崔建遠(yuǎn)(合同效力的理論與實(shí)踐)(XXXX年12月8日講座稿)

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔崔建遠(yuǎn)(合同效力的理論與實(shí)踐)(XXXX年12月8日講座稿)目錄：1、崔建遠(yuǎn)(合同效力的理論與實(shí)踐)(XXXX年12月8日講座稿)2、施工類合同通用條款(XXXX年版)合同效力的理論與實(shí)踐崔建遠(yuǎn)

清華大學(xué)法學(xué)院

教授 上傳時(shí)間:2012-4-16內(nèi)容提要:2011年12月8日晚六點(diǎn)半，由北京理工大學(xué)法學(xué)院主辦、德恒律師事務(wù)所協(xié)辦的“民商法名家講壇”第五講在北京理工大學(xué)七號(hào)樓108模擬法庭隆重舉行。本次論壇邀請(qǐng)到中國民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長、清華大學(xué)法學(xué)院民法研究中心主任、清華大學(xué)法學(xué)院博士生導(dǎo)師崔建遠(yuǎn)教授為大家講解“合同效力的理論與實(shí)踐”。北京航空航天大學(xué)法學(xué)院院長助理、學(xué)位分委員秘書、碩士生導(dǎo)師李昊副教授和北京航空航天大學(xué)法學(xué)院碩士生導(dǎo)師、法學(xué)博士周友軍副教授到場評(píng)議。講座由北京理工大學(xué)法學(xué)院碩士生導(dǎo)師、法學(xué)博士孟強(qiáng)講師主持。我院民商法研究所的趙秀梅副教授、孫天全副教授、余航老師等多位老師也參加了講座。講座中，崔建遠(yuǎn)教授以合同效力為視角，主要從六個(gè)方面詳細(xì)分析了合同效力的理論與實(shí)踐的問題：第一，合同未生效。首先，崔建遠(yuǎn)教授首先根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》（法釋[1999]19號(hào)）第9條第1款對(duì)合同未生效的效力進(jìn)行了闡述，并從合同未生效的中間狀態(tài)、過渡的形式、繼續(xù)發(fā)展的變化，詳細(xì)分析和講解了以下幾種情形：（1）未生效的合同具備有效要件，但不具備生效要件，也就是說此類合同已經(jīng)具有當(dāng)事人必須遵守的拘束力，只是尚無履行的效力。附停止條件的合同在條件尚未成就的場合，以及附始期的合同在始期尚未屆至的場合，均屬此類合同；（2）未生效的合同在某個(gè)階段具備了生效要件，就轉(zhuǎn)化為合同生效狀態(tài)，發(fā)生當(dāng)事人所期望的法律效果，并進(jìn)入履行的過程；（3）當(dāng)事人通過其行為或言詞已經(jīng)變更了原合同的生效條件，且變更后的合同已經(jīng)生效的場合，例如當(dāng)事人在合同中約定了始期或停止條件，在始期尚未屆至、停止條件尚未成就的情況下，雙方當(dāng)事人都已經(jīng)履行了主要義務(wù)，或一方當(dāng)事人履行了主要義務(wù)，對(duì)方認(rèn)可，此時(shí)則宜認(rèn)定該合同已經(jīng)變更，去除了始期或停止條件；（4）對(duì)已經(jīng)成立但尚未生效的合同，因約定的解除條件成就或終期屆滿而徹底地失去效力；（5）未生效的合同在某個(gè)階段出現(xiàn)并持續(xù)存在無效的原因，就成為確定無效的合同；（6）未生效的合同一直沒有具備生效要件，也沒有出現(xiàn)無效的原因。其次，崔建遠(yuǎn)教授從三個(gè)方面講解了對(duì)尚未生效的合同可否部分生效的情形：（1）根據(jù)《A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第22.2條的規(guī)定，崔建遠(yuǎn)教授對(duì)受讓方的過錯(cuò)問題進(jìn)行了分析：第一，受讓方對(duì)其具備收購目標(biāo)公司的投資者資格的陳述與保證不真實(shí)等導(dǎo)致本次股份轉(zhuǎn)讓不能獲得批準(zhǔn)；第二，受讓方未履行也無法履行要約收購義務(wù)而導(dǎo)致股份轉(zhuǎn)讓失敗。崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，受讓方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該條項(xiàng)下所約定的違約金責(zé)任，則必須以該條約定已經(jīng)生效為前提條件，假如該條約定尚未生效，不可能產(chǎn)生違約金責(zé)任，而只能產(chǎn)生締約過失責(zé)任（如《A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》在總體上尚未生效，但其中的第22.2條卻已經(jīng)生效）。（2）崔建遠(yuǎn)教授按照《A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第34.2條的規(guī)定及《關(guān)于A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓過渡期安排的協(xié)議》第3條第7款的規(guī)定，對(duì)部分生效合同進(jìn)行了詳細(xì)的分析。（3）崔建遠(yuǎn)教授還指出，在某些情況下，對(duì)于未生效的合同，不宜甚至不得促其向生效的方向發(fā)展，并舉例進(jìn)行了闡述。第二，未生效合同的義務(wù)履行及其強(qiáng)制執(zhí)行。崔建遠(yuǎn)教授從三個(gè)方面進(jìn)行了講解：（1）民事強(qiáng)制執(zhí)行根據(jù)不同的民事請(qǐng)求權(quán)而存在不同的分類。崔建遠(yuǎn)教授對(duì)金錢請(qǐng)求權(quán)的執(zhí)行和非金錢請(qǐng)求權(quán)的執(zhí)行、“物之交付請(qǐng)求權(quán)的執(zhí)行”與“行為請(qǐng)求權(quán)的執(zhí)行”的關(guān)系、“行為及不行為請(qǐng)求權(quán)的執(zhí)行”以及在作為與不作為請(qǐng)求權(quán)的執(zhí)行進(jìn)行了深入的分析，還對(duì)意思表示等問題也進(jìn)行了詳細(xì)的探討。（2）不同民事請(qǐng)求權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的方法。崔建遠(yuǎn)教授結(jié)合具體案例，對(duì)直接強(qiáng)制和代替執(zhí)行兩個(gè)方面進(jìn)行了分析。（3）報(bào)批義務(wù)的履行。崔建遠(yuǎn)教授結(jié)合有關(guān)法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，對(duì)轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)拒不根據(jù)人民法院生效判決確定的期限履行報(bào)批義務(wù)，受讓方另行起訴請(qǐng)求解除合同并賠償損失的相關(guān)問題進(jìn)行了詳細(xì)的解析。第三，合同的絕對(duì)無效與相對(duì)無效。（1）崔建遠(yuǎn)教授根據(jù)《合同法》第51、52條就自始無效進(jìn)行了解釋；（2）崔建遠(yuǎn)教授還結(jié)合《德國民法典》第135條第1項(xiàng)及《日本民法典》第94條第2項(xiàng)和中國臺(tái)灣地區(qū)的“民法”第87條第1項(xiàng)對(duì)合同相對(duì)無效對(duì)第三人的效力進(jìn)行了闡述。（3）崔建遠(yuǎn)教授對(duì)區(qū)分不同情況，對(duì)絕對(duì)無效和相對(duì)無效兩種制度分別進(jìn)行了詳細(xì)的講解。第四，合同的嗣后無效。崔建遠(yuǎn)教授根據(jù)《合同法》的立法目的及合同法理論，結(jié)合上海華源股份有限公司安徽華源生物藥液有限公司一案，就合同嗣后無效問題給大家進(jìn)行了詳細(xì)的闡述。最后，崔建遠(yuǎn)教授還就惡意抗辯及其法律后果、無權(quán)代理人訂立的合同及其效力等問題做出了簡潔而明確的陳述。在互動(dòng)環(huán)節(jié)，同學(xué)們踴躍提問，崔建遠(yuǎn)教授耐心地一一作了解答。在熱烈的掌聲中，講座進(jìn)入了尾聲。通過此次講座，同學(xué)們受益匪淺，對(duì)合同效力的理論及實(shí)踐又有了更深入的了解。撰稿：王梅英攝影：鄭坤審核：張艷麗[民商法名家講壇第5講]合同效力的理論與實(shí)踐

