合法律及章程的規(guī)定等。（3）審查決議所同意擔保的款項是否為對應(yīng)的貸款。否則，一旦公司越權(quán)提供擔保（公司董事會、董事、高級管理人員均可能成為越權(quán)實施人），相對人因未盡到必要注意義務(wù)而存在過失，無法獲得我國合同法第49條規(guī)定的表見代理制度的保護，擔保合同于是無效。（4）審查決議所同意擔保的款項數(shù)額是否超出了公司章程規(guī)定的限額。3、如提供擔保的公司為國有獨資公司的，應(yīng)提供國有資產(chǎn)管理部門同意提供擔保的法律文件。4、擔保公司也屬于公司法規(guī)定的公司，因此，擔保公司的擔保決策機構(gòu)也必須符合公司法的規(guī)定。5、對上市公司的審查除一般性規(guī)定外，新《公司法》第122條對上市公司對外擔保作出專門的要求。因此，銀行作為相對人在接受上市公司提供擔保時，必須向該上市公司索取其資產(chǎn)負債表，或?qū)φ赵摴竟嫉馁Y產(chǎn)總額，進行合理判斷。否則，相對人可能疏于審查而存在重大過失或一般過失，不能得到法律的保護。在新《公司法》下貸款銀行審查上市公司對外擔保還需要注意以下兩個方面的問題：（1）如何準確理解新《公司法》第122條規(guī)定的上市公司在一年內(nèi)的擔保金額不得超過公司總資產(chǎn)的30%。該一年期間如何計算，擔保金額是擔保余額還是合同金額？以何時的資產(chǎn)作為參照，是上一年度的還是最近的半年報還是擔保發(fā)生當時？可以參照新《公司法》出臺后，上海證券交易所2006年5月修訂的《股票上市規(guī)則》第九章“應(yīng)當披露的交易”之“提供擔?！钡囊?guī)定，上述上市公司對外擔保的規(guī)定應(yīng)當按照“連續(xù)十二個月內(nèi)”累計計算一年期間，以“公司最近一期經(jīng)審計”的總資產(chǎn)作為參照。（2）除新《公司法》之外，在上市公司法律監(jiān)管層面上，其對外擔保面臨著國家監(jiān)管機構(gòu)的嚴格限制根據(jù)證監(jiān)會、銀監(jiān)會《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知》規(guī)定，上市公司對股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔保，必須經(jīng)股東大會審批。上述規(guī)定將新公司法下規(guī)定的“股東”和“實際控制人”擴大到“關(guān)聯(lián)方”。上述部門規(guī)章亦應(yīng)引起銀行在審查授信及貸款擔保手續(xù)時的足夠重視。若違反，雖不必然導(dǎo)致合同無效，但可能引起合規(guī)性風(fēng)險導(dǎo)致監(jiān)管機構(gòu)的處罰，并由此可能導(dǎo)致法律風(fēng)險。（三）審查保證合同公章的真?zhèn)魏秃贤炗喨擞袩o合法授權(quán)為防止公司所提供的法律文件存在瑕疵，影響擔保合同的效力，債權(quán)人還應(yīng)對擔保合同蓋具的公司公章是否真實、合同簽訂人有無公司合法授權(quán)，必須進行實質(zhì)審查，否則可能導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔保債權(quán)落空的法律后果。1、要求公司的法定代表人當面簽字并加蓋公司印章；2、如簽約人并非公司的法定代表人的，應(yīng)核實公司的印章是否經(jīng)過公安機關(guān)備案，是否與該公司在工商管理部門留下的印簽一致，簽約人的授權(quán)是否真實，并要求公司法定代表人事后對簽約人的行為予以確認。（四）抵押（質(zhì)押）合同1、應(yīng)審查抵押（質(zhì)押）物是否是法律允許抵押（質(zhì)押）的物品。2、抵押（質(zhì)押）人是否有權(quán)處分抵押（質(zhì)押）物。四、簽訂擔保合同以后，應(yīng)注意的問題（一）保證合同1、保證期間內(nèi)及時向保證人行使權(quán)利。2、與主債務(wù)人協(xié)商變更主合同內(nèi)容時，征得保證人書面同意。（二）抵押合同1、依法及時辦理抵押登記。2、在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護。（三）質(zhì)押合同1、動產(chǎn)質(zhì)押及時辦理動產(chǎn)移交。2、權(quán)利質(zhì)押及時交付權(quán)利憑證，依法需要辦理登記的，及時辦理登記。精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔風(fēng)神輪胎股份有限公司與中信銀行股份有限公司天津分行、河北寶碩股份有限公司借款擔保合同糾紛案

