論當代中國地方政府的法律定位

當代中國地方的法律定位王浦劬2021-1-2520:05:28來源：?行政學(xué)院學(xué)報?2021年第6一、當代中國地律

本質(zhì)上是一社會公共權(quán)利組織。在現(xiàn)代法治公共權(quán)利組織的法律地位通常是由公法規(guī)定的換言之的法律定位是以公法作為法律淵源的。因此本文采用制度分析進展當代中國地方的法律定位的闡述其分析根據(jù)是中國現(xiàn)行的??〔1982年〕?全國人民和地方各級人民選舉法?〔修正本〕〔1986年〕?全國人民組織法?〔1982年〕?人民組織法?〔修正本〕〔1983年〕?人民檢察院組織法?〔修正本〕〔1983年〕?民族區(qū)域自治法?〔1984年〕?地方各級人民和地方各級人民組織法?〔修正本〕〔1986年〕?特別行政區(qū)根本法?〔1990年〕?澳門特別行政區(qū)根本法?〔1993年〕。

按照??規(guī)定的行政區(qū)域劃分是全國分為、自治區(qū)、直轄；、自治區(qū)分為自治州、、自治、；、自治分為鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)；直轄和較大的分為區(qū)、。自治州分為、自治、。在必要時得設(shè)立特別行政區(qū)。??同時規(guī)定、直轄、、、轄區(qū)、鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)設(shè)立人民和人民。因此當代中國地方即是指在這些行政區(qū)域劃分根底上設(shè)立的權(quán)利。限于篇幅本文闡述的地方是針對這些不同層級的的共性而確定的而不對這些不同層級的的個性作逐一詳細的分類分析。

相對于一國的公共權(quán)利來說地方是權(quán)利構(gòu)造中的層級權(quán)利設(shè)置。由于一國的公共權(quán)利是按照制度規(guī)定形成和運行的因此作為層級權(quán)利設(shè)置的地方它必然是在制度的總體框架內(nèi)形成和運行的。就此而言一國的制度構(gòu)成了地方權(quán)利形成和運行的制度根底和制度約束因此要明確地方的法律地位必須首先明確法定的制度框架。

從中國現(xiàn)行制度來看直接影響和地律地位的制度主要有人民制度組織的集中制構(gòu)造形式的單一制度民族區(qū)域自治制度以及特別行政區(qū)制度。

二、當代中國一般地方的法律地位

當代中國地方的法律地位正是在中國制度的根本框架中確定的。在這些制度作用下當代中國地方的法律地位可以確定為一種根本類型即中國制度下的地方；三種理形式即一般地方形式民族地區(qū)地方形式和特別行政區(qū)地方形式。出于分析的方便我們闡述地律地位將遵循從一般到特殊的思路即首先厘清一般地方的法律地位此后及特殊地區(qū)地方的法律地位。

地方的法律定位通常是通過法律對于地方權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利形成、權(quán)利范圍和職能以及權(quán)利約束和監(jiān)控的規(guī)定來表達的。因此我們闡述和分析地方的法律定位將根據(jù)現(xiàn)行法律就地方權(quán)利的這些方面展開進展。

1.地方權(quán)利來源的法律確定

??規(guī)定“的一切權(quán)利屬于人民〞這就說明的一切權(quán)利來源于人民具有人權(quán)特性。由此可知中國地方的權(quán)利來源于人民是人權(quán)在區(qū)域公共秩序維護和公共事務(wù)理方面的表達。

由于地方具有區(qū)域性特點由此產(chǎn)生的進一步的問題是地方的權(quán)利是來源于其區(qū)域范圍內(nèi)的人民還是來源于范圍內(nèi)的全體人民？

從??、?地方各級人民和各級人民組織法?、?全國人民和地方各級人民選舉法?等法律的有關(guān)規(guī)定來看當代中國地方的權(quán)利來源于全國人民的權(quán)利。??規(guī)定中國“地方人民是地方權(quán)利〞“地方各級人民是地方各級權(quán)利的執(zhí)行是地方各級行政〞。［1］這些規(guī)定確定了地方的性質(zhì)即地方的定位是地方性的權(quán)利或者說是權(quán)利在地方的配置。由于權(quán)利來源于全體公民因此對于地方權(quán)利性質(zhì)的這一定位說明地方權(quán)利來源于全體公民。

此外??和?地方各級人民和各級人民組織法?還規(guī)定地方假設(shè)干權(quán)利要素形成的權(quán)在權(quán)利這些權(quán)利要素包括地方權(quán)利區(qū)域的建置［2］地方職權(quán)內(nèi)容和范圍確實定［3］地方權(quán)利運行的價值限度［4］地方權(quán)利運行的規(guī)那么［5］以及特別行政區(qū)域的設(shè)置及其制度規(guī)定。［6］因此地方的權(quán)利是全體在特定區(qū)域理上的權(quán)利授予和委托它來源于全體公民。

對于特定區(qū)域范圍的人民來說由于全體人民中同時包含著該區(qū)域范圍的人民在內(nèi)因此確定地方的權(quán)利來源于全體人民的權(quán)利也就說明地方的權(quán)利來源于包含該區(qū)域人民在內(nèi)的全體人民的權(quán)利。另一方面特定區(qū)域范圍內(nèi)的人民除了形成全體人民權(quán)利從而作為地方權(quán)利賦予者的構(gòu)成群體成員之外在權(quán)利受權(quán)的前提下特定區(qū)域范圍內(nèi)的人民還具有以選舉方式選擇地方權(quán)利執(zhí)掌者的權(quán)利。按照??和?地方各級人民和各級人民組織法?規(guī)定地方權(quán)利經(jīng)由特定區(qū)域內(nèi)人民通過直接或者間接選舉產(chǎn)生并對他們負責。［7］

