論合同的生效

合同的生效摘要：所謂HYPERLINK合同的生效是指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生了一定的HYPERLINK法律拘謹力也就是通常所說的法律效力。合同的生效是合同法中的一個非常重要的制度它的重要性不僅在于它使合同發(fā)生了法律效力可以使當事人到達其所望的效果而且在于它與一系列的合同制度有著嚴的聯(lián)絡(luò)如與合同的成立。合同的成立與生效常常是嚴聯(lián)絡(luò)在一起的。當事人訂立合同的目的就是要使合同產(chǎn)生拘謹力從而實現(xiàn)合同所規(guī)定的權(quán)利和利益假如合同不能生效那么合同等于一紙空文當事人也就失去了訂約目的。從理來看假如當事人根據(jù)法律的規(guī)定訂立合同合同的內(nèi)容和形式都符合法律規(guī)定那么這些合同一旦成立便會自然產(chǎn)生法律拘謹力；從法律上來看合同的成立和生效的要件也是不同的合同生效的要件使判斷合同是否具有法律效力的即使合同已經(jīng)成立假如不符合法律規(guī)定的生效要件仍然不能生效。無是在理上還是在理中我們都應(yīng)當很好地把握合同的成立與生效的區(qū)別合同生效的要件及其效力只有這樣訂約當事人才可以更好地保護自己的合法權(quán)益是合同確實可以到達當事人所望的法律后果。關(guān)鍵詞：合同的生效、合同的生效要件、合同的成立、合同的效力一

所謂合同的生效是指符合法定生效要件的合同便可受到法律的保護并可以產(chǎn)生當事人所望的法律后果。我國?合同法?第44條明確規(guī)定：“依法成立的合同自成立時生效〞。合同的生效便意味著合同的有效亦即合同具有法律效力。有的認為有效與生效在側(cè)重點上有別有效與否重在對合同定性是對處于某一狀態(tài)合同的法律性質(zhì)進展評價即在該時合同是否有值得法律保護的理由存在。而合同生效與否側(cè)重在合同某時段是否已有受法律保護的狀態(tài)即一方有無依合同懇求對方履行義務(wù)的權(quán)利存在。因此生效與否應(yīng)以有效與否為前提有效要件全部具備的情況下合同也即發(fā)生效力合同有效要件未具備的合同必然不生效。①我認為對有效與生效這兩者其實沒有區(qū)分的必要假如確實要區(qū)分兩者我認為生效乃有效之前置階段而已而并不是生效與否應(yīng)以有效與否為前提。由于我認為有效與生效并沒有區(qū)別因此在下文中兩者是通用的。

二

合同的生效要件

已經(jīng)成立的合同只有具備法律規(guī)定的條件才可以發(fā)生法律效力。這些條件也就是合同有效的條件是判斷合同是否具備法律效力的。由于合同法的主要功能在于鼓勵交易并以此來促進交易的開展這就要求合同法對合同的生效要件不能規(guī)定的太苛刻如不適當?shù)剡M步對行為才能的要求。另外對合同的生效要件也不能規(guī)定的過于寬松要在鼓勵交易和維持良好的HYPERLINK經(jīng)濟秩序之間把握好一個度。那么樣的合同生效要件才是比擬合理的呢？

〔一〕

衡量合同生效要件是否合理的要素

1．對行為人資格的考察。合同的成立要經(jīng)過要約和承諾在這兩個階段之中締約行為人互相之間要不斷進展討價還價以為自己或被代理人謀得最正確利益。假如對行為人的資格不加以任何限定就會在一定程度上影響到交易的進程和交易的效果。但對這種資格的限定又是有一定的限度的它不必要求行為人必須是完全民事行為才能之人。因為對于資格的限定過于嚴格將會使一局部人被拒之合同外雖然他們可以通過代理制度為自己謀取利益但是被剝奪了成為締約行為人的時機。當然對行為人資格的限定還有可能是對其行為才能的進一步要求如從事外貿(mào)進出口合同業(yè)務(wù)的企業(yè)必須獲得批準的外貿(mào)經(jīng)營資格因為需要對一些特殊行業(yè)當事人的資格進展限制。另外從合同的訂立到其成立、生效、消滅是一個過程在這個過程中行為人的民事行為才能不可能總是固定不變的他可能由一個具有相應(yīng)的民事行為才能之人變成一個不具有相應(yīng)的民事行為才能之人。面對這樣的情況我認為應(yīng)當以合同的生效之時為界點只要行為人在合同的訂立到生效之前這個階段中即締約時具有相應(yīng)的民事行為才能即可沒有必要要求其在整個過程中都具有相應(yīng)的民事行為才能。

