論私法上公序良俗條款的基本功能

25/25論私法上公序良俗條款的基本功能易軍中國政法大學副教授一、法律行為與公序良俗條款在私人自治原則之下,當事人得藉法律行為或合同自主地從事交易活動,立法者或裁判者原則上無權置喙此種民事活動的正當性與妥當性,因為“自治法既然強調自治,似乎就不應再滲入公共政策的考量，讓它像一套中性的比賽規(guī)則一樣,沒有政策就是它的政策。這確實是傳統民法從羅馬法以降向來隱藏的一個大前提?！盵1]然而,基于維護公共利益或當事人利益甚或其他正當理由的考量,法律也設置規(guī)范對私人自治予以一定的限制。綜觀世界各國或各地區(qū)民法關于法律行為或合同有效要件的規(guī)定，可以說,這些立法均毫無例外的以一定的表征公共利益(commonｗｅal＆publｉcgoｏdｓ)或社會公德（sｏｃiａlmoraliｔｙ)等內容的范疇對當事人所實施的法律行為加以檢視。只有在不違背這些范疇情況下,才允許法律行為發(fā)生當事人所預期的效果，雖然各國立法對這一范疇的文字表述并非不存在著差異。這是“法律設定契約自由原則的最低門檻,以規(guī)制契約內容符合社會妥當性之要求.”［2］在大陸法系,對這一范疇,德國、瑞士采善良風俗的概念;泰國采公共秩序的概念;而法國、日本以及我國臺灣地區(qū)則采公共秩序與善良風俗的概念。如《德國民法》第1３8條第一款規(guī)定:“違反善良風俗（gｕｔsｉtten)的行為無效.”《日本民法》第91條規(guī)定：“以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為無效.”在英美法系，與大陸法系的公序良俗具有同等意義而被廣泛使用的概念則是公共政策（pｕｂliｃpoliｃy)。如英國學者羅伊德指出，“由于法官吝于承認他們的職權曾受任何公共政策的影響——因為他們的工作在說明‘法律是什么'，而不是‘法律應如何’——于是一位普通人可能會在(英國)習慣法的判例中，驚訝地發(fā)現,法院偶爾采用了‘公共政策’的觀念,或是在（歐陸)民法體系下法官的判決中，看到另一個幾乎相同的用語：公序良俗。"[3]在我國，由《民法通則》第7、第55條以及《合同法》第５２條的規(guī)定可見，我國立法系采納了公共利益的概念.公序良俗、公共政策與公共利益這三個不同表述的概念之間肯定是存在一定差異的,但我更樂意將它們視為僅表述有異而在本質上不存在差異的同一范疇，因為它們都是國家試圖以某種經濟秩序或道德秩序來對當事人的私人自治進行一定程度的控制所采納的手段.而在公共秩序、善良風俗與公序良俗的關系上,從外延的周延性與立法例上被使用的普遍性計，我更樂于使用公共秩序與善良風俗(簡稱為公序良俗)這一表述.在下文,我將各國立法有關法律行為或合同所不得違反的公序良俗的有效要件統稱為公序良俗條款.定義是一種冒險,［4］“民法上的所有定義都是危險的”(omnｉsdｅfiｎiｔｉonｉniureciviｌiperculosaesｔ），［５]不確定概念與概括條款尤甚，因此無論是學理上還是立法上都難以對公序良俗作出精確的界定。不過,為了給后續(xù)的論證提供一個基本的平臺，定義的預設依然是必不可少的，因為“人們并不要求你的定義與他們相同,卻希望能從你的定義中明白你討論的是哪一樁事物，從而免除誤讀和誤會.”［６］一如陳自強先生所言,公共秩序是存在于法律本身的價值體系,善良風俗則是指法律外的倫理秩序，善良風俗所謂的倫理道德,指社會道德而言，善良風俗,是維持人類社會生活所不可或缺的、最低限度的倫理道德標準。