不過這一過程形成的地方權(quán)利實際是過程性權(quán)利而不是根源性權(quán)利它是在根源性權(quán)利根底上對于特定的權(quán)利執(zhí)掌者的選擇和委托過程所以不能視為地方的權(quán)利來源。地方權(quán)利來源的法律規(guī)定既是組織實行集中制和構(gòu)造形式實行單一制的法理淵源也是這些制度的法律表達。

2.地方產(chǎn)生的法律根據(jù)

地方的產(chǎn)生具有兩方面的法律規(guī)定一方面是權(quán)利對于地方根本權(quán)利要素的在??和相關(guān)法律中這些權(quán)都有實在法的規(guī)定。［8］另一方面是特定區(qū)域公民對于地方權(quán)利的代表者和執(zhí)掌者的選擇和權(quán)利委托在??和相關(guān)法律中這種選擇和權(quán)利委托及其規(guī)那么是以程序法來規(guī)定的。鑒于在地方權(quán)利來源中已闡述了權(quán)利對于地方權(quán)利的授予權(quán)和權(quán)因此在此我們著力從程序規(guī)那么的角度闡述地方產(chǎn)生的法律確定。

從??和?全國人民組織法?、?地方各級人民和地方各級人民組織法?等法律規(guī)定來看在特定區(qū)域范圍內(nèi)地方的產(chǎn)生具有兩類選舉和兩次委托的規(guī)那么特點。

所謂兩類選舉是指不同區(qū)域范圍的人民按照直接和間接兩種不同的方式選舉產(chǎn)生地方。按照??和相關(guān)法律規(guī)定這種直接和間接的劃分以級作為根本界限“、自治區(qū)、直轄、設(shè)區(qū)的、自治州的人民的代表由下一級人民選舉；、自治、不設(shè)區(qū)的、轄區(qū)、鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的由選民直接選舉〞。［9］

所謂兩次委托是指特定區(qū)域的人民在把自己的權(quán)利委托給以后地方人民的代表以選舉的形式把由此形成的公共權(quán)利中的行、審訊權(quán)和法律監(jiān)視權(quán)委托給特定公職人員。??和相關(guān)法律就此規(guī)定地方各級人民分別選舉相應(yīng)級別的行政正職和副職。同時由于在以上地方才設(shè)置和檢察院因此法律規(guī)定以上各級人民選舉產(chǎn)生相應(yīng)級別的院長和檢察長。不過需要特別指出的是由于法律監(jiān)視權(quán)的特殊性有關(guān)法律特別規(guī)定在級以上人民選舉產(chǎn)生檢察長以后必須報上級檢察院檢察長提請該級人民常務(wù)會批準。［10］

地方產(chǎn)生的這些規(guī)那么的法律規(guī)定集中表達了權(quán)利實行的人民制度表達了權(quán)利來源于人民人民權(quán)利高于一切其他權(quán)利的原那么同時也確定了組織實行集中制和構(gòu)造形式實行單一制的法理前提。

3.地方職權(quán)的法律確定

在??和相關(guān)法律中地方的職權(quán)是按照立法、行政、審訊和法律檢察的分類通過列舉法來規(guī)定的。從研究的角度著眼我們可以從職權(quán)區(qū)域范圍、職權(quán)的價值原那么、職權(quán)權(quán)項等方面分析地方職權(quán)以凸顯地定職權(quán)的根本特點。

〔1〕地方職權(quán)的區(qū)域范圍。

??和相關(guān)法律對于地方職權(quán)的規(guī)定一般是將地方職權(quán)的區(qū)域范圍限定在其轄區(qū)域之內(nèi)或者換言之地方的法定職權(quán)行使范圍是自己的轄區(qū)其轄的事務(wù)一般也是自己轄區(qū)內(nèi)的事務(wù)。不過從法律的規(guī)定來看在特定的事務(wù)方面地方的職權(quán)也及于其轄區(qū)之外如對于上一級人民的選舉使得地方的職權(quán)及于更大行政區(qū)域范圍的公共事務(wù)代表的產(chǎn)生。［11］又如地方應(yīng)當援助設(shè)立在本行政區(qū)域內(nèi)不屬于自己理的、企業(yè)、事業(yè)進展工作并且監(jiān)視它們遵守和執(zhí)行法律和政策［12］這就使得地方權(quán)利理事務(wù)和對象超出了區(qū)域范圍。

〔2〕地方職權(quán)的價值原那么。

??和相關(guān)法律對于地方職權(quán)的價值原那么有兩個互相聯(lián)絡(luò)確實定。其一價值限度性規(guī)定。即地方立法和行政制定的一切地方性法規(guī)和行政性規(guī)章都必須以“不同、法律和行政法規(guī)相抵觸〞為根本價值前提這就說明與全國性法律規(guī)定“不抵觸〞是地方職權(quán)及其行使的根本價值尺度。［13］其二價值取向性規(guī)定。即地方的職權(quán)不僅在于行使中與全國性法律不抵觸而且必須保證全國性法律在本行政區(qū)域內(nèi)到達遵守和執(zhí)行［14］保證上級行政的和得到執(zhí)行。［15］這就說明貫徹全國性法律和上級行政意志也是地方職權(quán)的重要價值尺度。

〔3〕地方職權(quán)的權(quán)項。

第一、地方立法職權(quán)權(quán)項

①限定立法權(quán)。實行兩級立法即全國和特定的地方擁有立法權(quán)。不過地方的立法權(quán)是限定立法權(quán)這種限定主要表達在：在立法層次上1982年??限定在“、直轄的人民和它們的常務(wù)會〞1984年?地方人民和地方人民組織法?那么擴大到“、自治區(qū)的人民所在地的和經(jīng)批準的較大的的人民〞；在立法價值原那么上、直轄的立法“不同、法律、行政性法規(guī)相抵觸〞而和自治區(qū)所在地的和經(jīng)批準的較大的的立法除此以外還不得與本、自治區(qū)地方性法規(guī)相抵觸；在立法形式上地方立法只有法規(guī)形式?jīng)]有法律形式；在立法權(quán)限上、直轄的立法要報全國常委會和備案而和自治區(qū)所在地的和經(jīng)批準的較大的的立法須報、自治區(qū)的常委會批準后施行并由、自治區(qū)常務(wù)會報全國常委會備案。［16］