2．對行為人意思表示的考察。合同原那么是合同法中的一個根本原那么當事人可以通過與別人訂立合同為自己設(shè)定權(quán)利和義務(wù)。在合同生效之后當事人必須按照合同的規(guī)定來行使自己的權(quán)利和義務(wù)。因為“合同即法律〞合同生效之后對當事人產(chǎn)生一種拘謹力。假如行為人在締約時意思表示不這本身就是對合同原那么的違背此外還影響合同的履行情況。在這種情況下合同法假設(shè)仍然要求當事人必須按照合同的要求來履行合同這不僅與法律所追求的公平正義目的相違犯而且對當事人來說合同就如同一把無形的枷鎖它不僅對當事人在物質(zhì)上受到了損失而且在精上也受到了傷害。因此對行為人的意思表示絕不能僅僅是達成一致而且必須是意思表示。

3．對合同內(nèi)容的考察。主要是從合同的適法性方面來進展考察。合同的內(nèi)容是由權(quán)利、義務(wù)條款構(gòu)成的是當事人意志的外在表現(xiàn)。只有當事人的意志通過某種外在形式表現(xiàn)出來時我們才可以判斷其是否符合法律的規(guī)定。1804年的法國HYPERLINK民中意思自治原那么成為合同法中最重要的根本原那么在長達百年的時間內(nèi)其一直被奉為的、不可動搖的法律準那么。隨著HYPERLINK社會經(jīng)濟的開展人們發(fā)現(xiàn)根據(jù)契約原那么法律無權(quán)對合同進展干預(yù)這對的社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益造成了嚴重的損害因此契約由絕對向相對轉(zhuǎn)變。法律是人們的行為準那么社會是人們的生存HYPERLINK環(huán)境行為人在訂立合同時不得不考慮法律和社會對其行為的可承受性。法律是意志的表達是絕對不允許被人們?nèi)我廑`踏的否那么將有損法律的威嚴。必須注意到的是法律分為強迫性和任意性。強迫性不允許當事人違背否那么將會導致法律的全然否認性評價。任意性又稱受權(quán)性并不要求當事人執(zhí)行它只不過為人們提供了一種可供選擇的行為形式。因此締約行為人不得違背的是強迫性。公序良俗原那么同樣要求行為人在締約時不得損害社會公共利益。

4．對合同標的的考察。合同的標的是合同的權(quán)利、義務(wù)所指向的對象當事人在合同中規(guī)定的一系列權(quán)利和義務(wù)都是圍繞著合同的標的而訂立的。假如合同的標的不確定、不可能那么當事人訂立合同的目的根本無法得到實現(xiàn)。因此對合同的標的必需要確定要可能。

5．對合同的形式的考察。在民法理界中有局部學者主張在涉及到物權(quán)變動的合同當中登記乃合同的生效要件對此我認為有商榷之處。與交易是不同的應(yīng)當加以區(qū)分。屬于物權(quán)變動的范疇是否完成原那么上不應(yīng)當影響到交易本身而只是影響到物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)移。②但長以來我國對物權(quán)變動產(chǎn)生了一種誤解認為未經(jīng)登記不僅導致物權(quán)不能發(fā)生變動而且會導致合同本身不能生效。例如HYPERLINK擔保法第41條規(guī)定當事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的應(yīng)當?shù)盅旱怯浀盅汉贤缘怯浿掌鹕?。?jù)此未登記手續(xù)將導致抵押合同無效。此種做法就混淆了合同的效力和的效力。本身以合意的有效存在為出發(fā)點其指向的目的是物權(quán)變動但其本身不能合同的效力。假如采納了登記與交易分開的觀點只要當事人之間達成了合意即便沒有完成登記手續(xù)也應(yīng)認為合同已經(jīng)生效當事人可以在事后補辦登記手續(xù)。這就可以促進許多交易。相反假如將登記與交易混淆。那么即當事人之間達成了合意而沒有登記手續(xù)合同當然被宣告無效從而使許多不應(yīng)當被消滅的交易而被消滅。因此在我國將來的民中要嚴格區(qū)分登記和交易。