主

題：合同效力的理論與實(shí)踐

主講人：崔建遠(yuǎn)

清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

清華大學(xué)法學(xué)院民法研究中心主任

中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長

評(píng)議人：周友軍

北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士

李昊

北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士、博士后、北京航空航天大學(xué)法學(xué)院院長助理

主持人：孟強(qiáng)

北京理工大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士、碩士生導(dǎo)師

時(shí)

間：2011年12月8日（周四）18：30

地

點(diǎn)：北京理工大學(xué)7號(hào)樓108模擬法庭

主

辦：北京理工大學(xué)法學(xué)院

協(xié)

辦：德恒律師事務(wù)所

主持人：尊敬的各位老師、各位同學(xué)，大家晚上好！今天是“民商法名家講壇”的第五講，我們非常榮幸的邀請(qǐng)到中國法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長、清華大學(xué)法學(xué)院的崔建遠(yuǎn)教授來為大家講解“合同效力的理論與實(shí)踐”。崔建遠(yuǎn)教授對(duì)合同法理論的研究非常深入，令人敬仰，相信我們?cè)谧魑辉趯W(xué)習(xí)民法的過程中都閱讀過崔建遠(yuǎn)教授的教材或文章。目前崔老師正在寫作三卷本的合同法總論，所以崔老師今天關(guān)于合同效力的講座是非常令人期待的。同時(shí)我們還非常榮幸的邀請(qǐng)到了同屬工信部的兄弟院校、北京航空航天大學(xué)法學(xué)院的周友軍副教授、李昊副教授來進(jìn)行評(píng)議?，F(xiàn)在讓我們以熱烈的掌聲歡迎三位老師的到來。有請(qǐng)崔教授開始今天講座的演講。