②地方重要事項的權(quán)。地方各級討和本行政區(qū)域內(nèi)重大和重要公共事務(wù)；審查和批準本行政區(qū)域內(nèi)的國民經(jīng)濟和社會開展方案、財政及其執(zhí)行情況的；改變和撤消本級常委會和本級人民不適當?shù)?、和。?7］

③保障權(quán)。地方人民有權(quán)保障在本行政區(qū)域內(nèi)、法律、行政法規(guī)及其常務(wù)會的遵守和執(zhí)行保障方案和的執(zhí)行。同時它有權(quán)保護本行政區(qū)域內(nèi)公有制的財產(chǎn)保護公民私人所有的合法財產(chǎn)維護社會秩序保障公民人身權(quán)利、權(quán)利和其他權(quán)利；保障農(nóng)村集體經(jīng)濟組織應(yīng)有的自主權(quán)保障的權(quán)利；保障和法律賦予婦的平等、同工同酬和婚姻等權(quán)利。［18］

④選舉和罷免權(quán)。地方的選舉職權(quán)一方面是對于上級代表的選舉權(quán)另一方面是對于本級行政的正、副職首長本級審訊即院長和法律監(jiān)視即檢察院院長的選舉權(quán)。不過選舉出的檢察院院長需報經(jīng)上級檢察院提請該級常委會批準。地方的罷免權(quán)針對本級選舉產(chǎn)生的這些代表和公職人員而設(shè)。與檢察長的任命同樣罷免本級檢察院院長也需經(jīng)過選舉任命報批的同一程序。［19］

⑤監(jiān)視權(quán)。地方有權(quán)監(jiān)視本級行政、審訊和檢察的工作［20］以上有權(quán)監(jiān)視本級選舉產(chǎn)生的上級代表。［21］同時各級地方有權(quán)監(jiān)視本行政區(qū)域一切組織和公民遵守、法律和行政法規(guī)和本行政區(qū)域法規(guī)。

第二、地方行政職權(quán)權(quán)項

①特定行政立法權(quán)。?地方各級人民和地方各級人民組織法?規(guī)定“、自治區(qū)、直轄以及、自治區(qū)的人民所在地的和經(jīng)批準的較大的的人民還可以根據(jù)法律和的行政法規(guī)制定規(guī)章〞。［22］這就說明地方行政有特定的立法權(quán)。其特定性在于它是一般性受權(quán)立法權(quán)它是立法委托給行政的特定立法權(quán)；它僅僅授予級和特定的的行政；它形成的是只適用于本行政區(qū)域的行政性規(guī)章；它的立法重要根據(jù)是法律和行政法規(guī)。

②行政執(zhí)行權(quán)。即執(zhí)行本級及其常委會的執(zhí)行上級行政的和執(zhí)行國民經(jīng)濟和社會開展方案、執(zhí)行上級行政交辦的其它事項。

行政指導(dǎo)和理權(quán)。指導(dǎo)所屬各工作部門和下級行政的工作改變或者撤消所屬各工作部門和下級行政不適當?shù)?、和。理本行政區(qū)域內(nèi)的公共行政事務(wù)和行政工作依法理行政工作人員。

③保障權(quán)。保護本行政區(qū)域內(nèi)公有制的財產(chǎn)保護公民私人所有的合法財產(chǎn)維護社會秩序保障公民人身權(quán)利、權(quán)利和其他權(quán)利；保障農(nóng)村集體經(jīng)濟組織應(yīng)有的自主權(quán)保障的權(quán)利；保障和法律賦予婦的平等、同工同酬和婚姻等權(quán)利。

第三、地方審訊職權(quán)權(quán)項

地方審訊即地方人民由三級構(gòu)成即基層人民、中級人民和高級人民。地方人民擁有法律規(guī)定的審訊權(quán)。按照層級不同地方人民有不同的職權(quán)權(quán)項。

第四、地方檢察的職權(quán)權(quán)項

中國的地方檢察院分為三級即、自治區(qū)、直轄人民檢察院、自治區(qū)、直轄人民檢察院分院和自治州、轄人民檢察院、、自治和轄區(qū)人民檢察院。地方檢察院按照法律行使檢察權(quán)其職權(quán)包括：

①重大案件的檢察權(quán)。即對于叛國、和嚴重破壞政策、法律、法、政統(tǒng)一行使的犯罪案件行使檢察權(quán)。

②公訴權(quán)和抗訴權(quán)。有權(quán)對于刑事案件提起公訴對于認為有錯誤的本級的判決和裁定按照上訴程序抗訴對于發(fā)現(xiàn)確有錯誤的下級已生效的判決和裁定按照審訊監(jiān)視程序抗訴。

③審查監(jiān)視權(quán)。有權(quán)審查偵查的案件是否逮捕、起訴和免予起訴。監(jiān)視的偵查活動是否合法。監(jiān)視的審訊是否合法。監(jiān)視刑事案件判決、裁定的執(zhí)行和、看守所和勞改的活動是否合法。

④保障權(quán)。保障公民對于的工作人員提出控告的權(quán)利追究進犯公民人身權(quán)利、權(quán)利和其它權(quán)利的人的法律責任。

4.地方受約束和監(jiān)視的法律規(guī)定

就??和相關(guān)法律的有關(guān)規(guī)定來看中國地方權(quán)利受到的約束和監(jiān)控可以從兩個維度上來分析和把握。一是縱向的維度這主要是從地方權(quán)利與特定區(qū)域公民的關(guān)系與權(quán)利和上級權(quán)利的關(guān)系來分析和把握地方權(quán)利受到的約束和監(jiān)控。二是從橫向的維度這主要是從地方立法與行政、審訊、檢察的關(guān)系來分析和把握地方權(quán)利受到的約束和監(jiān)控。