【裁判摘要】

一、《中華人民共和國擔保法》第十四條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同?！鄙鲜鲆?guī)定中的最高額保證，通常是為將來一定期間連續(xù)發(fā)生的債務(wù)提供保證，其中某一筆交易的效力并不影響最高額保證合同的效力，而普通保證則因主合同無效而無效。因此，最高額保證較之普通保證最大的區(qū)別，即在于最高額保證與主債務(wù)的關(guān)系具有更強的獨立性。最高額保證人的責(zé)任是在訂立合同時確立的，通過最高額保證期間和最高限額限定保證責(zé)任，即只要是發(fā)生在最高額保證期間內(nèi)、不超過最高限額的債務(wù)余額，最高額保證人均應(yīng)承擔保證責(zé)任。在最高額保證的情形下，即使主債務(wù)無效，基于主債務(wù)無效而確定的債務(wù)額也要作為最高額保證計算債務(wù)余額的基數(shù)。

二、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第二十三條關(guān)于“最高額保證合同的不特定債權(quán)確定后，保證人應(yīng)當對在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔保證責(zé)任”的規(guī)定，最高額保證范圍為最高額保證期間已經(jīng)發(fā)生的債權(quán)和償還債務(wù)的差額，并非指最高額保證期間已經(jīng)到期的債權(quán)余額。

三、根據(jù)票據(jù)無因性理論，票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系(包括票據(jù)原因關(guān)系)獨立于票據(jù)關(guān)系，票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系(包括票據(jù)原因關(guān)系)的效力不影響票據(jù)關(guān)系的效力。最高人民法院

民事判決書(2007)民二終字第36號

上訴人(原審被告)：風(fēng)神輪胎股份有限公司。

法定代表人：曹朝陽，該公司董事長。

委托代理人：丁燦平，北京市眾鑫律師事務(wù)所律師。

委托代理人：李曉東，北京市眾鑫律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審原告)：中信銀行股份有限公司天津分行。

負責(zé)人：郭黨懷，該行行長。

委托代理人：沈永熙，北京市大成律師事務(wù)所律師。

委托代理人：馮惠廣，該行職員。

原審被告：河北寶碩股份有限公司。

法定代表人：魏垣生，該公司清算組組長。

委托代理人：謝元勛，該公司清算組成員。

上訴人風(fēng)神輪胎股份有限公司(以下簡稱風(fēng)神公司)為與被上訴人中信銀行股份有限公司天津分行(以下簡稱中信銀行)、原審被告河北寶碩股份有限公司(以下簡稱寶碩公司)借款、擔保合同糾紛一案，不服天津市高級人民法院(2006)津高民二初字第0045號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員錢曉晨擔任審判長，代理審判員劉敏、楊征宇參加的合議庭進行了審理。書記員袁紅霞擔任記錄。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

天津市高級人民法院經(jīng)審理查明：一、2005年5月至2005年10月間，中信銀行與寶碩公司之間發(fā)生4筆融資業(yè)務(wù)。每筆業(yè)務(wù)具體的情況如下：1．2005年5月16日，中信銀行與寶碩公司簽署了(2005)銀貸字第HD0062號《人民幣借款合同》，借款金額為人民幣2000萬元，期限自2005年5月16日至2006年5月15日。合同簽訂后，中信銀行依照合同的約定，足額發(fā)放了貸款，但合同到期后，中信銀行多次催要，寶碩公司未履行還款義務(wù)。2．2005年6月7日，中信銀行與寶碩公司簽署了(2005)銀貸字第HD0063號《人民幣借款合同》，貸款金額為人民幣730萬元，期限自2005年6月7日至2006年6月6日。合同簽訂后，中信銀行依照合同的約定，足額發(fā)放了貸款，但合同到期后，中信銀行多次催要，寶碩公司未履行還款義務(wù)。3．2005年10月21日，中信銀行與寶碩公司簽署了(2005)銀貸字第HD0071號《人民幣借款合同》，借款金額為人民幣2170萬元，期限自2005年10月21日至2006年10月20日。合同簽訂后，中信銀行依照合同的約定，足額發(fā)放了借款。寶碩公司未能履行償付利息之義務(wù)。4．2005年10月25日，中信銀行與寶碩公司簽署了(2005)銀承字第HC0413號《銀行承兌匯票承兌協(xié)議》，根據(jù)協(xié)議的約定，中信銀行在收取寶碩公司30％計人民幣900萬元的保證金后，中信銀行即對票號為01053169、01053170、01053171共計金額為3000萬元的銀行承兌匯款予以承兌，票據(jù)期限均為2005年10月25日至2006年4月25日。但在票據(jù)到期后，寶碩公司未按照協(xié)議的約定向中信銀行支付剩余70％的票款計人民幣2100萬元。根據(jù)《銀行承兌匯票承兌協(xié)議》的約定，已形成本金為人民幣2100萬元的逾期貸款。二、2004年6月18日，風(fēng)神公司與寶碩公司簽訂《互保合同》，約定互相為對方的銀行貸款提供信用擔保，擔保數(shù)額為單筆本金不超過人民幣7000萬元整，利息不得超過國家規(guī)定的利息標準，滯納金、罰金不得高于本金的千分之五。擔?？傤~不得高于人民幣2億元整。基于上述的互保合同，中信銀行與風(fēng)神公司于2005年5月簽署了銀保字第HD0062號《最高額保證合同》。風(fēng)神公司向中信銀行承諾，為寶碩公司自2005年5月16日至2006年5月16日期間發(fā)生的最高額度為人民幣7000萬元的授信提供擔保。保證方式為連帶責(zé)任擔保。由于寶碩公司和風(fēng)神公司未能履行還款及擔保責(zé)任，中信銀行于2006年7月11日向風(fēng)神公司郵寄承擔連帶責(zé)任保證通知函，要求風(fēng)神公司對上述債務(wù)承擔連帶保證責(zé)任。寶碩公司仍拒不償還欠款，風(fēng)神公司亦未履行保證責(zé)任，中信銀行遂訴至天津市高級人民法院，請求判令寶碩公司和風(fēng)神公司償付所欠貸款本金7000萬元及相應(yīng)利息。