［7]在我看來，這一界定不僅周延，而且也可避免出現在其他學者的界定下往往會發(fā)生的使公共秩序與善良風俗之間呈現出“犬牙差乎"之交疊狀的現象,較為可采.將公共秩序理解為“存在于法律本身的價值體系”遠比“國家社會一般利益”為佳；而將善良風俗理解為“法律外的倫理秩序”也更接近立法者的初衷。［8]二、公序良俗條款與整體主義價值觀(方法論)個人與社會的關系是人類文化永遠需要面對和解決的一個長存常新的問題，也是貫穿人類文化的一個永恒的根源性的矛盾.在如何認識和處理個體與群體、個人與社會的關系問題上，存在著個體主義(iｎdivｉdｕaｌiｓｍ）與整體主義（ｈｏlｉｓm）兩種不同的方法論和價值原則。[9］羅素指出，自古以來的哲學家們“可以區(qū)分成為希望加強社會約束的人和希望放松社會約束的人?！保?０]這句話很精辟地指出了人們因立場不同而分屬個人主義或整體主義兩個不同的陣營。借用法國學者迪蒙的概括,重視個體價值、忽視社會總體或使之處于從屬地位的意識形態(tài)為個體主義意識形態(tài)。重視社會總體性的價值、忽視個體人或使之處于從屬地位的意識形態(tài)是整體主義意識形態(tài)。［11］不論是個體主義還是整體主義，都可在不同的意義上使用。“整體主義與個體主義或個人主義既具有方法論的涵義，又具有價值論的意義,分別代表了兩種不同的社會研究方法和價值原則?！保?2]整體主義的價值觀主要是一種以群體為價值本位的思想體系.它認為,在個體與群體、個人與社會的關系上，群體或社會具有無可置疑的優(yōu)先性，群體或社會并不只是保障個體自由和權利的手段或工具,更重要的乃是一種本體的存在,是個人安生立命的基礎。根據波普爾的解釋,集體主義要求個人去促進整體的利益，這整體可為全人類，亦可為一個城邦、部落、種族、階級或任何其他集體組織，其本體論前提是：“部分因整體而存在,但整體并不因其部分而存在……你是為整體而被創(chuàng)生的，但整體并不為你而創(chuàng)生?！保?３]如果說整體主義價值觀強調整體的本體性，那么,整體主義方法論則是一種以整體作為研究的基點，通過群體行動的分析來說明該學科的基本立場與基本內容的方法體系。在馬爾科姆·盧瑟福看來,方法論整體主義具有以下特征:１、社會整體大于其部分之和；２、社會整體顯著地影響和制約其部分的行為和功能;3、個人的行為應該從自成一體并適用于作為整體的社會系統的宏觀或社會的法律、目的或力量演繹而來，從個人在整體當中的地位（或作用)演繹而來。［14］當今世界各國或各地區(qū)的法律之所以大都將公序良俗納入判斷法律行為效力的要素之列，其道理其實并不玄奧.從價值觀的角度來看，公序良俗對私人自治的制約體現了在人的個體性與社會性的雙重屬性中,人的個體性在一定程度上要受制于人的社會性,簡言之，在人與社會的關系中,社會要對人進行制約?！叭耸呛先旱纳鐣游?決不可能離開群體而正常生存”，因此,人不僅是單獨的個人,而且還是一種具有社會責任、履行社會義務的主體。公共秩序與善良風俗正表現了社會對于個人的一種“至高無上"的地位即社會強迫個人遵守構成該社會基礎的一些規(guī)則。[１５]從方法論的角度而言，公序良俗對私人自治的制約體現出了個人主義方法論的一定局限性以及整體主義方法論在私法中的一定程度地運用.曼瑟爾·奧爾森（MａncurOlｓon)指出,在經濟學乃至整個社會科學中，實際存在兩個基本“定律”.所謂第一定律是指:在某種情況下，當個人僅僅考慮其自身利益時，集體的理性結果會自動產生。這種情況下,個體主義的方法是有效的，個人利益的疊加就是全體利益，這就是斯密所言的“看不見的手”。