還有一局部合同還必需要經(jīng)過審批才可以生效審批不同于登記。審批是針對詳細的HYPERLINK法律行為而言的它是就法律行為本身能否成立或生效作出的一種判斷。除律有特別規(guī)定審批應(yīng)作為法律行為的行使要件在沒有進展審批以前當事人盡已經(jīng)達成協(xié)議但不能認為合同已經(jīng)成立。

綜上我下面將對合同的生效要件進展詳細的闡述。

〔二〕合同生效的一般要件

合同的一般生效要件是指合同發(fā)生法律效力普遍應(yīng)具備的條件。合同是雙方或多方的民事行為有效合同是合法的民事行為即民事法律行為因此民事法律行為應(yīng)具備的條件也就是合同生效的一般條件。?HYPERLINK民法通那么?第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當具備以下條件：(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為才能；(2)意思表示；(3)不違背法律或HYPERLINK社會HYPERLINK公共利益〞。詳細言之如下：

1．行為人在締約時具有相應(yīng)的民事行為才能

民事行為才能是指民事主體以自己的行為設(shè)定民事權(quán)利或者義務(wù)的才能。合同作為民事法律行為只有具備相應(yīng)民事行為才能的人才有資格訂立；不具有相應(yīng)的民事行為才能的人所訂立的合同為效力待定的合同。但不具有相應(yīng)民事行為才能的人可以通過其法定代理人訂立合同。行為人具有相應(yīng)的民事行為才能是指訂立合同的行為人具有訂立合同時相應(yīng)的意思表示才能而非指合同的當事人具有相應(yīng)的民事行為才能。這也就說明行為人可以是合同的當事人也可以不是合同的當事人即行為人可以與合同的當事人為同一人也可以出現(xiàn)不一致的情形。例如甲為乙之代理人甲以乙的名義與丙訂立了合同但甲只能為行為人而不能為合同的當事人真正的合同當事人是乙和丙。正是由于代理制度的介入才使得那些欠缺相應(yīng)的行為才能或?qū)I(yè)知識的人也可以成為合同的主體以維護和實現(xiàn)自己的權(quán)益。

所謂“在締約時〞是指合同成立時。假如當事人在締約時不具備相應(yīng)的締約才能待缺乏相應(yīng)的締約才能障礙消除后在合同履行到來之前尚須經(jīng)追認方能使合同生效。假如當事人在締約時具有相應(yīng)的行為才能而在訂立之后喪失了此行為才能此時要根據(jù)詳細的情況來進展分析或者繼續(xù)履行合同或者終止合同的履行。