天津市高級人民法院經(jīng)審理認為：本案雙方爭議的焦點是風(fēng)神公司的保證責(zé)任問題，風(fēng)神公司主張中信銀行明知寶碩公司財務(wù)狀況惡化仍向其發(fā)放巨額貸款，并從中騙取風(fēng)神公司擔保，風(fēng)神公司不應(yīng)承擔擔保責(zé)任。從本案的實際情形分析，現(xiàn)有證據(jù)確實能夠證明，寶碩公司的財務(wù)狀況已經(jīng)嚴重惡化，但風(fēng)神公司并無證據(jù)證明中信銀行明知的事實，現(xiàn)有證據(jù)亦不能證明，中信銀行與寶碩公司惡意串通騙取風(fēng)神公司擔保的事實成立。本案風(fēng)神公司的擔保行為是基于其與寶碩公司之間的互保協(xié)議而為，其意思表示是真實有效的。在保證人不能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人惡意串通騙取保證人擔保的前提下，保證人理應(yīng)按照保證合同的約定履行保證責(zé)任。綜上，風(fēng)神公司此項主張缺乏證據(jù)予以證明，其主張的事實依據(jù)不足，不能成立，該院不予采信。風(fēng)神公司另外主張的本案部分債務(wù)超過最高額擔保合同的決算期的問題，從事實上看，本案所有債務(wù)形成于最高額擔保合同約定的期間之內(nèi)，并未超出擔保合同約定的期間，風(fēng)神公司的主張屬于對最高額保證合同決算期的誤解，其主張不能成立。就風(fēng)神公司主張的本案部分債務(wù)是寶碩公司為其下屬公司貸款，實際借款人及使用人不是寶碩公司，風(fēng)神公司不應(yīng)承擔保證責(zé)任的問題，經(jīng)核實，本案的貸款均已轉(zhuǎn)入寶碩公司賬戶，在轉(zhuǎn)入寶碩公司賬戶后，寶碩公司有權(quán)就相關(guān)款項進行支配使用，就風(fēng)神公司主張的二筆款項轉(zhuǎn)入了寶碩公司下屬的兩個企業(yè)的事實，雖然寶碩公司對此予以證明，但寶碩公司和風(fēng)神公司并不能舉證證明，中信銀行明知寶碩公司為他人貸款。本案的事實是中信銀行與寶碩公司簽訂了借款合同，且款項直接轉(zhuǎn)入了寶碩公司的賬戶，故此，風(fēng)神公司認為寶碩公司不是此兩筆貸款的借款人的主張不是事實，該院不予采信。綜上，從本案基礎(chǔ)事實上分析，本案所涉借款合同、銀行承兌匯票協(xié)議及最高額擔保合同均系當事人之間真實意思之表示且并不違反法律的相關(guān)規(guī)定，合法有效。合同簽訂后，中信銀行依約履行了合同義務(wù)，寶碩公司和風(fēng)神公司理應(yīng)履行還款及擔保責(zé)任，其遲遲不履行的行為已經(jīng)構(gòu)成違約，理應(yīng)向中信銀行承擔違約責(zé)任。該院依照《中華人民共和國民法通則》第一百零八條，《中華人民共和國合同法》第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條，《中華人民共和國擔保法》第十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條之規(guī)定，判決：一、寶碩公司在該判決生效后十日給付中信銀行天津分行本案四份合同項下的本金人民幣7000萬元及到判決給付之日止的相應(yīng)利息及罰息(利率按合同及中國人民銀行的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行)，逾期按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規(guī)定執(zhí)行；二、風(fēng)神公司對上述給付事項在7000萬元的范圍內(nèi)承擔連帶給付責(zé)任。逾期按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規(guī)定執(zhí)行。案件受理費人民幣360010元，財產(chǎn)保全費人民幣350520元由寶碩公司和風(fēng)神公司負擔。