第二定律是指：在某種情況下，不管個人如何精明地追逐個人利益,社會的理性結果不會自動地發(fā)現,此時此刻,只有借助于“引導之手”(aguidinghand）或者是適當的制度安排,才能求得有效的集體結果。［16］在我看來，第一定律體現了個人主義方法論.它反映了個人利益與社會利益、個人目的與社會目的、個人自由與社會秩序之間的契合與和諧。一般來說,對前者的追求往往就可自然引致出后者。如邊沁就明確地指出,“社會是一種虛構的團體,由被認作其成員的個人所組成。那么社會利益又是什么呢？-—它就是組成社會之所有單個成員的利益之總和。"“若是不理解何為個人利益，那么討論共同體利益便毫無意義?！保?7]第二定律則體現了整體主義方法論。它將社會利益、社會秩序等凌駕于個人利益、個人自由之上.考夫曼指出，“秩序為人類的最基本需求,人可以沒有科學醫(yī)藥而活下去，但不能沒有秩序?！盵18]愛爾維修也認為，自愛是人的本性,公共利益是道德原則，為了保持兩者的和諧，一要教育,二要立法。公共利益是人類一切美德的原則,也是一切法律的基礎。［１９］在保障個人利益的基礎上通過對個人利益的一定限制來實現整體利益是必要的,私人自始即不能排斥整體主義價值觀與方法論在私法領域內一定程度的運用。誠如法國學者所言，政治公共秩序，其實質是對個人主義的限制，也就是說，個人為社會群體的組成部分,而對于群體，個人負有不可推卸的義務。［20］這確實是言之成理的.三、公序良俗條款的基本功能我認為,作為整體主義價值觀或者整體主義方法論體現的公序良俗的條款具有如下基本功能:(一）克服規(guī)則模式的僵化一個法律制度在指導私人行為與官方行為時所使用的規(guī)范,在形式上是極為不同的。一如博登海默所言，它們可能“表現為典型的規(guī)則形式，這種形式可以被描述為規(guī)范控制的方式，其特征是它們具有很高程度的精確性、具體性和明確性。它們也可采取原則形式,亦即旨在確保公正執(zhí)行法律的一般準則。這些原則與規(guī)則相比，范圍更廣泛、闡述也更模糊。"這說明法律條文可以呈現為規(guī)則或原則等不同形式。不可否認,任何法律條文主要表現為具有明確邏輯結構的法律規(guī)則,但是,“由于社會變遷過分快速,立法機關也經常藉一般性條款來立法。而且由于法官負有論證其裁判理由的義務,這些因素使得一個純粹的規(guī)則模式不適用于憲法乃至一切法領域。原則層次的衡量是任何的法學工作不可缺少的部分。排除了原則層次，就等于拒絕了正義。"［21］徐國棟教授在闡述民法基本原則的特點時指出,“其貫穿于這個法律的始終,是立法政策上的權宜之計,同時也構成了克服既有法律規(guī)則的缺陷的作用的一個核心原則?！盵22]這句話明確地揭示了呈現為原則的各種概括條款相較于規(guī)則的價值之所在。就法律行為的有效要件而言,由于“社會現象變化無窮,法律無從規(guī)范靡遺”，［2３］法律上不可能將各種違反作為法律基礎的社會價值理念的行為悉數列舉，因此,立法者只得訴諸公共秩序和善良風俗這些不確定概念、概括條款甚或抽象的法律原則,對法律行為有效的公序良俗要件而言，其判斷法律行為無效者,不是具體的法律規(guī)范，而是存在于法律本身的價值體系(公共秩序）,或法律外的倫理秩序(善良風俗)，這就有助于克服法律體系機械性的弊端，使得私法不至于捉襟見肘。(二）授予法官自由裁量權“幾乎所有憲法規(guī)范,關于其效力范圍都有不同見解，特別是所謂概括條款和善良風俗、誠實信用、公共福祉等概念，也具有相同的命運，需要以價值概念來填補而不具備任何統一客觀標準.此固然規(guī)范本身受到高度質疑，因為它暗示在法律的基本問題上存有深度的不安定性和矛盾；然而在既有關系下卻必須予以采認。