崔建遠(yuǎn)：各位老師、同學(xué)晚上好，非常高興到北理工和大家談一談合同效力的理論與實(shí)踐，選擇這樣的題目主要有兩個(gè)方面：一個(gè)是今年中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)的年會(huì)期間，最高人民法院副院長某大法官，他在會(huì)議上從實(shí)務(wù)部門角度提出了一個(gè)研究課題，他覺得最高法院以及各級(jí)法院對(duì)于合同沒有生效究竟應(yīng)該如何處理，他們一直在積極地探索。第二個(gè)方面，就是前一段時(shí)間，最高人民法院表示，他們?cè)趯?shí)務(wù)當(dāng)中遇到有些像行為的債務(wù)等等如何執(zhí)行，在理論上還有探索的余地，再加上我自己在這方面有些心得，今天就和大家交流一下。

關(guān)于合同未生效的問題，在我的印象里，我們的《民法通則》、《合同法》都沒有進(jìn)行正面的展開。依據(jù)《合同法》第44條第2款的規(guī)定，有些合同需要審批、登記才能夠發(fā)生法律效力，但是沒有辦理這些手續(xù)的合同的效力到底處在一個(gè)什么樣的狀態(tài)，并沒有作出嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第一次明確指出這種狀況就是未生效。我個(gè)人認(rèn)為這部司法解釋在合同法、合同效力的歷史發(fā)展過程中做出了重要的貢獻(xiàn)，提出了這樣的概念和制度。

合同未生效的現(xiàn)象是一個(gè)怎樣的法律效果，我們應(yīng)該怎么對(duì)待它，這是需要我們進(jìn)行深入研究的。我感覺它可能是一個(gè)中間狀態(tài)，還要看它的演變和發(fā)展，我歸納了六個(gè)方面：

第一種類型，未生效的合同具備有效要件。關(guān)于有效要件在立合同法的時(shí)候，本來草案里有一條正面的規(guī)定，把《民法通則》第55條具體化到合同里面，但在討論的過程中，當(dāng)時(shí)《法學(xué)研究》的社長張新寶教授提出，在正面規(guī)定有效要件，在反面規(guī)定無效、被撤銷、效力待定，中間可能有它們涵蓋不住的情況，這樣就會(huì)顯得被動(dòng)。因?yàn)橐?guī)定了無效、被撤銷、效力待定，除了這三個(gè)以外，它還有另外的情況。如果正面不規(guī)定的話就可以都涵蓋進(jìn)去，這樣在邏輯上比較周嚴(yán)一些。最后法部委采取了這一意見，沒有進(jìn)行正面的規(guī)定。

但是我們?cè)谔幚磉@些的時(shí)候，還是離不開合同效力的問題，人們?nèi)匀粡睦碚撋习选睹穹ㄍ▌t》第55條移到《合同法》來；再者就是《合同法》規(guī)定的時(shí)候，它有了要約、承諾的制度，這比《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)經(jīng)濟(jì)合同法》進(jìn)步很多，那些法律很多只是說合同依法成立就具有法律約束力，并沒有提到成立的程序，《合同法》在這方面做出了很大的貢獻(xiàn)。后來《合同法司法解釋二》第2條第一次規(guī)定了合同成立的要件，概括起來就是當(dāng)事人、標(biāo)的。最高法院有關(guān)法官在解釋這個(gè)規(guī)定時(shí)認(rèn)為，這個(gè)標(biāo)的包含了數(shù)量。我個(gè)人不太同意這種解釋的路徑，我覺得標(biāo)的必須有質(zhì)量和數(shù)量才能最終加以確定，因?yàn)闊o論是質(zhì)量也好，還是數(shù)量也好，它都屬于標(biāo)的的范圍，不屬于獨(dú)立于標(biāo)的的另外一個(gè)要件。另外一個(gè)要件我感到就是意思表示一致，但是司法解釋條文上并沒有出現(xiàn)意思表示一致、合意之類的描述，它只規(guī)定了人、標(biāo)的、數(shù)量這三個(gè)方面。這可能和負(fù)責(zé)起草司法解釋的法官在這方面的理念有關(guān)系，他們一致認(rèn)為人、標(biāo)的、標(biāo)的的數(shù)量這三個(gè)要件。而我們認(rèn)為人、標(biāo)的、合意這三個(gè)方面是成立要件。如果理解成立要件和有效要件是對(duì)應(yīng)的可能就更清楚方便一些，在成立要件上只要求有人就行，至于人是什么樣子的并不規(guī)定，但是有效合同的要件里面就體現(xiàn)出來，就是這個(gè)人必須具有相應(yīng)的行為能力，這就跟成立要件的要求更進(jìn)一步。