第一、對于地方權(quán)利的縱向雙重約束和監(jiān)控

按照??和相關(guān)法律的規(guī)定地方的權(quán)利在縱向上受著、下級權(quán)利和全國性權(quán)利、上級權(quán)利的雙重約束和監(jiān)視。

對于地方權(quán)利的約束和監(jiān)視一方面表達在公民擁有對于地方的法定選舉權(quán)、監(jiān)視權(quán)和罷免權(quán)。定的選舉尤其是以下的直接選舉使得選舉過程形成了對于以及地方的監(jiān)視和審查過程。在產(chǎn)生后選舉和選民有權(quán)監(jiān)視這些代表并且可以按照法律規(guī)定罷免代表。［23］另一方面也表達在公民擁有對于地方和工作人員的法定批評、建議、申訴、控告、檢舉權(quán)。［24］19年4月4日全國通過的?行政訴訟法?進一步明確詳細地規(guī)定了公民、法人和其它組織對于包括地方在內(nèi)的行為的約束。

下級權(quán)利對于上級地方權(quán)利的約束和監(jiān)視主要表達在下級人民擁有對自己選舉產(chǎn)生的上級人民的代表的監(jiān)視、撤換或者罷免權(quán)。［25］

和下級權(quán)利對于地方權(quán)利的約束和監(jiān)視是對于地方權(quán)利的自下而上的約束和監(jiān)視。另一方面地方權(quán)利還受著自上而下的約束和監(jiān)視即權(quán)利和上級權(quán)利對于地方權(quán)利的約束和監(jiān)視。

權(quán)利和上級權(quán)利對于地方權(quán)利的約束和監(jiān)視因地方權(quán)利的不同而有所不同。按照法律規(guī)定對于地方和下級立法的約束和監(jiān)視是一種權(quán)利要素的約束和行為規(guī)那么的約束和監(jiān)視。如前所述權(quán)利掌握著地方立法產(chǎn)生和運行規(guī)那么的制定權(quán)設(shè)置特別行政區(qū)的批準權(quán)及其實行制度的規(guī)定權(quán)要求地方實行、法律和行政法規(guī)的要求權(quán)。同時地方上級立法對于下級立法也具有在相應(yīng)行政區(qū)域范圍和層次的這些權(quán)利而且、自治區(qū)、直轄的人民根據(jù)本行政區(qū)域的詳細情況和實際需要在不同、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下可以制定和公布地方性法規(guī)報全國人民常務(wù)會和備案。、自治區(qū)的人民所在地的和經(jīng)批準的較大的的人民根據(jù)本的詳細情況和實際需要在不同、法律、行政法規(guī)和本、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下可以制定地方性法規(guī)報、自治區(qū)的人民常務(wù)會批準后施行并由、自治區(qū)的人民常務(wù)會報全國人民常務(wù)會和備案。［26］

對于地方和下級行政的約束和監(jiān)視是一種行政性指導(dǎo)、理和行政規(guī)那么的約束和監(jiān)控。是行政全國各級行政都在統(tǒng)一指導(dǎo)下都服從。具有級以上地方行政區(qū)域劃分和設(shè)置的批準權(quán)有對于地方各級行政的統(tǒng)一指導(dǎo)權(quán)有規(guī)定和級行政之間工作職權(quán)的劃分權(quán)有對于地方行政各級行政不適當?shù)暮偷母淖兒统蜂N權(quán)有審定行政機構(gòu)編制依法任免、培訓(xùn)、考核、獎勵行政人員的權(quán)利等［27］這些權(quán)利都是對于地方的法定約束和監(jiān)視。1997年5月9日全國常委會通過的?行政法?使得行政對于包括地方行政和工作人員在內(nèi)的和工作人員的行政更加詳細。地方的上級行政亦在相應(yīng)行政區(qū)域范圍和層次上擁有對于下級行政的這些行政約束權(quán)。［28］

對于地方和下級審訊的約束和監(jiān)控是一種雙重業(yè)務(wù)性約束和監(jiān)視一重是系統(tǒng)本身的約束。法律規(guī)定有權(quán)解釋審訊過程中應(yīng)用的法律、法；地方下級的審訊工作受上級監(jiān)視。［29］和地方上級有權(quán)對于發(fā)現(xiàn)確有錯誤的地方各級的已生效判決和裁定進展提審或者指下級再審；地方上級可以改變下級一審訊決和裁定。另一重是檢察系統(tǒng)的約束檢察院發(fā)現(xiàn)地方各級上級檢察院發(fā)現(xiàn)下級判決和裁定確有錯誤擁有按照審訊監(jiān)視程序的抗訴權(quán)。［30］

對于地方和下級檢察的約束和監(jiān)控那么是工作指導(dǎo)和人事的約束和監(jiān)視。檢察院指導(dǎo)地方各級檢察院的工作上級檢察院指導(dǎo)下級檢察院的工作。［31］地方各級檢察院檢察長由同級選舉和罷免但是其任免的批準那么需要上級檢察院檢察長報請同級常委會批準。［32］

第二、對于地方行政、審訊和檢察權(quán)的橫向約束和監(jiān)控

地方行政、審訊和檢察除了受縱向約束和監(jiān)控之外還受到橫向的約束和監(jiān)控。從有關(guān)法律規(guī)定來看這種橫向的約束和監(jiān)視也有兩重：

一重是受地方立法的約束和監(jiān)視。地方行政、審訊和檢察對同級地方負責［33］受地方的約束和監(jiān)視。地方對于同級行政正、副職首長院長和檢察院檢察長有選舉權(quán)和罷免權(quán)對于行政、審訊和檢察工作有監(jiān)視權(quán)。［34］