風(fēng)神公司不服上述民事判決，向本院提起上訴稱：根據(jù)風(fēng)神公司已提交一審法院的證據(jù)和該公司一審判決后新取得的證據(jù)，能夠證實寶碩公司惡意掩蓋其早已嚴重惡化的財務(wù)狀況，騙取上訴人為其提供最高額保證擔保，中信銀行明知風(fēng)神公司與寶碩公司所簽《互保合同》之相關(guān)約定及寶碩公司財務(wù)狀況嚴重惡化的事實，與寶碩公司惡意串通，在寶碩公司騙取風(fēng)神公司提供保證擔保的情況下，基于風(fēng)神公司的良好財務(wù)、經(jīng)營狀況和償債能力，嚴重違規(guī)向?qū)毚T公司發(fā)放貸款，導(dǎo)致貸款無法收回，對此，中信銀行和寶碩公司負有完全過錯，風(fēng)神公司依法不應(yīng)承擔連帶保證責(zé)任。一審判決認定的事實錯誤，導(dǎo)致適用法律錯誤，判決結(jié)果顯失公平，依法應(yīng)予改判。一、寶碩公司惡意掩蓋已嚴重惡化的真實財務(wù)狀況，騙取風(fēng)神公司為其提供最高額保證擔保。1．在風(fēng)神公司與中信銀行簽訂《最高額保證合同》之前，寶碩公司的財務(wù)狀況已嚴重惡化。根據(jù)寶碩公司于2006年10月和12月發(fā)布的“河北寶碩股份有限公司重大事項公告”和“河北寶碩股份有限公司對外擔保及重大訴訟的公告”證實，寶碩公司大股東河北寶碩集團有限公司及其附屬企業(yè)非法占用寶碩公司資金初步核查為5．35億元，寶碩公司隱瞞對外擔保16．787億元，因逾期借款、企業(yè)借款及連帶責(zé)任擔保目前被起訴的涉訴標的近9．55億元。這還不包括寶碩公司在歷年年報中公開披露的貸款和擔保數(shù)額。因此，僅從上述材料即可以充分證實，在《最高額保證合同》簽訂之前，寶碩公司財務(wù)狀況已經(jīng)嚴重惡化，無力償還到期債務(wù)，資產(chǎn)負債率遠遠超過80％。2．寶碩公司鑒于已出現(xiàn)資金鏈斷裂的危機，惡意隱瞞真實財務(wù)狀況，騙取風(fēng)神公司為其提供保證擔保。根據(jù)寶碩公司于2004年6月與風(fēng)神公司簽訂的《互保合同》第七條的規(guī)定：在合同一方最近一期資產(chǎn)負債率高于70％時，或其到期債務(wù)高于其凈資產(chǎn)70％，或其面臨的訴訟標的高于其凈資產(chǎn)70％時，或其資產(chǎn)、財務(wù)嚴重惡化還不能履行到期債務(wù)時，合同一方應(yīng)及時告知合同另一方，合同另一方有權(quán)單方解除互保合同，不再提供擔保。因此，根據(jù)《互保合同》中的前述真實意思表示，風(fēng)神公司在知悉寶碩公司財務(wù)狀況嚴重惡化的事實后，斷然不會再與中信銀行簽訂《最高額保證合同》，為寶碩公司提供保證擔保。2005年，寶碩公司的財務(wù)狀況嚴重惡化，資金鏈出現(xiàn)斷裂的危機，已無力償還到期債務(wù)，在此種情況下，寶碩公司以各種手段向風(fēng)神公司掩蓋其真實財務(wù)狀況，騙取風(fēng)神公司為其提供保證擔保，以致風(fēng)神公司與中信銀行于2005年5月簽訂了《最高額保證合同》。2005年年底，寶碩公司資金鏈徹底斷裂，債權(quán)人紛紛起訴，證監(jiān)會等相關(guān)政府部門隨后也相繼介入調(diào)查。此時據(jù)風(fēng)神公司與中信銀行簽訂《最高額保證合同》僅間隔半年時間。風(fēng)神公司在寶碩公司惡意欺騙的情況下，出具《最高額保證合同》，并不是其真實意思表示。一審判決認定風(fēng)神公司的擔保行為是其真實意思表示，是真實有效的，該認定明顯與事實不符。二、中信銀行明知風(fēng)神公司與寶碩公司所簽《互保合同》之相關(guān)約定及寶碩公司財務(wù)狀況嚴重惡化的事實，與寶碩公司惡意串通，在寶碩公司騙保情況下，違規(guī)發(fā)放貸款。1．中信銀行對寶碩公司騙取風(fēng)神公司提供保證擔保的事實是完全知悉的。首先，中信銀行對于寶碩公司財務(wù)嚴重惡化的情形是完全知悉的。現(xiàn)有證據(jù)可以充分證明，寶碩公司的資產(chǎn)狀況早已惡化，根本不具備放貸條件。在本案所涉貸款之前，寶碩公司已經(jīng)是拆東墻補西墻，資金鏈已出現(xiàn)嚴重斷裂危機，其他銀行也陸續(xù)拒絕為寶碩公司繼續(xù)提供貸款。而中信銀行于2004年開始，即一直對寶碩公司從事著上下游保兌倉業(yè)務(wù)，有專人負責(zé)對寶碩公司進行財務(wù)監(jiān)管，對寶碩公司的財務(wù)狀況非常了解，且中信銀行對寶碩公司從事上下游保兌倉業(yè)務(wù)過程中，寶碩公司已出現(xiàn)因資金嚴重短缺無力支付巨額承兌款項的情況。中信銀行也曾于2005年壓縮了寶碩公司一個億的保兌倉業(yè)務(wù)授信額度。但中信銀行在已知寶碩公司財務(wù)狀況惡化的情況下，從2005年5月到10月短短五個月時間內(nèi)連續(xù)對寶碩公司發(fā)放貸款9000多萬元，而距2005年年底寶碩公司資金鏈發(fā)生斷裂，最長一筆不過半年，最短的也僅僅是兩、三個月。由此可見，在本案所涉貸款發(fā)放之前及發(fā)放過程中，中信銀行非常明晰寶碩公司財務(wù)狀況已經(jīng)嚴重惡化的情形，正是基于寶碩公司惡意騙取風(fēng)神公司提供保證擔保，與寶碩公司惡意串通，在明知寶碩公司無力還款的情況下，為了追求貸款利潤，進行了一系列違規(guī)操作，最終導(dǎo)致貸款無法收回。其次，中信銀行在與風(fēng)神公司簽訂《最高額保證合同》之前，已完全明晰風(fēng)神公司與寶碩公司所簽《互保合同》的全部內(nèi)容，并在起訴時向一審法院提交了《互保合同》作為己方證據(jù)，用以證明《最高額保證合同》系基于《互保合同》而簽訂，而《互保合同》中明確約定了風(fēng)神公司有權(quán)解除互保合同的情形，中信銀行在明知寶碩公司財務(wù)惡化已不符合互保條件的情況下，風(fēng)神公司有權(quán)不再提供擔保的情況，違規(guī)發(fā)放貸款。而且，中信銀行與寶碩公司在本案所涉貸款發(fā)放過程中的一系列違規(guī)操作，也充分證實了雙方之間的惡意串通行為。一審判決作出的“無證據(jù)證明被上訴人明知寶碩公司惡意騙保事實”的認定，明顯有悖事實。2．中信銀行與寶碩公司惡意串通，嚴重違規(guī)發(fā)放本案所涉貸款，致使巨額貸款無法收回。根據(jù)風(fēng)神公司一審提交的證據(jù)及一審判決后新取得的證據(jù)顯示，中信銀行與寶碩公司惡意串通，嚴重違規(guī)發(fā)放本案貸款，具體情形如下：(1)本案所涉3100萬元銀行承兌匯票無真實交易背景、3000萬元銀行承兌匯票及2170萬元貸款嚴重違規(guī)。2005年5月19日，中信銀行為寶碩公司開立了3100萬元的銀行承兌匯票，收款人為華孚科技有限公司。但據(jù)工商調(diào)查材料顯示，華孚科技有限公司系河北寶碩集團有限公司出資5100萬元，持股51％的子公司，公司的法定代表人即寶碩公司當時的法定代表人周山，系寶碩公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)，2004年10月14日，公司因未在規(guī)定期限內(nèi)申報2003年度企業(yè)年檢，被北京市工商局吊銷公司營業(yè)執(zhí)照。因此，在2004年被吊銷后，華孚科技有限公司已不具有生產(chǎn)經(jīng)營資格，但是，寶碩公司在明知華孚科技有限公司無經(jīng)營資質(zhì)的情況下惡意申請開立銀行承兌匯票，而中信銀行在寶碩公司沒有任何真實交易背景的情況下，為其開立了總額為3100萬元的銀行承兌匯票，現(xiàn)該筆資金去向不明。