在標(biāo)的方面，標(biāo)的在我們法律和理論上沒有完全的匹配，也就是說法律是按照我當(dāng)學(xué)生和剛教法律的那個(gè)階段的一些理論得來的，這個(gè)標(biāo)的分三類：如水杯是標(biāo)的物（有體物），而理發(fā)的行為是標(biāo)的，此外智力成果的技術(shù)轉(zhuǎn)讓，當(dāng)時(shí)這樣的才算是標(biāo)的，后來，我們學(xué)習(xí)的東西逐漸增多，注意到一些境外規(guī)定并不這樣認(rèn)為。他們認(rèn)為在合同摘要里面做標(biāo)的都是給付行為，無論是不是有體物的買賣都是標(biāo)的集中在給付行為上，但是我們包括合同法在內(nèi)的法，它仍然是按照過去的分法，如有體物、行為、智力成果，所以看《合同法》時(shí)其中所說的標(biāo)的、數(shù)量主要是針對(duì)有體物而言，而在理論上已經(jīng)改了，它指的是行為，這種行為是要說成數(shù)量不是很貼切，因?yàn)檫@是關(guān)于成立要件的有效標(biāo)的。

綜上所述，有效要件就是要求標(biāo)的的確定、可能、合法等方面的要求更多一些，成立要件上有合意意思表示一致，至于是否是被騙或者脅迫等這上面沒有規(guī)定，只要是有了合同就成立。但是有效要件規(guī)定一定要真實(shí)表達(dá)意思，這樣講它們之間的差異有助于我們的理解。我現(xiàn)在所說的第一種類型有效要件已經(jīng)具備：有相應(yīng)的行為能力，標(biāo)的也確定，意思表示也真實(shí)，但是履行的效力還是沒有發(fā)生。例如入住，但是你不能現(xiàn)在來，只有到一定情況具備的時(shí)候你才能入住。又比如說交貨，雖然合同是有效的，但是交貨的時(shí)間還沒有到，當(dāng)事人就不能要求別人履行。

說到這，我向大家分享下我最新的收獲，在很長時(shí)間里，我觀察到通常（我自己包括在內(nèi)）認(rèn)為履行期既有一個(gè)時(shí)間點(diǎn)的，比如說八月十五交月餅這件事；也有一段時(shí)間和期間的，比如說2011年1月1日到2011年12月20日交鑰匙。曾經(jīng)包括我在內(nèi)的多數(shù)人都認(rèn)為2011年1月1日到2011年12月20日一直都是履行期。在我們學(xué)者之間學(xué)術(shù)爭論期間，我自己也拜托有關(guān)的學(xué)者查閱了德國的、日本的、包括我們臺(tái)灣的文獻(xiàn)，得出了一個(gè)結(jié)論：我們對(duì)履行期的理解跟別人的不一樣。尤其是日本與我國臺(tái)灣，它們的履行期就是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，2011年1月1日到2011年12月20日交貨、交房、交鑰匙，實(shí)際上履行期只有2011年12月20日，在這之前都不是履行期。這么甄別有什么意義呢？按照我們通說，在上面的交房舉例中，只要進(jìn)入2011年1月1日，買房人就有權(quán)要求賣房人交鑰匙，盡管賣房人可以抗辯，這個(gè)時(shí)候賣房人的抗辯只是抗辯的權(quán)利，按照通說如果不行使，就不能發(fā)生對(duì)抗的效果。按照日本、我國臺(tái)灣，或者德國的情況則不一樣，在2011年1月1號(hào)進(jìn)入后，只要沒有到12月20號(hào)，這個(gè)時(shí)候買房人的物權(quán)請(qǐng)求賣房人就要行使，因?yàn)橘I房人沒有請(qǐng)求權(quán)，我們的通說認(rèn)為是有物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，而別的國家是認(rèn)為沒有，也就說是抗辯權(quán)的問題，它就是一個(gè)抗辯，都發(fā)生效力，這個(gè)實(shí)際的差異很大，尤其是用到同時(shí)履行抗辯的情況，先履行抗辯的效力就非常不同。現(xiàn)在我修訂了我先前的觀點(diǎn)，盡管先前我也贊成，現(xiàn)在我的觀點(diǎn)由原來的抗辯權(quán)修訂成抗辯，這樣才能發(fā)生對(duì)抗的效力。但是我也沒有完全放棄履行期是一段時(shí)間的觀點(diǎn)，至于說它應(yīng)該在什么地方保留，我認(rèn)為主要是繼續(xù)性合同里面。比如說雇一個(gè)保姆，給干活一年，這個(gè)時(shí)候履行期還存在一段期間的問題，不完全是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)。而在一次性的合同里面，例如買一輛車，買一個(gè)面包它就是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)。這是我最近的一個(gè)新的收獲，由此帶來了一系列這方面觀點(diǎn)的相應(yīng)調(diào)整，這些觀點(diǎn)的調(diào)整我在十一月底就已經(jīng)交稿，這些在一個(gè)全國哲學(xué)社會(huì)科學(xué)成功庫的一個(gè)項(xiàng)目里面已經(jīng)修正。文章中的題目是履行抗辯權(quán)的探微，但是也介紹了過去我的觀點(diǎn)。按照通說怎么樣的一個(gè)進(jìn)展，按照現(xiàn)在修正的怎么樣的一個(gè)結(jié)論這兩方面都已談到。