法律安定性的要求,即使在法治國中,也絕不可能以幾乎毫無漏洞的實證立法全然實現，因為鑒于構成要件的多樣性，始終必須保留給司法對概括條款的裁量空間和價值補充空間.”不僅如此，“非常個別而詳盡地揭示權利應是什么的枚舉式規(guī)范，雖確保一個高度的法律安定性，卻可能在個案中違反實質的正義。"[24］而公序良俗要件中的“公序良俗”的不確定性，具有賦予司法裁量權的功效，法官據此可以進行創(chuàng)造性司法活動，以克服法律規(guī)定的有限性與社會關系的無限性的矛盾、法律的相對穩(wěn)定性與社會生活的變動不居性的矛盾、法律的正義性與法律具體規(guī)定在特殊情況下適用的非正義性的矛盾。［2５］從公共權力分配的角度來看，近代以來的政治哲學通過公法將法官的角色定位為執(zhí)行立法者的意志,而不得僭越立法權,公序良俗要件通過在一定程度上犧牲法之安定性而追求個案裁判的妥當性,在此過程中,司法者儼然分享了立法權，“因此，私法表面上不承擔權力分配的任務，似乎只關注私權利在民事主體之間的分配，但客觀上,私法也在運用自身獨特的運作機制來涉足權力分配的問題.”[２6］（三）追求實質正義與法律行為的另外兩項有效要件,即當事人行為能力要件與意思表示要件相比，公序良俗要件系從實質內容上控制法律行為的效力,使之具有實質妥當性?！懊穹ㄅc刑法屬于裁決法，均有二方面之特性。一方面,裁決法在實質內容上,需有實質內容的妥當性或正當性；另一方面,裁決法亦具有實用性(合目的性)及安定性的要求.……在裁決法的實質妥當性方面，法律不外為一種社會生活規(guī)范,必須力求與其他道德、倫理等社會生活規(guī)范相契合。民法的實質妥當性表現在公序良俗及誠信原則上。”[２7]“德國民法僅以一般條款,亦即法律行為違反法律規(guī)定或公序良俗者,無效,作為規(guī)范契約實質內容之惟一依據。……我民法……僅規(guī)定法律行為違反法律強制或禁止規(guī)定者,以及法律行為有背于公共秩序或善良風俗者,無效.此為法律設定契約自由原則的最低門檻，以規(guī)制契約內容符合社會妥當性之要求?！盵２8]此處需要強調的是，公序良俗要件，包括適法性要件所追求的實質正義是通過由國家所推行的分配正義而實現的.日本學者大多主張，為了保護一定的價值判斷得以實現,國家應該通過使用民法第9０條的規(guī)定進行積極的介入.“自然正義與分配正義還是相互制約的，譬如契約自由是符合自然正義的，但就它必須符合公序良俗及社會公益的原則制約而言，又受分配正義的制約;刑法的報應刑是受自然正義影響的，但教育刑的理論又受到分配正義的影響.”［２9］(四)拓展私法的法源毫無疑問,自從法律成文化以來，特別是在受實證主義影響的西方近代社會，制定法一直是各個社會的主要的甚或是惟一的法源。公序良俗的要件藉通過社會既存的醇風美俗判斷法律行為的效力而將社會風俗習慣引入私法,使得判斷法律行為效力的依據不限于實體法的規(guī)定，而且還包括實體法外的不背于善良風俗的習慣.對此，博登海默指出,包括公序良俗在內的社會習慣與倫理標準,以“道德信念、社會取向和正義標準”為標題來進行法律淵源的概括。［30］在美國，公共政策“主要是指尚未納入法律中的政府政策和慣例”,已經起著裁判案件的獨立法源作用。[31］當然，并非任何習慣皆可成為私法的法源,在習慣成為私法法源的過程中，公序良俗發(fā)揮著評價的功能,即只有不背俗的習慣才能成為私法的法源.如《日本民法》第92條規(guī)定:“慣習如與法令中無關公共秩序之規(guī)定有異，關于法律行為，依其情況，得認當事人有依習慣者，從其慣習.”