另一重是檢察權(quán)對于行、審訊權(quán)的約束和監(jiān)視。檢察院對于行政中的公共平安部門的工作具有法律監(jiān)視權(quán)。［35］對于同級或者下級審訊有抗訴權(quán)對于判決有監(jiān)視權(quán)。［36］

從對于地方權(quán)利約束和監(jiān)視的法律規(guī)定可以看出地方外部受著縱向的雙重約束這其中的約束和權(quán)利及上級權(quán)利的約束是相當強的而下級權(quán)利對于上級權(quán)利的約束那么相對較弱。地方立法權(quán)對于行政、審訊和檢察權(quán)具有橫向的強約束而檢察權(quán)對于行政、審訊權(quán)那么具有業(yè)務(wù)性約束的特點。

三、民族自治區(qū)域自治的法律地位

民族區(qū)域自治指的是民族區(qū)域的自治區(qū)、自治州和自治不包括這些區(qū)域的鄉(xiāng)級。

民族區(qū)域自治自治的法律地位是??和?民族區(qū)域自治法?在一般地律地位的根底上針對民族區(qū)域特點而確定的一種民族區(qū)域自治法律地位理形式。民族區(qū)域自治的法律地位在根本制度前提和上述地方一般法律地位的諸方面與一般地方都是一樣的。而兩者的不同之處在于民族區(qū)域自治享有法定的自治權(quán)這些自治權(quán)主要包括：

1.制定自治和單行的自治權(quán)。民族區(qū)域自治地方的有權(quán)根據(jù)當?shù)孛褡逄攸c制定自治和單行；自治區(qū)的自治和單行報全國常委會批準后生效；自治州、自治的自治和單行報或自治區(qū)常委會批準后生效并報全國常委會備案。民族區(qū)域自治地方可以根據(jù)本地情況貫徹執(zhí)行法律和政策上級的、、和如不合適當?shù)厍闆r這些地方自治可以報經(jīng)該上級經(jīng)過批準變通執(zhí)行或停頓執(zhí)行。

2.人事的自治權(quán)。民族區(qū)域自治地方的常委會中應(yīng)有實行區(qū)域自治的民族的公民擔任主任或副主任；民族區(qū)域自治地方行政的首長由實行區(qū)域自治的民族的公民擔任；自治地方工作人員應(yīng)盡量裝備首先區(qū)域自治的民族和其他人員；自治地方應(yīng)從當?shù)孛褡逯信囵B(yǎng)干部和專業(yè)技術(shù)人員。

3.財政的自治權(quán)。自治地方有理地方財政的自治權(quán)但凡按照財政體制屬于民族自治地方的財政收入都由該自治自主安排使用；自治在執(zhí)行過程中有權(quán)自行安排使用收入的超收和支出的節(jié)余資金；自治有權(quán)對本地方的各項開支、定員、定額可根據(jù)規(guī)定的原那么結(jié)合本地實際制定補充規(guī)定和詳細但須報上一級行政備案或批準。在執(zhí)行稅法時除應(yīng)由統(tǒng)一審批的減免工程外對使用地方財政收入的某些需要從稅收上加以照顧和鼓勵的自治有權(quán)實行減稅或者免稅但須報上級批準。

4.安排和理本地社會、經(jīng)濟、文化和教育等事務(wù)的自治權(quán)。這方面的自治權(quán)涉及廣泛主要有自治有權(quán)按照的制度和當?shù)貙嶋H需要經(jīng)批準組織本地維護社會治安的；有權(quán)在方案指導(dǎo)下自主安排和理地方經(jīng)濟建立事業(yè)；有權(quán)自主理隸屬于本地的企事業(yè)并進展經(jīng)濟理體制的改革；有權(quán)按照法律保護和理本地各種自然資源；有權(quán)自主開展民族地方教育、文化和科學(xué)事業(yè)。［37］

由此可見就民族區(qū)域自治的法律地位來講其根本屬性在于它們是中國民族地區(qū)地方。這一屬性了一方面的根本制度對于這些自治具有完全的適用性這些自治對于具有附屬性它們具有中國一般地律地位的根本特征。另一方面它們又是民族自治區(qū)域的地方自治根據(jù)民族自治地方的特點這些自治又具有法定的自治權(quán)。

四、特別行政區(qū)地方的法律地位

特別行政區(qū)地方的根本性質(zhì)是根據(jù)特別行政區(qū)的根本屬性確定的。

特別行政區(qū)是在主權(quán)統(tǒng)一和至上的前提之下按照“〞的方針和、澳門等特別地區(qū)的實際情況由全國人民確定其設(shè)立及其制度的地方行政區(qū)域。??和兩個?根本法?根據(jù)特別行政區(qū)的這一性質(zhì)規(guī)定特別行政區(qū)地方是在統(tǒng)一主權(quán)和權(quán)利指導(dǎo)下由權(quán)利受權(quán)、轄和監(jiān)視遵行??、法律和權(quán)利在全國人民制度和單一制構(gòu)造形式下運行同時享有高度自治權(quán)的地方區(qū)域型權(quán)利。

??和兩個?根本法?對于特別行政區(qū)性質(zhì)和法律地位的這些規(guī)定了它在權(quán)利來源方面于內(nèi)地地方并無不同而在特別行政區(qū)的產(chǎn)生、職權(quán)和所受約束和監(jiān)視等方面與內(nèi)地地方都有所不同這些不同主要表達在：