對行為人在締約時具有“相應(yīng)的〞民事行為才能我將分為三種情況來進展說明。第一就自然人而言又可以分為兩種情況。(1)當行為人與合同的當事人為同一人時具有完全民事行為才能人當然可以成為合同的主體；限制民事行為才能人施行的與其年齡、智力或精狀況相適應(yīng)的合同行為或使其法定代理人同意的合同行為時可以作為合同的主體；無民事行為才能人施行的承受獎勵、贈與、報酬等純獲利益的合同行為時也可以作為合同的主體。另外無民事行為才能人為滿足日常零用的小額購置也認為是有效的。上面為自然人為適格的當事人之情形。假設(shè)自然人為不適格的當事人典型的就是限制民事行為才能人、無民事行為才能人所訂立的其所不可以進展的民事行為此時他們所訂立的合同為效力待定的合同須經(jīng)其法定代理人追認之后或其獲得了相應(yīng)的民事行為才能方可成為有效的合同。(2)當行為人與合同的當事人不一致的時只要代理人〔行為人〕具有相應(yīng)的民事行為才能且有代理權(quán)那么其所訂立的合同對被代理人〔合同的當事人〕即發(fā)生法律效力。第二就法人而言我國?民法通那么?第42條規(guī)定：“企業(yè)法人應(yīng)當在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營〞。由此規(guī)定可以看出我國民法通那么規(guī)定法人僅于目的范圍內(nèi)享有權(quán)利才能。但是在現(xiàn)實生活中法人越權(quán)行為是較為普遍的如一家家用電器商場從事鋼材購銷活動等等。對于法人越權(quán)行為在早立法尤其是英國普通法時代是絕對排擠的其效力是絕對無效的這就是英美法上的“越權(quán)無效原那么〞。而在現(xiàn)代立法與理中越權(quán)行為逐步呈現(xiàn)出一種由絕對無效到相對無效甚至完全有效的開展如許多州的公已明確廢除越權(quán)行為無效原那么這表達了價值取向由關(guān)注交易靜的平安到關(guān)注交易動的平安的轉(zhuǎn)變。而民法的精就是在情非得已的情況下不要輕易地認為某個行為無效否那么會帶來很多消極后果特別是隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟的飛速開展和交易的日趨頻繁越權(quán)無效原那么的弊端也是日趨明顯表如今：(1)嚴格要求企業(yè)在經(jīng)營范圍內(nèi)活動嚴禁從事范圍之外的活動就會使企業(yè)缺乏HYPERLINK應(yīng)變才能。(2)法律一律確認越權(quán)行為無效可能會造成不公平后果與法律所追求的公平正義目的相背離。如甲成心從事越權(quán)行為見無利可圖又主張合同無效這清楚是一種惡意行為假設(shè)判決合同無效無疑就支持了甲的主張從而起到了鼓勵惡意行為的作用這顯然與法的公平正義目的相沖突。(3)法律一律確認越權(quán)行為無效將有損于相對人利益不利于民事流轉(zhuǎn)的順利進展危及交易的平安。鑒于HYPERLINK合同法的主要功能就是要促成交易并刺激經(jīng)濟的開展因此我認為對法人超越經(jīng)營范圍而訂立的合同原那么上應(yīng)當認為有效但可以列舉一些無效的情況。③由于法定代表人越權(quán)是法律關(guān)系的問題而超越經(jīng)營范圍不是一個的問題它都是外部的問題所以不能從合同法第50條之規(guī)定法定代表人越權(quán)是有效的推導出法人越權(quán)也是有效的列舉一些無效的情況是必要之舉?，F(xiàn)行的解釋規(guī)定“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同人民不應(yīng)因此認定合同無效。但是違背限制經(jīng)營特許經(jīng)營以及法律HYPERLINK行政法規(guī)制止經(jīng)營規(guī)定的除外〞。我認為這樣的規(guī)定是比擬合理的。第三就不具備法人資格的其他組織而言只有經(jīng)依法登記才能施行相當?shù)暮贤袨闀r才可以成為合同的主體。由于它不具有完全承當責任的才能應(yīng)由成立該組織的法人或自然人最終承當民事責任。

2．意思表示

意思表示是指表意人即意思表示的行為人的表示行為應(yīng)當反映其內(nèi)心的效果意思即當事人的內(nèi)在意志和外在意思一致即為。意思表示中含有效果意思和表示行為這兩個要素因此而產(chǎn)生了三種學說。一是“意思〞認為意思表示是否應(yīng)以內(nèi)心意思為準。二是“表示〞認為意思表示是否應(yīng)以外部表示為準。三是“折衷〞或以意思為原那么外部表示為例外或以表示為原那么內(nèi)心意思為例外。根據(jù)我國?民法通那么?的規(guī)定我國應(yīng)該屬于“折衷〞即以表示為原那么內(nèi)心意思為例外。