我國“臺灣地區(qū)民法”第２條以規(guī)定：“民事所適用之習慣，以不背于公共秩序和善良風俗者為限?！本荚诿鹘宜怪?(五）溝通私法與外部法律秩序以及倫理秩序與適法性要件一樣，公序良俗要件也是聯系私法與外界的管道.正是由于這兩個條款的存在,私法得以在社會巨大變遷之下巋然不動但又伸縮自如。將包括憲法在內的、實定法之外的價值意識納入實定法的通路就是違反公序良俗這一法理，而這一法理的中心內容就是“良俗”.[３2］在日本，學者大多認為,日本民法第90條規(guī)定的“公序良俗"是一種將民法以外的規(guī)范引進民法機制的裝置，被引進的規(guī)范大致有三種:憲法、法令和習俗。這其實也就是王澤鑒先生所說的公序良俗的繼受功能，即將不屬于實體法之其他規(guī)范賦予法律上之規(guī)范意義。通常多以事實上存在、可確定之其他當為規(guī)范作為判斷標準。此處特別要強調的是,公序良俗要件在扮演溝通私法與外部秩序的管道的角色中所發(fā)揮的保障基本人權以及實踐底線倫理的功能：1、保障憲法基本人權憲法規(guī)定的基本權利，不僅是個別、主觀的權利，更是一種客觀的價值體系，擴散到所有的法律領域，尤其是私法?；緳嗬墓δ?，除保護人民不受公權力侵害外，并在保護人民不受其他第三人的侵害。私人間的民事關系亦應受基本權利的規(guī)范，惟應采取所謂的間接效力說,即經由民法上的概括條款實現憲法基本權利的價值體系，期能在法律體系上保障私法的自主性，使私法在其完整體系之內解決私法的問題,并維持法整體秩序的一致性。[3３］這里所說的民法上的概括條款,主要就是指公序良俗要件或原則。公共秩序,是指在實證法中存在的概括性原則，包括“憲法”上的基本權利，這些原則是法律的基礎價值準則。基本權利之直接與絕對效力,與法律行為并無關系.但將基本權利之基本價值及權利內涵，納入私法領域,此一原則性條款系不可或缺之媒介.[３4]日本學者三本敬三主張,違反公序良俗的法理,本來是作為一種維持秩序的例外手段，但在今天，它應該承擔起對基本權進行更為積極的保護的使命。個人對國家享有基本權保護請求權，因此侵害基本權的契約即是違反公序良俗。[3５］2、實踐底線倫理道德是社會生活中的一種普遍現象.“哪里有社會生活，哪里就必定有道德的存在.在一個共同體中,都存在著其成員有義務加以培養(yǎng)和實踐的各種美德，存在著他們有義務據以行事的各種原則，存在著他們有義務遵守的各項規(guī)則.從這個意義上講，道德是普遍的。"[3６］道德的本質就在于關心和顧及他人的利益，［37]因此，“一個人在成長和變成一個共同體的成員的過程中,成了一個道德主體.在成為一個道德主體的過程中,他得知他負有種種義務?！x務’概念的中心思想就是必須做某種事，而不管偏好和自我利益如何。共同體的每個成員所負有的一項義務就是使共同體的利益優(yōu)先于他的自我利益,不論兩者在什么時候發(fā)生沖突都一樣。"[３8]就法律與道德的關系而言，雖然法律不等同于道德，但法律不能不講道德,道德是法律賴以為基的柱石，米爾恩指出:“人權的基礎是道德，但并不是否定人權還有其他基礎，如法律、政策等等，這只是說道德在邏輯上先于其他基礎.道德對法律在邏輯上的居先性可以表現為，沒有法律可以有道德，但是沒有道德就不會有法律，一種實在法體系要成為實在，就只有在道德已然是人們實際關注的地方.”[39］拉德布魯赫也指出：“法的有效性是建立在道德基礎上的，因為法的目的是指向道德目標的?！盵40］道德之于人類社會生活的不可或缺性是至為顯然的,任何社會的存在都需要一定的道德共識，只是這種共識性的程度因時代的不同而有所差異而已?！