1.在產(chǎn)生方面特別行政區(qū)的行政和院長任免有特別的法律確定。內(nèi)地地方實行人民制度和集中制在受權(quán)下地方的行政、審訊和法律監(jiān)視首長和均產(chǎn)生于立法并由立法罷免。而特別行政區(qū)不實行地方人民制度和集中制其行政長官在當?shù)赝ㄟ^選舉或者協(xié)商產(chǎn)生由人民任命行政的主要由行政長官提名或建議由任免。［38］特別行政區(qū)的法官根據(jù)當?shù)胤ü俸头山缂捌渌矫嬷耸拷M成的會推薦由行政長官任命而特別行政區(qū)的終審〔在包括高等〕的首席法官那么在此根底上要報全國人民常務(wù)會備案。［39］特別行政區(qū)的法官在無力履行職責或行為不檢的情況下行政長官可根據(jù)終審首席法官任命的不少于三名當?shù)胤ü俳M成的審議庭的建議予以免職。特別行政區(qū)終審的首席法官在無力履行職責或行為不檢的情況下行政長官可任命不少于五名當?shù)胤ü俳M成的審議庭進展審議并可根據(jù)其建議按照法定程序免去其職務(wù)。［40］澳門特別行政區(qū)法官在無力履行其職責或行為與其所任職務(wù)不相稱的情況下行政長官才可根據(jù)終審院長任命的不少于3名當?shù)胤ü俳M成的審議庭的建議予以免職。終審法官的免職由行政長官根據(jù)澳門立法會議員組成的審議會的建議。終審法官的任命和免職須報全國人民常務(wù)會備案。［41］

2.在職權(quán)權(quán)項和程度方面對于特別行政區(qū)有特別的法律確定。按法律規(guī)定特別行政區(qū)具有高度的自治權(quán)其主要是：

〔1〕行政理的自治權(quán)。除了?根本法?規(guī)定的外交、國防防務(wù)、緊急狀態(tài)等權(quán)利之外特別行政區(qū)有權(quán)處理該行政區(qū)的一切其他行政事務(wù)。

〔2〕立法權(quán)。特別行政區(qū)具有廣泛的立法權(quán)。在??中直接適用于特別行政區(qū)的有關(guān)規(guī)定和?根本法?附件三規(guī)定的在特別行政區(qū)施行的全國性法律之外特別行政區(qū)具有對該區(qū)一切事務(wù)的立法權(quán)。特別行政區(qū)所立法律需要報全國常務(wù)委會備案但是備案不影響有關(guān)法律的生效。

〔3〕的和終審權(quán)。特別行政區(qū)進展審訊不受任何干預(yù)。特別行政區(qū)除了繼續(xù)保持原有法律制度和原那么對審訊權(quán)的限制之外對該區(qū)所有案件都有審訊權(quán)終審具有終審權(quán)。同時特別行政區(qū)各級根據(jù)全國人民常務(wù)會受權(quán)在審理案件時對特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款有自行解釋的權(quán)利。按照兩個?根本法?的規(guī)定特別行政區(qū)地院在審理案件時涉及事務(wù)以及與特別行政區(qū)關(guān)系事務(wù)條款并且該條款的解釋又影響案件的判決在對該案件作出不可上訴的終審訊決前由特別行政區(qū)終審提請全國常委會解釋?！髡咦?/p>

〔4〕自行處理有關(guān)對外事務(wù)的權(quán)利。特別行政區(qū)有參加外交會談、國際會議、國際組織簽訂國際協(xié)議、與外國設(shè)立官方、半官方機構(gòu)、簽發(fā)特區(qū)護照和行證件的權(quán)利。

3.在權(quán)利受約束和監(jiān)視方面對于特別行政區(qū)有特別的法律規(guī)定。從約束和監(jiān)視機制來看特別行政區(qū)地方權(quán)利也受著縱橫兩個方向的約束和監(jiān)視。

在縱向上特別行政區(qū)居民依法以選舉權(quán)、被選舉權(quán)和起訴行政部門和行政人員的權(quán)利約束和監(jiān)視地方這與內(nèi)地并無不同。而對于??和?根本法?的制定、修正權(quán)對于特別行政區(qū)設(shè)置及其制度的規(guī)定權(quán)對于適用于特別行政區(qū)的全國法律的規(guī)定權(quán)對于特別行政區(qū)的受權(quán)對于有關(guān)事務(wù)涉及的?根本法?條款的解釋權(quán)對于特別行政區(qū)行政長官和主要行政的任命權(quán)等等這些對于特別行政區(qū)的約束和監(jiān)視那么不同于對于內(nèi)地地方的約束和監(jiān)視。

在橫向上特別行政區(qū)地方權(quán)利具有行政與立法的互相制衡。內(nèi)地實行人民制度行政、審訊和法律監(jiān)視權(quán)都產(chǎn)生于同級人民對它負責受它監(jiān)視。立法權(quán)與其他權(quán)利之間是產(chǎn)生被產(chǎn)生監(jiān)視被監(jiān)視的關(guān)系由此形成了立法主導(dǎo)的權(quán)利關(guān)系。而特別行政區(qū)實行立法與行政互相制衡、的體制。行政與立法的互相制衡一方面表如今行政長官對于立法會有制衡權(quán)立法會通過的法案須經(jīng)行政長官簽署、公布才能生效；在根本法規(guī)定的條件和程序下行政長官可以回絕簽署立法會通過的法案并可在3個月內(nèi)將法案發(fā)回立法會重議；假如行政長官回絕簽署立法會再次通過的法案或立法會回絕通過提出的財政案或其它重要法案經(jīng)協(xié)商仍不能獲得一致行政長官可以解散立法會但在其任內(nèi)只能解散一次。另一方面這種制衡表現(xiàn)為立法會對于行政長官的制衡行政長官發(fā)回重議的法案如獲立法會以不少于全體議員2/3多數(shù)再次通過行政長官必須在一個月內(nèi)簽署公布否那么行政長官可以解散立法會。而立法會可以在兩種情況下迫使行政長官辭職：一是行政長官因兩次回絕簽署立法會通過的法案而解散立法會重選的立法會仍以全體議員的2/3多數(shù)通過所爭議的原案而行政長官仍然回絕簽署；二是行政長官因立法會回絕通過財政案或其他重要法案而解散立法會而重選的立法會繼續(xù)回絕通過所爭議的原案。此外假如行政長官有嚴重或瀆職行為立法會可以按照法定程序提出彈劾報。立法與行政的這種互相制衡形成了不同于內(nèi)地地方的對于權(quán)利的橫向約束和監(jiān)控。