與意思表示相對應(yīng)的情形是意思表示不又稱為意思表示瑕疵包括意思與表示不一致和意思表示不兩種。根據(jù)法律規(guī)定意思表示不的情形有：一是合同一方欺詐、脅迫對方或乘人之危使對方的意思表示不；二是合同形式上是合法的但隱藏了的意思訂立的是以合法形式掩蓋目的的合同其合法形式為不的意思表示；三是合同一方對合同有重大誤解因此做出的表示是不的；四是合同一方對合同存在無經(jīng)歷等情形而做出的對自己顯失公平的表示違犯了自己訂立合同的目的這個意思表示也不。這些意思表示不合同的法律后果或者是導致合同無效或者是合同被撤銷或被變更并不完全都是無效合同其中屬于可撤銷的合同享有撤銷權(quán)的當事人在法定間內(nèi)未行使撤銷權(quán)或放棄撤銷權(quán)的那么使可撤銷合同成為有效合同。

3．不違背法律或社會公共利益

此要件是針對合同的目的和合同的內(nèi)容而言的。合同的目的是當事人締結(jié)合同所欲到達的一種效果。合同的內(nèi)容是指合同中規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)所指向的對象。縱使合同的生效的其他要件都具備但因合同的目的或內(nèi)容違背了法律或社會公共利益也會使合同歸于無效。雖然我國的合同法奉行合同原那么即當事人可協(xié)商確定合同的內(nèi)容但是當事人的不能超出法律的限制當事人訂立合同的目的和約定的內(nèi)容不得違背法律、法規(guī)的規(guī)定不得損害、HYPERLINK社會或別人利益否那么該HYPERLINK合同不能有效。

根據(jù)?HYPERLINK合同法?第52條款第5項的規(guī)定違背法律、HYPERLINKHYPERLINK行政法規(guī)的強迫性的合同無效由此可以得出“不違背法律〞的“法律〞包括行政法規(guī)但不包括行政規(guī)章。“不違背〞是指不違背法律行政法規(guī)的強迫性規(guī)定違背了強迫性規(guī)定的合同無效?！安贿`背社會HYPERLINK公共利益〞是一個抽象的彈性的規(guī)定。?合同法?第7條規(guī)定了“當事人訂立履行合同應(yīng)當遵守法律行政法規(guī)尊重社會公德不得擾亂社會HYPERLINK經(jīng)濟秩序損害社會公共利益〞。國外一些的HYPERLINK民法中對此也有類似的規(guī)定如德國民法中就有“仁慈風俗〞之規(guī)定。這種彈性的規(guī)定彌補了法律規(guī)定的缺乏對于那些外表上雖不違背法律行政法規(guī)但本質(zhì)上損害了社會公共利益的合同都可以適用這個規(guī)定認定其無效成為了法官裁量的根本根據(jù)。

4．標確實定可能標的即法律行為之內(nèi)容

標確實定是指合同標的在合同成立時已確定或處于將來履行時可以確定的狀態(tài)。所謂“處于可以確定的狀態(tài)〞包括合同約定了將來確定標的的；或者按照法律補缺性規(guī)定補充當事人意思缺乏而可以確定合同的標的；或者按照交易習慣和商業(yè)習慣可以確定合同的標的；或者經(jīng)法官、仲裁員對合同的解釋可以確定合同標的。標的可能是指合同的標的在客觀上有實現(xiàn)的可能。一般地講假如合同的標的為自始不能客觀不能全部不能將會導致合同的無效。標的的不能或者會導致合同無效或者成為合同解除的原因。當因標的不能而要解除合同時必需要考慮到交易HYPERLINK本錢。

(三)合同生效的特殊要件

合同生效的特殊要件是指有些合同那么需要具備特殊的條件方能生效。主要分為以下幾種情形：

1．按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當批準或登記的合同。對此?合同法解釋?第9條規(guī)定：“按照合同法第44條第2款的規(guī)定法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當批準手續(xù)或者批準、登記等手續(xù)才生效在一審法庭辯終結(jié)前當事人仍未批準手續(xù)的或者仍未批準、登記手續(xù)的人民應(yīng)當認定合同無效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當?shù)怯浭掷m(xù)但未規(guī)定登記后生效的當事人未登記手續(xù)不影響合同的效力合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移〞。我認為對于此條解釋可以分為兩種情況：第一批準或批準、登記等手續(xù)是合同的生效要件。此類合同包括中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同對外合作開采石油合同我國大陸企業(yè)與華僑、港澳同胞舉辦合資、合作經(jīng)營企業(yè)的合同和由作為保證人的合同、技術(shù)合同、技術(shù)引進合同。第二登記手續(xù)并不是合同的生效要件即使沒有登記手續(xù)合同仍然是有效的只是不發(fā)生物權(quán)變動的效力。此類合同包括房屋買賣合同、抵押合同等與物權(quán)變動相關(guān)的一些合同。