霸诮^大多數的法律體系中，仍然可以發(fā)現一些已經成為文明社會共識的道德的可通約成分。正是因為這一點，我們才可以一方面堅持實證主義關于法律與道德的概念性分離，以阻擋‘不道德的道德’滲入法律，一方面又要堅持自然法傳統,捍衛(wèi)法律當中無人可以否認的道德共識。"[4１]即使在一般認為最容易在公共道德上持否定立場的自由主義者看來，此種共識對社會的存續(xù)和發(fā)展來說也是不可或缺的，如哈特就認為,“毫無疑問，我們都會同意:如果社會是值得我們生活在其中的，對一些特定事物的道德觀點的一致是必不可少的?！保郏矗瞉正是通過將那些違反公序良俗的社會底線倫理道德的法律行為判令為無效，公序良俗要件發(fā)揮著保障與倡導人類社會基本道德共識的作用。當然，公序良俗要件作為一個將道德引入私法中的機制，必將消弭法律與道德之間的界限，而“如果法律規(guī)則與道德要求之間的界限是不明確的或極為模糊不清的，那么法律的確定性與可預見性就必定會受到損害。”［43]不過，這或許是法律因須訴諸道德因素而必然要面臨的需要我們殫精竭慮去努力化解的“必要之惡”。四、結論本來,為了實踐私人自治，近代以降的政治哲學只允許立法者與裁判者扮演消極的角色，而“中立性論旨”(tｈeneutralitythesｉｓ）亦成為近現代國家賴以立基的一項基本原則.［44］中立性論旨所意謂的是，在什么是美好的人生這個問題上，政府應該采取中立的態(tài)度。也就是說，任何一種生活方式,只有是沒有違反公正原則時,政府就不應該對它加以提倡、表揚或壓制。［4５]簡言之,國家必須在競爭的個人的善的觀念之間保持中立的立場。因此，國家以公序良俗之名來干預私人自治至少在近代初期是受到相當抑制的。然而,倫理中立與價值無涉的私人自治在某種程度上亦有難以兼顧社會整體價值、實現社會團結的缺憾,因此，“近世以來，倫理開始改變單一的旁觀者、外在評價者的形象,不時也介入到法律規(guī)則之中，充當一定的角色.”“契約現象的發(fā)展,實際上是由道德價值對契約的介入程度來決定的.”［4６]契約法與社會經濟政治道德等因素的聯系日趨緊密，政策性的決定和道德判斷在法律制度的形成及其適用中發(fā)揮著越來越重要的作用。[４7]在這樣的背景之下，充分重視和發(fā)揮公序良俗的應然功能,對于使私法能夠因應時代發(fā)展與社會變遷無疑具有重大價值。注釋:[1］蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第９０頁.[2］陳聰富:“契約自由與定型化契約的管制”,載《月旦法學雜志》第91期。［３]［英］羅伊:《法律的理念》,臺北聯經出版事業(yè)公司1984年版,第262頁。［4][美]本杰明?N?卡多佐：《法律的成長法律科學的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版,第16頁。[5］此為古羅馬法學家雅沃倫（Iavｏlen)之語。轉引自米健:“法律交易論”,載《中國法學》200４年第2期。[6］陳自強:《民法講義Ｉ契約之成立與生效》,法律出版社２002年版，第150頁.［７］同注6引書,第151頁。[８]同注6引書,第150頁。［９］我國學者往往將“整體主義”稱為“集體主義”(colｌｅcｔivism）。（參見鄧正來:《自由主義社會理論鄧正來解讀哈耶克<自由秩序原理〉》,山東人民出版社2０03年版，第２３７頁。)當然,也有學者認為，整體主義與集體主義是兩個不同的范疇。(參見劉曉虹:《中國近代群己觀變革探析》，復旦大學出版社2001年版，第7頁。)