五、結(jié)

以上筆者在當代中國人民等五項制度的根本前提和框架內(nèi)按照當代中國地方權(quán)利的來源、地方的產(chǎn)生、地方的職權(quán)以及地方權(quán)利所受的約束和監(jiān)控等方面對于地方的法律地位進展了分析和闡述。通過以上分析和闡述可以得到以下結(jié)：

1.就其根本性質(zhì)來說當代中國地方是在主權(quán)統(tǒng)一和權(quán)利指導(dǎo)下的地方行政區(qū)域性權(quán)利行使主權(quán)并受權(quán)地方行使特定區(qū)域的理權(quán)。在主權(quán)的形成、授予和權(quán)利規(guī)那么的制定和施行等方面各地方具有共同的根底因此地方具有中國制度條件下的根本共同特征正是這些共同根本特征使得當代這個地方都屬于單一制構(gòu)造形式中的地方這一根本類型。

2.由于不同地區(qū)的差使得中國地方在根本類型下具有三種理形式即一般地方形式民族區(qū)域自治形式和特別行政區(qū)地方形式從而形成了不同地方形式在其權(quán)利諸方面的法律規(guī)定和法律定位的差異。就這些差異來看一般地方形式的法律定位構(gòu)成了地律定位的根本形式而民族自治區(qū)域地方和特別行政區(qū)地方的法律定位是在一般地方形式根底上的衍生形式。

相比起一般地方形式來民族自治區(qū)域形式在產(chǎn)生、主要職權(quán)確實定、所受的約束和監(jiān)視等根本方面是一樣的。其改良之處主要在于：

〔1〕公職人員任職身份的限定。即特定職位對于民族公民的專屬性和一般職位對于民族公民的傾斜性。

〔2〕立法權(quán)的層次下放和內(nèi)容附加。在一般地方區(qū)域立法權(quán)限于級而民族自治區(qū)域立法權(quán)可以放到級。同時民族區(qū)域自治可以專門針對自治地方情況制定自治和單行。

〔3〕財政和行政理權(quán)的附加。在一般地方職權(quán)之上民族區(qū)域自治附加了更多的財政和行政理的自主權(quán)。

比起一般地方形式來特別行政區(qū)地方形式在產(chǎn)生、職權(quán)和受約束和監(jiān)視等方面那么有比擬大的改良：

〔1〕行政長官、行政主要和法官不由立法產(chǎn)生而是推選根底上由任命產(chǎn)生。

〔2〕擁有附加而廣泛的行政理權(quán)。

〔3〕擁有附加而廣泛的立法權(quán)并且有立法生效權(quán)。

〔4〕擁有終審權(quán)和對于根本法的特定解釋權(quán)。

〔5〕橫向權(quán)利制約的雙向存在。

3.在三種地方形式中無地方權(quán)利是一般既定的還是附加而廣泛的地方擁有的始終只是特定地方區(qū)域的治理權(quán)而不擁有那怕是局部的主權(quán)。由于地方的這種治理權(quán)是主權(quán)授予的因此地方的這種治理權(quán)也可以看作是主權(quán)在特定地方區(qū)域的治理運行權(quán)。這就是說主權(quán)的所有權(quán)專屬于其在特定區(qū)域的治理使用權(quán)不同程度地為地方擁有。

4.對于地方權(quán)利的約束和監(jiān)視就權(quán)利的約束和監(jiān)視來說中國“地方既隸屬于同級的立法又隸屬于上級的行政在這種隸屬關(guān)系下地方實際上受雙重指導(dǎo)和制約。〞［42］這種雙重性實際包含了兩局部含義一局部是對于劃分給地方的權(quán)利限度的約束和監(jiān)視這局部實際內(nèi)含著與地方的分權(quán)范圍和權(quán)項；另一局部是對于地方權(quán)利運行狀況的約束和監(jiān)視這局部主要是主要對于地方權(quán)利運行績效和遵循規(guī)那么狀況的約束和監(jiān)視。

為進一步明確這些結(jié)在此有必要對上文的分析和闡述作幾點補充性說明和看法：

第一、當代中國制度對于地律地位具有一般適用性但是對于特定區(qū)域那么具有選擇性的適用性。

如前所述直接影響當代中國地律地位的中國制度有五項這些制度中的前三項對于中國一般地方的法律定位無疑具有普遍適用性是這些區(qū)域地律定位的制度前提和根底。對于民族自治區(qū)域來說除了這三項制度具有普遍適用性之外第四項制度即民族區(qū)域自治制度適用于民族自治區(qū)域但是對于一般地方區(qū)域那么不適用。

對于特別行政區(qū)域來講人民制度具有其適用的一面即特別行政區(qū)作為的組成局部參加全國性事務(wù)和理是通過按照法定規(guī)那么和程序選舉產(chǎn)生全國來進展的因此全國人民制度在這個層面上對于特別行政區(qū)具有適用性。而在特別行政區(qū)的體制上由于不實行人民制度因此地方人民制度對于特別行政區(qū)沒有適用性。

同時由于特別行政區(qū)并不實行集中制和民族區(qū)域自治因此這兩項制度不運用于特別行政區(qū)。但是考慮到集中制在組織機構(gòu)設(shè)置方面的詳細要求在特別行政區(qū)地方與的關(guān)系上集中制還是有其適用的特定內(nèi)容。至于構(gòu)造形式的單一制和特別行政區(qū)制度那么對于特別行政區(qū)具有完全的適用性。