2．根據(jù)?合同法?第45條、第46條之規(guī)定當事人對合同的效力可以約定附條件或附限那么合同自條件成就或限屆滿時生效。

3．理性合同以標的物的交付為其特別生效要件。例如定金合同必須是在定金交付之后才能使合同生效。

三

合同生效與相關(guān)概念之比擬

〔一〕

合同的成立與生效

合同的成立與生效是合同法中兩個非常重要的概念。所謂合同的成立是指當事人就合同的主要條款達成一致；而合同的生效是指已經(jīng)成立的合同符合法律的規(guī)定在當事人間產(chǎn)生了一定的法律拘謹力。合同成立是合同生效的根底合同生效是合同成立的結(jié)果。假如當事人之間尚未就合同的主要條款達成一致那么合同也就未成立因此就根本談不上合同生效與否的問題。例如采用格式條款訂立合同的提供格式條款的一方應(yīng)當采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款假如提供格式條款的一方未盡到提請注意的義務(wù)而另一方當事人也未注意到此條款這就說明雙方就此格式條款未達成合意。所以應(yīng)當斷定合同未成立而不應(yīng)判決合同無效。由于過去無是在合同法理中還是在理中根本沒有對合同的成立與生效、合同的不成立與無效加以區(qū)分所以經(jīng)常會出現(xiàn)把那些不成立的合同當作無效合同對待。實際上合同的成立與生效是兩個性質(zhì)完全不同的概念。雖然對于那些依法成立的合同來說自合同成立時生效似乎沒有必要區(qū)分合同的成立與生效。但我們不能由此而無視合同的成立與生效屬于合同法中的不同范疇兩者屬于不同的制度〔在我國?合同法?中把合同的成立規(guī)定在第二章合同的訂立當中而把合同的生效規(guī)定在第三章合同的效力當中〕因此它們之間是有區(qū)別的詳細表如今以下幾點：

1．法律規(guī)那么的判斷不同。合同的成立與否屬于判斷問題其意義在于識別某一合同是否已經(jīng)存在。而合同的有效與否那么是法律價值判斷問題其意義在于識別某一合同是否符合法律的精和規(guī)定因此能否獲得法律認可的效力。判斷合同是否成立其結(jié)果只可能是成立與不成立兩種結(jié)果而判斷合同是否有效其結(jié)果是有效、無效、效力待定、可撤消或可變更等多種情形。

2．構(gòu)成要件不同。合同的成立要件是存在雙方或多方當事人并且就合同的主要條款達成合意即意思表示一致即可。另外即使當事人就合同的主要條款沒有達成合意但是一方在做出實際履行以后另一方承受了此種履行那么應(yīng)認為當事人通過其實際履行行為已達成合意即合同已成立。而合同的生效要件除須當事人意思表示一致外還須具備以下要件：(1)當事人在締約時具有相應(yīng)的締約才能；(2)意思表示；(3)合同的內(nèi)容不違背法律、行政法規(guī)的強迫性的規(guī)定且不損害和社會公共利益；(4)合同的形式符合法律的特別規(guī)定。

3．的干預(yù)程度不同。由于合同成立只需要當事人意思表示一致即可只涉及到當事人之間的問題對于當事人的意思表示是否與合法等不予考慮。而合同的生效那么進一步要求意思表示的自主性、性和合法性。因此合同的生效不僅涉及到當事人而且還涉及到法律要求的問題。由此可以看出對合同的不成立和不生效的態(tài)度不同。合同的成立主要強調(diào)當事人合意表達了合同原那么因此對于合同不成立不會主動干預(yù)。但合同成立之后能否發(fā)生法律效力能否產(chǎn)生當事人所預(yù)的法律后果就遠非當事人的意思所能的。合同的生效強調(diào)立法者對合同關(guān)系的評價反映了立法者對合同的干預(yù)。因此對于無效合同會主動干預(yù)。