繼續(xù)論述第一個(gè)類型：有效要件具備，但是履行條件還沒有具備。這種主要發(fā)生在附始期之類的合同，我國《合同法》第45條附生效的合同條件，在傳統(tǒng)的民法理論中叫做附停止條件，中國多數(shù)叫附厭煩條件，也就是說在我們一般所見的附厭煩條件、附停止條件、附生效條件是一個(gè)意思。而我自己認(rèn)為到我們《合同法》第45條附生效條件并不是很準(zhǔn)確，因?yàn)閭鹘y(tǒng)的附停止條件，條件未成就的時(shí)候，履行的效力是處于停止?fàn)顟B(tài)這樣講更貼切。這是第一個(gè)類型，有效要件成立，但還有發(fā)生履行的效力。延伸來說，我不同意我國的通說和德國的學(xué)說中認(rèn)為附停止條件、附生效條件的條件未生就，整個(gè)法律行為都沒有生效，我比較贊成的觀點(diǎn)是法律行為合同已經(jīng)生效，但是履行的效力還沒有發(fā)生。

第二種類型是，未生效的合同在某個(gè)階段具備了生效要件，從而轉(zhuǎn)化為合同生效，發(fā)生了當(dāng)事人所期望的法律效果，進(jìn)入履行的過程。意思是說合同在某個(gè)階段是未生效的，尤其是從訂立開始，往后演進(jìn)未生效，但是到了另一個(gè)階段具備了生效要件，這個(gè)時(shí)候合同就發(fā)生了履行的效力。那么接下來的問題，就會(huì)由違約責(zé)任、履行及其抗辯權(quán)等制度來調(diào)整。

第三種類型是，當(dāng)事人通過其行為或者言詞變更了原合同的生效條件，使變更后的合同已經(jīng)生效了。意思是說合同是沒有具備生效的要件，但是當(dāng)事人通過行為或者言詞變更了原來的約定，這就使得合同通過這些行為或言詞的變更，由未生效變成了生效。在這方面，我這些年有相當(dāng)一部分成果，這些成果不是坐在屋子苦思冥想的思索出來的，而是去仲裁機(jī)構(gòu)參加律師或法院委托疑難案件的討論時(shí)遇到過這樣的問題。例如，當(dāng)事人在合同中約定了始期或停止條件，但在始期尚未屆至、停止條件尚未成就的情況下，雙方當(dāng)事人都已經(jīng)履行了主要義務(wù)，或一方當(dāng)事人履行了主要義務(wù)并受到對(duì)方認(rèn)可，則宜認(rèn)定該合同已經(jīng)變更，去除始期或停止條件。原來說你必須具備什么條件才能生效，如果這個(gè)條件沒有具備，而當(dāng)事人開始履行了主要的義務(wù)，這樣的話如果按章《合同法》第36條、第37條的規(guī)定，履行的行為對(duì)方接受的，這個(gè)合同就成立了。但是按照原來的通說這種合同不能成立，必須簽字蓋章或者經(jīng)過什么程序。雖然這些程序（簽字、蓋章）都沒有做，履行的行為只要對(duì)方接受了，合同就成立了，25條規(guī)定成立的合同就生效，雖然也有例外。在我們生活中遇到的合同絕大多數(shù)都是成立了就生效，只有數(shù)量不是特別多的，成立了沒有生效。如通過言詞或行為由未生效到生效，接下來就有履行的制度、抗辯的制度、違約責(zé)任制度等等來管轄。

第四種類型是已經(jīng)成立但尚未生效的合同因約定的解除條件成就或終期屆滿而徹底地失去效力。就是說合同已經(jīng)成立了但還沒有生效，不過附的解除條件出現(xiàn)，這個(gè)合同就徹底的喪失了效力。這個(gè)也有我在仲裁機(jī)構(gòu)遇到的一個(gè)案件：