該筆銀行承兌匯票資金流失后，當銀行承兌匯票即將于2005年11月19日到期而寶碩公司又根本無力支付承兌款項的情況下，中信銀行又對寶碩公司貸款2170萬元，以補足3100萬元銀行承兌款不足部分。對于該筆貸款的實際用途，雙方完全知悉，而以貸還貸方式純系雙方惡意操作，嚴重違規(guī)。而據(jù)此要求風(fēng)神公司承擔本不應(yīng)發(fā)生的債務(wù)，直接損害了風(fēng)神公司的合法權(quán)益。在明知寶碩公司無力還貸的情況下，沒隔幾天，即2005年10月25日，中信銀行又為寶碩公司開立了3000萬元銀行承兌匯票，而根據(jù)我國票據(jù)法的規(guī)定，開立銀行承兌匯票，申請人必須具有可靠資金來源且必須具有真實交易背景。因此，中信銀行在已知寶碩公司財務(wù)狀況惡化，無力還款的情形下仍為其開立高額銀行承兌匯票，嚴重違反法律規(guī)定。另，經(jīng)調(diào)查本筆銀行承兌匯票的收款人保定市德利得物流有限公司的工商檔案材料后得知，保定市德利得物流有限公司注冊資金僅為50萬元，由寶碩公司的辦公室主任王海山和證券部部長趙長栓作為股東成立的，現(xiàn)任的法定代表人仍為寶碩公司當時的法定代表人周山。因此，對于注冊資本僅為50萬元、經(jīng)營范圍主要為普通貨物倉儲，且與寶碩股份互為關(guān)聯(lián)的公司，在沒有任何真實交易背景情況下，寶碩股份又一次向其開具高達3000萬元的銀行承兌匯票，加重了風(fēng)神公司的保證責(zé)任。(2)本案所涉2000萬元和730萬元貸款的實際用款人均非寶碩公司。根據(jù)風(fēng)神公司一審提交的證據(jù)證實，(2005)銀貸字第HD0062號《人民幣借款合同》所涉2000萬元實際的借款人和使用人均非債務(wù)人寶碩公司而是其下屬的浙江傳化寶碩塑料管業(yè)有限公司，而(2005)銀貸字第HD0063號《人民幣借款合同》所涉730萬元實際借款人及使用人也不是寶碩公司而是寶碩公司的子公司保定寶碩新型建筑材料有限公司，上述2730萬元實際借款人不是本案的寶碩公司。中信銀行與寶碩公司之間擅自改變貸款的借款人，而風(fēng)神公司擔保的債務(wù)主體是寶碩公司，因此，對于該兩筆貸款，實質(zhì)脫離了風(fēng)神公司《最高額保證合同》中明確的擔保主體，惡意加重了上訴人的保證責(zé)任。三、基于中信銀行明知寶碩公司惡意騙保，雙方惡意串通違規(guī)發(fā)放貸款的事實，風(fēng)神公司的保證責(zé)任依法應(yīng)予免除。如前所述，中信銀行對于寶碩公司的騙保事實是完全知悉的，并在明知寶碩公司財務(wù)狀況嚴重惡化的情況下，與寶碩公司惡意串通，違法違規(guī)發(fā)放本案所涉貸款，導(dǎo)致巨額貸款無法收回。對此，被上訴人中信銀行與寶碩公司應(yīng)負完全責(zé)任。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》第四十條規(guī)定：“主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道欺詐、脅迫事實的，按照擔保法第三十條的規(guī)定處理”，另根據(jù)擔保法第三十條規(guī)定：“有下列情形之一的，保證人不承擔民事責(zé)任：(一)主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；(二)主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的”。因此，風(fēng)神公司基于寶碩公司惡意騙保而違背真實意思表示與中信銀行簽訂的《最高額保證合同》依法應(yīng)認定無效，且對于中信銀行與寶碩公司惡意串通、違法違規(guī)發(fā)放貸款的損失，風(fēng)神公司沒有任何過錯，風(fēng)神公司的保證責(zé)任依法應(yīng)予免除。一審判決認定的事實錯誤，導(dǎo)致適用法律錯誤，依法應(yīng)予改判。另外，一審判決對于超過最高額擔保合同決算期的2170萬元貸款也視為最高額擔保范圍，判令上訴人承擔保證責(zé)任明顯違反法律規(guī)定，應(yīng)當依法改判。請求二審法院：1．撤銷該判決書第二項判決，依法判令風(fēng)神公司不承擔保證責(zé)任；2．風(fēng)神公司不承擔本案訴訟費用。