4．合同的成立和生效時間不完全一樣。合同的成立是合同生效的前提生效時間不可以脫離成立時間。合同的成立時間是以當事人的意思表示一致為標志的。?合同法?第25條規(guī)定承諾生效時合同成立。一般情況下合同的成立時間與合同的生效時間是一致的。?合同法?第44條規(guī)定“依法成立的合同自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當批準、登記等手續(xù)生效的按照其規(guī)定〞。該條款盡規(guī)定了大多數(shù)合同的成立與生效時間的同一性但并不表示合同的成立與生效時間是完全統(tǒng)一的。以房屋買賣合同為例假假設(shè)雙方當事人對房屋買賣合同已達成合意但沒有過戶手續(xù)按照上條之規(guī)定可知此時只是房屋買賣合同成立但并沒有生效因為房屋的買賣只有在了過戶手續(xù)之后合同才會生效。我認為在這種情況下應(yīng)當成認合同已生效只是不發(fā)生物權(quán)變動的效力只有待雙方當事人了過戶手續(xù)之后買受人才獲得房屋的所有權(quán)。我認為只有在成認物權(quán)行為的情況下才可以更好地保護在一物多賣的情況中被違約的買受人利益他可以按照生效的合同要求對方承當違約責任?，F(xiàn)行的合同法解釋第9條實際上在某種程度上已成認了物權(quán)行為的性。另外無效的HYPERLINK合同與被撤消的合同的無效溯及時間也必然與合同的成立時間親相關(guān)。如?HYPERLINK合同法?第56條規(guī)定無效的合同或被撤消的合同自始沒有HYPERLINK法律約束力這就把無效的溯及時間和合同的成立時間嚴聯(lián)絡(luò)起來而無所謂生效時間。所以假如不把合同的成立和生效區(qū)分開來無效的溯及時間也就無從確定。

5．法律后果不同。合同假如因缺乏某些條款或形式而不能成立當事人可以通過補正使合同成立即當事人可以通過繼續(xù)履行使合同成立。當合同一旦被宣告不成立之后有過失的一方當事人那么應(yīng)根據(jù)締約過失責任制度賠償另一方當事人所遭受的信賴利益損失。由于合同的成立主要涉及當事人而不涉及到意志因此合同不成立所產(chǎn)生的責任只是民事責任而不會產(chǎn)生其他的法律責任。無效合同不得繼續(xù)履行是一個重要的規(guī)那么所以對于無效合同來講當事人只能去修正把無效的條款去掉使之變?yōu)橛行У遣荒芡ㄟ^繼續(xù)履行來使它成為有效。④因為無效合同它在性質(zhì)上根本違背意志因此合同的無效會產(chǎn)生民事責任而且還有可能會引起HYPERLINK行政責任或刑事責任。

6．合同的解釋適用不同。合同的成立與否在某些情況下可以適用合同的解釋使之成立而對合同的效力而言那么不存在適用合同的解釋以使無效的合同轉(zhuǎn)化為有效的可能性。在判斷合同是否成立時為防止當事人訂立合同的努力全部落空在符合當事人的意思的前提下可以通過合同的解釋來彌補合同成立中的局部缺陷。這是從鼓勵當事人積極從事交易減少合同的交易HYPERLINK本錢的角度考慮的。合同的生效與否是HYPERLINK法律評價的結(jié)果反映的是對合同的干預(yù)是一種強迫力的表達因此不能通過合同的解釋使本屬無效的合同成為有效合同。⑤

〔二〕

合同生效與合同未生效、無效的關(guān)系

合同未生效是指合同已成立但尚未發(fā)生法律效力的狀態(tài)。有一點必須明確就是未生效合同并不絕對等于無效合同。未生效是合同的現(xiàn)狀無效是對合同的定性。按照合同法的解釋可知合同未生效是由于法律、HYPERLINK行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當批準手續(xù)或者批準、登記等手續(xù)才生效在一審法庭辯終結(jié)前當事人仍未批準手續(xù)的或者仍未批準、登記等手續(xù)的人HYPERLINK民應(yīng)當認定合同未生效。由此可以看出未生效合同是不具備合同生效的特殊要件當未生效的合同了批準或批準、登記手續(xù)之后的合同即可生效。而合同的無效是指已經(jīng)成立的合同因違背了法律、行政法規(guī)的強迫性規(guī)定或HYPERLINK公共利益而被確認為無效。也就是說無效合同不具備合同生效的一般要件并且無效合同不能通過當事人的繼續(xù)履行而使之成為有效的合同。