深圳有兩家國企是一家上市公司的股東，這兩家國企想把股權(quán)轉(zhuǎn)讓給一家公司，訂的一股8.63元，這個(gè)合同訂立完之后，他們大概附了十幾個(gè)附件。其中有目標(biāo)公司在股東交替過程中（過渡期）就怎么樣，而這個(gè)過渡期安排的合同比較有意思：約定雙方簽字、蓋章合同就生效，作為合同轉(zhuǎn)讓過程中的一個(gè)附件，是目標(biāo)公司和新泉股東交替過程中的安排；在仲裁中，合同已經(jīng)簽字、蓋章了，合同在仲裁時(shí)已經(jīng)生效了，但是這個(gè)合同就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一個(gè)附件的組成部分，其他附件還有與今天晚上談?wù)撚嘘P(guān)的統(tǒng)一批準(zhǔn)——國家國資委的批準(zhǔn)——這是第二個(gè)附件；還有一個(gè)就是要經(jīng)過國家證監(jiān)會(huì)的審核，也是作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一個(gè)附件；還有就是經(jīng)過商務(wù)部的批準(zhǔn)。商務(wù)部沒有批準(zhǔn)的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同就沒生效，這是國務(wù)院行政法規(guī)廳明文規(guī)定的涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓、合資經(jīng)營企業(yè)等什么條例。還有一個(gè)附件就是經(jīng)過國家證監(jiān)會(huì)的審核，由國資委、商務(wù)部批準(zhǔn)、證監(jiān)委審核，只有這些附件都變成了事實(shí)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同才生效，并且還約定這些附件是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不可分割的組成部分，這些附件加在一起在構(gòu)成一個(gè)完整的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。合同里面有一條約定，這些所附的條件與普通合同附的條件是有差別的，因?yàn)槲覀冎v的附條件的法律行為、附條件的合同里面的條件，它有幾個(gè)要求：一個(gè)是必須是意思表示的一部分，不能是合同合意里面另外的一部分；二個(gè)是必須是未來可能發(fā)生也可能不發(fā)生的客觀事實(shí)，這個(gè)客觀事實(shí)不能違法，不能是法定的，比如買房子，必須是把房子到了我買受人手里面，到防務(wù)部門登記，這是法定的，約定的條件并不是說無效，但不是附條件法律行為的條件。而合同說到的幾個(gè)條件都是法定的條件，像國資委的批準(zhǔn)、證監(jiān)會(huì)的審核、商務(wù)部的批準(zhǔn)，這些都是法律規(guī)定的條件，是作為條件但不作為法律規(guī)定的條件，因?yàn)檫@個(gè)對(duì)認(rèn)定附條件法律行為本身的效力和有關(guān)的法律效果是有差別的。合同有些約定，這些條件都必須全部做到，這個(gè)合同才生效，如果這個(gè)合同至簽字之日起往后順延十八個(gè)月，這個(gè)合同里面只要有一個(gè)條件沒有做到，這個(gè)合同就自動(dòng)失去效力。

我個(gè)人認(rèn)為這個(gè)約定是附條件法律行為中的附解除條件，只要沒有通過這些審批，這些合同就自動(dòng)的歸于消滅。這個(gè)地方重復(fù)兩次是有所考慮的，因?yàn)樵谖矣龅降膸讉€(gè)案件中，本來附的是解除條件，特點(diǎn)是只要條件一成立，這個(gè)合同就當(dāng)然的、自動(dòng)的、不需要當(dāng)事人再做什么意思表示的就歸于消滅了，但是在打官司中是解除條件成就了，但是沒有向另一方當(dāng)事人發(fā)出解除的通知，因此這個(gè)合同還是有效地。在合同有效時(shí)，還做出這樣的一種行為是違反合同的，應(yīng)當(dāng)向另一方當(dāng)事人支付違約金。其實(shí)當(dāng)事人和代理人沒明白附解除條件一旦成就，合同就自動(dòng)消滅了，就不必發(fā)出解除通知，只有附的是解除權(quán)產(chǎn)生的條件。這也是我們法律術(shù)語沒有甄別的一個(gè)缺點(diǎn)，只要稍稍變動(dòng)一下解釋權(quán)的解除條件叫做原因（境外都叫做原因），就很明顯的被人就附解除權(quán)的條件區(qū)別開來了，然而我國都是用的條件，附解除權(quán)的條件即解除權(quán)產(chǎn)生的事由也叫做解除條件，大家都混淆了。

剛才孟強(qiáng)老師講到要出三卷本的合同法，其中三卷最后也附了我自己比較滿意的就是沒有房屋證買賣合同效力如何，這個(gè)里面有一個(gè)附解除權(quán)條件，比較啰嗦。附解除條件五個(gè)字沒有解除條件四個(gè)字簡潔、好理解。附解除條件都包括了，就包含了《合同法》的第93條與94條，“附”是《合同法》第95條的問題，是兩個(gè)制度，通過很多交涉最后才統(tǒng)一。起初有很多學(xué)者不同意我的觀點(diǎn)，后來找到主任，但主任同意了我的觀點(diǎn)。這個(gè)合同在十八個(gè)月得不到審批就自動(dòng)得消滅了，是什么樣的原因造成的呢？他們合同簽訂完畢之后，受金融風(fēng)暴的影響，股權(quán)最低的時(shí)候跌到了3元多，而合同約定的是8.63元一股，這對(duì)另一方當(dāng)事人很不公平。面對(duì)不公平時(shí)，香港的商人是值得我們學(xué)習(xí)，雖然做的不好，但是也值得我們借鑒：他們不直接的修改合同，他們采取得是表面的一些符合法律的手段來對(duì)付對(duì)方，他們自己悄悄的給中國證監(jiān)會(huì)、商務(wù)部等部門都寫了信，告訴這些主管部門先不要批準(zhǔn)。信中說為什么先不批他們的合同的，是因?yàn)樗麄冞€沒有一些細(xì)節(jié)沒有談妥，正在相互的交涉當(dāng)中，如果主管部門批了的話，他們雙方再交涉是不起作用的。其實(shí)這些只是他們的一種手段，只是不愿背負(fù)著違約的后果。因?yàn)閷懥诵?，主管部門不批，等到十八個(gè)月后合同到期，合同就自動(dòng)的消滅了，只能重新訂立合同。我遇到的案件是有關(guān)部門沒有批準(zhǔn)——未生效，但是約定了附解除條件，解除條件成就了，那么合同就自動(dòng)的歸于消滅。這四種類型適應(yīng)了《合同法》關(guān)于合同權(quán)利義務(wù)的終止這個(gè)方面規(guī)定的解決。