被上訴人中信銀行答辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，是公正的判決。一、就風(fēng)神公司多次提出的互保合同，依法應(yīng)屬債務(wù)人與保證人的委托合同，與本案無關(guān)。中信銀行既非互保合同的當事人，對于互保合同的履行情況不知，至于互保合同，債務(wù)人是否對保證人進行欺詐，以及過程中的糾紛應(yīng)當是他們雙方另外解決的問題，不屬于本案涉訴范圍。中信銀行作為商業(yè)銀行已經(jīng)盡了法定的審慎義務(wù)，寶碩公司作為上市公司，中信銀行已經(jīng)依法從公開渠道得知了相關(guān)信息，且從風(fēng)神公司一審中提交的2005年的財務(wù)報表來看，所有狀況都非常良好，公開的報表也是經(jīng)過審計向社會公開的結(jié)果，對良好的財務(wù)狀況中信銀行是知道的，而對于財務(wù)狀況惡化只是證監(jiān)會2006年10月才向外界披露的，2005年5月貸款時，對此情況風(fēng)神公司不知曉，中信銀行也不知曉，否則中信銀行不會對他放貸，中信銀行沒有過錯。風(fēng)神公司不能據(jù)互保合同的約定而免除保證責(zé)任。二、風(fēng)神公司作為上市公司，也將這每一筆的擔保經(jīng)過公司董事會的法定程序，決定后每一筆都向社會作了公告，是風(fēng)神公司的真實意思表示，不是在任何人的欺詐脅迫下做出的，是具有相應(yīng)法律效力的。就對方上訴過程中提出的2170萬元貸款是為了償還3100萬元貸款的事實，中信銀行已經(jīng)向一審法院及上訴人提供了相應(yīng)的票據(jù)原件、轉(zhuǎn)賬事實等予以證明；2170萬元的用途，當時并不是用于歸還HC0333號銀行承兌匯票下的保證金，在2005年10月25日，寶碩公司用自己的本票交付了HC0333號銀行承兌匯票下的保證金，這張匯票應(yīng)當是在2005年11月19日到期，寶碩公司是提供用一張本票支付的保證金，隨后銀行才發(fā)生了當天的貸款行為，所以這2170萬元并不是用于風(fēng)神公司所講的HC0333號銀行承兌匯票下的保證金。同時，也說明，在銀行匯票到期時，寶碩公司的資金狀況是相對良好的。至于說實際借款人不是寶碩公司的問題，中信銀行在一審中已經(jīng)提供了相應(yīng)確鑿的證據(jù)，中信銀行已經(jīng)與寶碩公司建立了關(guān)系，錢也是劃給了寶碩公司。所有的債務(wù)均形成于約定的擔保期限內(nèi)，所以對方的主張不能成立。綜上，請求駁回風(fēng)神公司的上訴請求，本案訴訟費用由風(fēng)神公司承擔。