四

合同的效力

合同的效力的概念有廣義和狹義之分。廣義的合同效力是指已經(jīng)成立的合同所發(fā)生的法律后果；狹義的合同效力是指依法成立的合同所具有的法律約束力。我認為合同的效力是指依法成立的合同即生效合同的法律效力即狹義的合同效力。合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議因此合同的法律拘謹力當然是指對合同當事人的拘謹力從這一點上講合同的效力具有相對性。但是任何HYPERLINK社會關(guān)系都是有一定關(guān)聯(lián)性的合同的和生效對于第三人也會產(chǎn)生一定的法律后果。因此合同的效力可以從對內(nèi)和對外兩個方面來分析。

〔一〕

合同在當事人之間的效力

“合同即法律〞并不是說合同就是法律而是指合同有如同法律一樣的效力。因為合同并不完全是受法律保護的角色它還具有與法律平起平坐的一面。只要合同是依法訂立的對當事人而言合同就是法律違約就是。⑥?合同法?第八條明確規(guī)定：“依法成立的合同對當事人具有法律約束力。當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)不得擅自變更或解除合同〞這是我國合同法對生效合同所具的法律效力之規(guī)定。

1．在當事人之間產(chǎn)生合同之債

合同雖為當事人間的約定是當事人自愿做出的意思表示但因其約定是符合法律規(guī)定的當事人的意思與的意思是一致的法律也就確認當事人的效果意思因此當事人依合同約定的權(quán)利義務(wù)也就成為法律上的權(quán)利義務(wù)當事人之間產(chǎn)生合同債權(quán)HYPERLINK債務(wù)。

2．當事人不得隨意變更、解除合同

合同既為法律所確認遵守合同就是遵守法律在合同成立后任何一方都必須受其一致的意思表示的約束不得隨意變更、解除合同。只有在雙方當事人協(xié)商一致或出現(xiàn)當事人約定的或法律規(guī)定的可變更、解除合同的事由時才可變更、解除合同。

3．當事人須履行合同

合同當事人受合同拘謹意味著當事人受合同中約定的義務(wù)的拘謹。合同受法律保護意味著合同中設(shè)定的權(quán)利受法律保護。合同債權(quán)的實現(xiàn)依賴于合同債務(wù)的履行。合同債務(wù)的不履行也就是對合同債權(quán)的一種損害。因此合同債的當事人必須履行自己的義務(wù)這是合同效力的必然要求。?合同法?第60條規(guī)定：“當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)。〞“當事人應(yīng)當遵循老實信譽原那么根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行、協(xié)助、等義務(wù)。〞任何一方違背合同的約定不履行合同債務(wù)或履行債務(wù)不符合要求都應(yīng)承當相應(yīng)的民事責任即違約責任。

4．合同是當事人糾紛的根據(jù)

合同既是合同債權(quán)債務(wù)發(fā)生的法律也就是處理當事人間糾紛的根據(jù)。按照合同確定當事人間的權(quán)利義務(wù)按照合同確定當事人的責任是成認合同法律效力的必然結(jié)果也是“私法自治原那么〞的重要表達。假如當事人發(fā)生糾紛時不是以合同為根據(jù)而是脫開合同去確定當事利和義務(wù)那合同還有法律意義呢？又從何談起當事人須受自己承諾的約束呢？

〔二〕

合同對第三人的效力

依法成立的合同原那么上僅在當事人間發(fā)生效力但對第三人也會發(fā)生一定的效力這主要表如今以下幾個方面：

第一

從消極方面來說任何第三人都負有不得損害合同債權(quán)的義務(wù)。合同債權(quán)為相對權(quán)債權(quán)人只能向特定的債務(wù)人主張權(quán)利債權(quán)的實現(xiàn)須賴于債務(wù)人債務(wù)的履