第五個(gè)類型是未生效的合同一直沒有具備生效要件，也沒有出現(xiàn)無效的原因，就是比較正常的存在。在這種情況下，例如要經(jīng)過審批的情況下，有關(guān)機(jī)關(guān)在沒有決定批還是不批。出現(xiàn)這種情況，我認(rèn)為是處在未生效的狀態(tài)中，對(duì)于一直處在未生效的合同到底怎么辦？

我最早接觸這個(gè)問題是在一個(gè)案件中，有家大公司，非常有實(shí)力，在世界上也是很有名氣的，他們兼并了一家膠片企業(yè)，合同約定了兩個(gè)條件：1、這個(gè)市的有關(guān)主管機(jī)關(guān)把優(yōu)惠政策落實(shí)到位；2、這個(gè)企業(yè)欠銀行的貸款利息，銀行全部免除。只有這兩個(gè)情況都具備了兼并合同才能生效，實(shí)際情況是銀行不同意，有關(guān)主管機(jī)關(guān)的優(yōu)惠政策也沒有落實(shí)到位。這兩個(gè)條件全部沒有成就，所以這個(gè)合同是沒有生效的。但是這個(gè)大公司等不及了，在沒有生效的情況下，就開始接管膠片企業(yè)，投入了大量的人力和財(cái)力，但是被兼并的膠片企業(yè)的一些領(lǐng)導(dǎo)及其原雇傭的員工就團(tuán)結(jié)起來對(duì)抗這個(gè)大公司。所以他們找到了我，讓我想辦法解決這個(gè)問題，在我們看來這種兼并是沒有辦法進(jìn)行的，好在大公司的投入并不是不合法規(guī)的損失，大公司想把原來投入的人力和財(cái)力全部撤回來，但是這面臨如果撤資就等于撕毀合同嗎？這樣的話他們面臨著什么后果？這說明我們《合同法》進(jìn)步的同時(shí)也存在著不足的部分，《合同法》第一次在新中國民法成立的歷史上區(qū)別了合同成立與合同生效，在合同法頒布時(shí)，眾多人歡呼這樣的一種成就。我說它的不足是因?yàn)樗鼪]有說明在成立了而沒有生效的情況下違反合同的責(zé)任，在生效的情況下，大家會(huì)很清楚地說出它要承擔(dān)違約責(zé)任；沒有成立，大家也會(huì)根據(jù)《合同法》第58條回答是締約過失責(zé)任；但成立了未生效的時(shí)，對(duì)方?jīng)]有遵守，對(duì)方要承擔(dān)什么責(zé)任，這是一個(gè)要研究的問題。

我通過這些年的研究，還是傾向于是締約過失責(zé)任。不過給大家說明一下最高人民法院頒行的《關(guān)于審理外商投資企業(yè)司法解釋（一）》，里面規(guī)定了成立而沒有生效，照樣可以用違約責(zé)任。按照民庭庭長劉慧祥法官的解讀，認(rèn)為這個(gè)責(zé)任說不定比合同生效的違約責(zé)任賠償?shù)腻X數(shù)還要多。在這一點(diǎn)上我們正在突破，并沒有按照過去的形式邏輯在走。我個(gè)人支持《關(guān)于審理外商投資企業(yè)司法解釋（一）》這種規(guī)定。因?yàn)樵谖覀兪聞?wù)中有相當(dāng)一部分背信的人，他們一直盤算合同生效了，履行會(huì)不會(huì)吃虧，有時(shí)他們就算是把合同撕毀了，寧愿承認(rèn)違約責(zé)任，還能占到便宜，尤其是現(xiàn)在各級(jí)法院（仲裁）對(duì)于要求賠償（違約過失、締約過失等等），都需要舉證充分、確鑿，如果舉證不充分，法院（仲裁機(jī)構(gòu)）就不會(huì)支持，這樣算下來通過打官司得到的違約賠償、締約過失賠償都不是太理想，另一種表示就是違約方占便宜，守約方吃虧，這是一個(gè)普遍的現(xiàn)象。我已有幾次向最高法院呼吁改變這種狀況：對(duì)守約方的舉證不要太苛刻。因?yàn)槿绻量虒?duì)守約方不公平，與社會(huì)上的道德、倫理都不一致。對(duì)于沒有生效的我比較贊同締約過失責(zé)任。