在本院二審期間，上訴人風(fēng)神公司提出下列證據(jù)作為新證據(jù)：一、中信銀行2005年5月19日開立的3100萬元銀行承兌匯票、中國工商銀行存款對賬單、華孚科技有限公司工商登記材料；二、濟寧市城市信用明細賬頁、電匯憑證、貼現(xiàn)憑證、天津市東蓬工貿(mào)有限公司往來戶明細表、轉(zhuǎn)賬票、天津市眾立達科貿(mào)有限公司分戶賬、本票申請書、銀行本票；三、天津華通潤商貿(mào)發(fā)展有限公司工商登記基本情況表、天津市東蓬工貿(mào)有限公司工商登記材料、天津市眾立達科貿(mào)有限公司工商登記材料；四、(2005)銀貸字第HD0071號《人民幣借款合同》、進賬單、轉(zhuǎn)賬支票存根、寶碩公司《往來戶明細表》；五、銀行承兌匯票、農(nóng)業(yè)銀行分戶賬、保定市德利得物流有限公司工商登記材料、寶碩公司《關(guān)于股票交易實行退市風(fēng)險警示特別處理的公告》、寶碩公司《董事會公告》、寶碩公司《第三屆董事會第十次會議決議的公告》；六、天津市高院(2006)津高民二初字第0033號-第0038號民事判決書；七、寶碩公司2005年12月31日的資產(chǎn)負債表、各公司長短期借款匯總、天津市高院(2006)津高民二初字第41號民事判決書；八、寶碩公司2004年度報告資產(chǎn)負債表、2006年度報告資產(chǎn)負債表及賬務(wù)分解式報告、2001-2005年賬外調(diào)整及審計調(diào)整表、賬外憑證匯總余額表。此外，風(fēng)神公司還主張中信銀行在本案一審起訴時，還提供了寶碩公司與風(fēng)神公司之間的《互保協(xié)議》。風(fēng)神公司提交以上證據(jù)用以證明在訂立《互保合同》和《最高額保證合同》時，寶碩公司的財務(wù)狀況已經(jīng)明顯惡化，已經(jīng)達到《互保合同》第七條第5項規(guī)定的解除合同的條件；寶碩公司系騙取了風(fēng)神公司的保證。中信銀行對寶碩公司的財務(wù)狀況完全了解，由于中信銀行同時知道《互保合同》的內(nèi)容，對于寶碩公司騙取風(fēng)神公司保證是完全知悉的；中信銀行為寶碩公司開立的總額為3100萬元、收款人為華孚科技有限公司的四張銀行承兌匯票缺乏真實交易背景；中信銀行為寶碩公司開立的總額為3000萬元、收款人為保定市德利得物流有限公司的銀行承兌匯票缺乏真實交易背景。