我采納前一種觀點，因此下文所述的“整體主義方法論”亦可稱為“集體主義方法論”。[10］［英］羅素:《西方哲學史》(上卷），何兆武、李約瑟譯，商務印書館196３年版，第22頁。［11]參見［法]路易?迪蒙：《論個體主義——對現代意識形態(tài)的人類學觀點》,谷方譯，上海人民出版社2003年版，第243頁。［１2］劉曉虹:《中國近代群體觀變革探析》，復旦大學出版社２0０1年版,第6頁.［１3］［英］卡爾?Ｒ?波普爾:《開放社會及其敵人》（第一卷）(KarlＲPoppｅr,ＴｈeOpeｎSociｅtyandｉｔsEnemies，Vol.1，PrinｃetonUｎiveｒsiｔyPreｓｓ,1９77。p。1０.）。[１4]［英]馬爾科姆?盧瑟福：《經濟學中的制度：老制度主義和新制度主義》,陳波、郁仲莉譯,中國社會科學出版社１999年版,第33—３４頁。[１5]尹田：《法國現代合同法》,法律出版社19９5年版，第１６５頁.[１6］楊立雄:“‘個體主義’抑或‘整體主義’”，載《經濟學家》2０0０年第１期。［17]轉引自萬俊人:《現代性的倫理話語》，黑龍江人民出版社2002年版，第304頁.在孟德斯鳩看來,公共利益永遠是“每個人永恒不變地保有民法所給予的財產”，“在有關公共利益的問題上,公共利益絕不是用政治性的法律或法規(guī)去剝奪個人的財產，或是削減哪怕是它最微小的一部分.”在民法的規(guī)定下,“每一個個人就是整個國家.”(參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（下冊），張雁深譯,商務印書館1961年版,第190頁。）休謨也持有這種觀點，在休謨看來，所謂公益就是依靠市民社會的形成而由各人得到的利益.(參見李非：《富與德——亞當?斯密的無形之手市場社會的架構》,天津人民出版社20０1年版，第１６6頁。）[1８］[德]亞圖?考夫曼：《法律哲學》,劉幸義等譯，五南圖書出版公司20０0年版,第16６頁。［19]轉引自戴茂堂:《西方倫理學》，湖北人民出版社200２年版，第３３7頁。[20］同注１5引書,第172頁。[2１]轉引自顏厥安:《法與實踐理性》，中國政法大學出版社2０03年版，第67頁。［２2］徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》（增訂版），中國政法大學出版社2001年版，第8—38頁.[23］楊仁壽:《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第１43頁。［24]同注１8引書，第192頁。［２５］同注18引書，第192頁。詹森林指出,公序良俗與誠信原則同屬民法上最重要之不確定法律概念,系法官于具體案件中，斟酌各項因素，做出妥適裁判之重要媒介.參見詹森林:《民事法理與判例研究》，中國政法大學出版社20０２年版，第13頁.［２6］熊谞龍：《纏繞的法律與道德》，中國人民大學2003年碩士論文.［27]陳聰富：“民法的基本觀念”，載《月旦法學教室》創(chuàng)刊號，第51頁。[２８]同注2引文。［2９]曹剛:《法律的道德批判》,江西人民出版社２０0１年版,第8２頁。［30]［美］博登海默:《法理學—-法哲學及其方法》,鄧正來、姬敬武譯,華夏出版社19８7年版，第448頁。[31］同注3０引書，第４49頁.［32］渠濤：《中日民商法研究》(第１卷),法律出版社200３年版,第１77頁。［33]王澤鑒：《民法總則》,中國政法大學出版社2001年版,第２90頁。［３4］