除此之外??和制定的全國性法律除涉及到特別行政區(qū)和?根本法?附件規(guī)定的之外其他內(nèi)容和法律根本也不運用于特別行政區(qū)。

第二、當代中國構(gòu)造形式仍然是單一制。

由于特別行政區(qū)作為具有高度自治權(quán)甚至具有比某些聯(lián)邦制的地方更多的自治權(quán)因此有學(xué)者認為特別行政區(qū)的形成改變了中國的構(gòu)造形式來看使得中國構(gòu)造形式具有某些聯(lián)邦制的特征也有學(xué)者認為當前中國構(gòu)造形式可以概括為新型復(fù)合制。［43］但是從以上我們對于當代中國地律地位的分析和闡述來看這種看法是不準確的。實際上特別行政區(qū)的形成并沒有改變中國構(gòu)造的單一制形式。一方面盡學(xué)者對于聯(lián)邦制與單一制的區(qū)分有不同的看法比方認為“區(qū)分單一制與聯(lián)邦制的主要要看地方權(quán)利是源自授予還是地方本身固有。換句話說地方權(quán)利由授予那么屬單一制；權(quán)利由地方讓與那么屬聯(lián)邦制〞［44］比方認為根據(jù)“一國國民具有統(tǒng)一國籍還是雙重或多重國籍〞來區(qū)分單一制和聯(lián)邦制如此等等同時學(xué)者對于兩種構(gòu)造形式的特征也有不同的概括但是在這些觀點中以主權(quán)權(quán)利是由全國性獨占還是由其與區(qū)域性分享作為根本的看法［45］是筆者贊同的觀點。根據(jù)這一由全國性獨享受主權(quán)權(quán)利的是單一制由全國性與區(qū)域性分享主權(quán)權(quán)利的是聯(lián)邦制。按照??和兩個?根本法?中國特別行政區(qū)的建立并沒有使得特別行政區(qū)地方與分享主權(quán)權(quán)利主權(quán)仍然歸獨享和行使。特別行政區(qū)某些帶有主權(quán)特征的權(quán)利實際上并非是特別行政區(qū)與分享的權(quán)利而是授予或者委托特別行政區(qū)行使的權(quán)利。因此中國仍然是單一制。

另一方面聯(lián)邦制的成員邦一般保存退出聯(lián)邦的權(quán)利而中國的特別行政區(qū)是不可別離的局部不存在退出統(tǒng)一的權(quán)利。就此也說明特別行政區(qū)的形成并沒有改變中國單一制的形式。

第三、當代中國地方具有受權(quán)利主導(dǎo)的根本特點。

當代中國地方是具有兩重性的。“從關(guān)系的社會利益根底上來講地方權(quán)利是特定地方和區(qū)域共同利益的代表者和權(quán)利表達就此而言權(quán)利與地方權(quán)利的關(guān)系是社會共同利益與各地方

區(qū)域不同利益之間關(guān)系在權(quán)利關(guān)系上的表達。另一方面在社會權(quán)利形成以后和運行過程中地方權(quán)利又是權(quán)利在特定地方區(qū)域?qū)哟紊系呐渲镁痛硕詸?quán)利與地方權(quán)利的關(guān)系又是社會公共權(quán)利在其權(quán)利主體不同層次之間的縱向關(guān)系。這就是說地方既是權(quán)利在特定行政區(qū)域的配置又是特定行政區(qū)域公共利益的代表者。〞［46］正是地方的這兩重性使得地方權(quán)利的形成既需要的授予又需要選舉產(chǎn)生詳細的公共權(quán)利擔任者；地方既需要向負責又需要向當?shù)毓褙撠?；地方?quán)利運行既承受和服從的指導(dǎo)又必須具有自己的特定職權(quán)范圍和權(quán)項；地方權(quán)利既受到的約束和監(jiān)視又受到本區(qū)域公民的約束和監(jiān)視。

不過就當代中國地方一般形式和民族區(qū)域自治形式來看地方特性的這兩重性以及由此引起的地方權(quán)利的兩重性并不是同等并列的。在這其中全國性利益要求要重于地方特殊利益要求；權(quán)利受權(quán)地方對于地方權(quán)利的形成具有首要的和前提性的意義；權(quán)利對于地方具有權(quán)威性的指導(dǎo)權(quán)；權(quán)利對于地方具有強有力的約束和監(jiān)視權(quán)。地方這種兩重性中的非并列性正是中國構(gòu)造形式單一制和組織集中制的表達。

在中國的特別行政區(qū)雖然地方具有高度廣泛的自治權(quán)但是關(guān)系主權(quán)和行政區(qū)設(shè)立、運行及其規(guī)那么制定和解釋的根本性權(quán)利屬于特別行政區(qū)行政長官和行政主要的任命權(quán)在對于地方立法的監(jiān)視權(quán)在因此特別行政區(qū)地方也是以受權(quán)的地方為首要特征而不是以區(qū)域自治為首要特征。

［參考文獻］

［1］見??第六十二條第〔十二款〕、第八十五條第〔十五〕款。

［2］見??第八十九條第〔四〕款；〈地方各級人民和地方各級人民組織法〉第八條第〔一〕款、第九條第〔一〕款。

［3］見?地方各級人民和地方各級人民組織法?第七條、第五十一條第〔一〕款。

［4］見?全國人民和各級地方人民選舉法?和?地方各級人民和地方各級人民組織法?有關(guān)地方產(chǎn)生和運行規(guī)那么的規(guī)定。

［5］見??〔1982年〕第六十二條第〔十三〕款。

［6］見??〔1982年〕。

［7］見?地方各級人民和地方各級人民組織法?、?全國人民和各級地方人民選舉法?和?地方各級人民和地方各級人民組織法?、見??〔1982