對風(fēng)神公司提交的上述八組證據(jù)，被上訴人中信銀行發(fā)表如下質(zhì)證意見：對證據(jù)一的真實性不表示異議，但3100萬銀行承兌匯票與本案無關(guān)，不作為證據(jù)；對證據(jù)二的真實性不表示異議，但2170萬本票的資金來源與本案無關(guān)，不作為證據(jù)；對證據(jù)三、證據(jù)四，上訴人在一審中應(yīng)當提交而未提交，二審不應(yīng)作為新證據(jù)，與本案也無相關(guān)性；證據(jù)五、證據(jù)六，與本案無關(guān)，不作為證據(jù)；證據(jù)七前三頁在一審中已提交，后三頁并不能證明被上訴人明知上訴人財務(wù)狀況，均不能作為證據(jù)；證據(jù)八部分材料不真實，不作為證據(jù)。關(guān)于一審起訴時提交證據(jù)之一的《互保合同》來源，中信公司稱系在起訴前，向?qū)毚T公司索取的，在接受最高額保證時并不知道《互保合同》的相關(guān)內(nèi)容。

二審中被上訴人中信銀行提交下列證據(jù)作為新證據(jù)：寶碩公司與華孚科技有限公司的2份《工礦產(chǎn)品購銷合同》。對被上訴人提交的證據(jù)，上訴人對該證據(jù)真實性有異議，且認為超過舉證期間。

本院對原審法院查明的事實予以確認。此外確認以下事實：1．《互保合同》第七條第5項約定：“合同一方最近一期資產(chǎn)負債率高于70％時，或其到期債務(wù)高于其凈資產(chǎn)70％時，或其面臨的訴訟標的高于其凈資產(chǎn)70％時，或其資產(chǎn)、財務(wù)嚴重惡化不能履行到期債務(wù)時，應(yīng)及時告之(知)合同另一方，合同另一方有權(quán)單方解除本合同?！?．《最高額保證合同》約定風(fēng)神公司為寶碩公司自2005年5月16日至2006年5月16日期間發(fā)生的最高額度為人民幣7000萬元的授信提供擔保，保證方式為連帶責(zé)任擔保；保證期間為寶碩公司“依具體業(yè)務(wù)合同約定的債務(wù)履行期限屆滿之日起兩年。每一具體業(yè)務(wù)合同項下的保證期間單獨計算。”3．2005年寶碩公司往來戶明細表顯示，寶碩公司在2005年10月21日先后有兩筆2170萬元款項入賬，其中一筆為本案HD0071號借款合同項下的2170萬元，另一筆為中國農(nóng)業(yè)銀行天津分行開出的申請人為天津眾立達科貿(mào)有限公司、金額為2170萬元的銀行本票款項。4．中信銀行在原審起訴前取得了寶碩公司與風(fēng)神公司之間簽訂的《互保合同》。

本院認為：本案二審訟爭的焦點是風(fēng)神公司是否應(yīng)當依據(jù)《最高額保證合同》為寶碩公司的債務(wù)向中信銀行承擔連帶保證責(zé)任?？梢詮囊韵氯齻€方面進行分析：

(一)關(guān)于最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》第四十條的適用問題。

上訴人風(fēng)神公司稱：寶碩公司的財務(wù)狀況于2005年已嚴重惡化，寶碩公司以各種手段向上訴人掩蓋其真實財務(wù)狀況，騙取上訴人為其提供保證擔保，以致上訴人與中信銀行于2005年5月簽訂了《最高額保證合同》。上訴人在寶碩公司惡意欺騙的情況下，出具《最高額保證合同》，并不是其真實意思表示，該合同無效。對此，風(fēng)神公司在二審中提交新證據(jù)六：天津市高院(2006)津高民二初字第0033號-第0038號民事判決書，以證明被上訴人中信銀行曾與寶碩公司、天津華通潤商貿(mào)發(fā)展有限公司(以下簡稱華通潤公司)等公司之間發(fā)生過保兌倉業(yè)務(wù)并造成高達1．6億承兌款無法收回，以證明中信銀行與寶碩公司發(fā)生過大量的授信業(yè)務(wù)，中信銀行應(yīng)知寶碩公司財務(wù)狀況惡化；風(fēng)神公司在二審中提交新證據(jù)七：寶碩公司2005年12月31日的資產(chǎn)負債表、各公司長短期借款匯總，以證明被上訴人與寶碩公司或其子公司辦理了三筆總計14285．2萬元的承兌業(yè)務(wù)，而并未顯示在2005年年度合并財務(wù)報表中，因此被上訴人明知寶碩公司提交的貸款當期資產(chǎn)負債表、2005年資產(chǎn)負債表并非其真實情況，中信銀行在寶碩公司財務(wù)狀況已嚴重惡化而仍違規(guī)放貸；風(fēng)神公司在二審中提交新證據(jù)八：寶碩公司2004年年度報告資產(chǎn)負債表、2