關(guān)于締約過失責(zé)任有一個(gè)信息，希望大家積極地呼吁。因?yàn)榉N種原因全國各地法院（包括最高法院）的法官在援引《合同法》第59條締約過失的時(shí)候只支持直接損失，不支持機(jī)會(huì)喪失的利益損失，再換種表示就是支持損失的錢數(shù)并沒有多少，以買房子為例，打出租車的錢，吃頓飯的錢，購物的錢等等加在一起并沒有多少，如果房子因?yàn)闈q價(jià)，房主不賣了，如過法院不支持機(jī)會(huì)利益的損失，那么買房的人就會(huì)吃虧，這是不合理的。我檢索過境外的法律和著作，都支持機(jī)會(huì)利益損失，我國的最高法院《司法解釋（二）》第八條也包括了機(jī)會(huì)利益損失。有個(gè)法官解釋這個(gè)規(guī)定的時(shí)候，特意說這個(gè)第八條是包括在內(nèi)的，談到法治2010（9）號(hào)更是包括在內(nèi)，所以要改變。以前我并不知道法院這么做，是前一段時(shí)間最高法院討論關(guān)于《買賣合同司法解釋草案》，最高人民法院通報(bào)了這條為什么這些寫，《合同法》的第58條指出光支持直接利益損失是不合適的，這也告訴我們學(xué)者發(fā)表言論的時(shí)候也要慎重，尤其是有地位及有名望的學(xué)者，因?yàn)檎f出來的并不只是一個(gè)看法及其解釋，有些法院要學(xué)和用，會(huì)造成一個(gè)預(yù)想不到的后果。

這種類型再往下延伸也是我在接受仲裁案件中發(fā)現(xiàn)的，合同是一部分有效一部分無效，這方面以前并沒有考慮過，是在案子中發(fā)現(xiàn)的。一部分生效了我方才已經(jīng)說了一個(gè)，就是目標(biāo)公司在股東交替中的過渡期的安排，約定簽字、蓋章生效的，簽字、蓋章后就生效了。另一個(gè)生效要件就是《合同法》第22條第2條款規(guī)定受讓方（香港那家公司）因其主觀、惡意的過錯(cuò)導(dǎo)致本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓未獲審核和批準(zhǔn)而造成本協(xié)議無法履行，在發(fā)生之日次日起五個(gè)工作日內(nèi)，受讓方向違約方支付人民幣1200萬元的違約金。

在這個(gè)案件中是由于受讓方的惡意導(dǎo)致了沒有獲得商務(wù)部的批準(zhǔn)、證監(jiān)會(huì)的審核，從而沒有辦法履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，如果是這樣的話，受讓方就得拿出1200萬的違約金。這時(shí)有人會(huì)問，這是股權(quán)轉(zhuǎn)讓未生效才產(chǎn)生的違約金責(zé)任，還是整個(gè)合同未生效的時(shí)候，就憑《合同法》第22條第2款的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任？我個(gè)人是贊成后者的，我分析得出，他這個(gè)違約金成立的要件，它不是合同相加的主給付義務(wù)，我們平時(shí)所說的違約金是合同中的主給付的義務(wù)沒有履行而產(chǎn)生的，而這個(gè)約定不是主給付義務(wù)，主給付義務(wù)是顯示轉(zhuǎn)讓權(quán)和拿股權(quán)貸款，這兩個(gè)是主給付義務(wù)，而這個(gè)是報(bào)批，它不是主給付義務(wù)，那報(bào)批是什么義務(wù)呢？主要有兩個(gè)思路，像最高法院民事庭認(rèn)為這是一個(gè)小合同，這個(gè)涉外的股權(quán)轉(zhuǎn)讓文本里面有兩個(gè)合同，是股權(quán)轉(zhuǎn)讓和股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付的合同；另一個(gè)是關(guān)于報(bào)批形成的權(quán)利義務(wù)的小合同，他們認(rèn)為報(bào)批的義務(wù)是小合同產(chǎn)生的。這個(gè)小合同至簽字、蓋章之日起就生效了，而大合同在沒有批的時(shí)候是不能生效的。由于小合同生效了，里面的報(bào)批義務(wù)就是要履行的義務(wù)，如果沒有履行，就構(gòu)成違約責(zé)任：一、他可以請(qǐng)求法院據(jù)此強(qiáng)制履行，而里面的大合同還沒有生效，就強(qiáng)制履行就解釋不通了；二、[2010]9號(hào)像第5、6、8都規(guī)定要賠很多錢，這個(gè)錢可能比違約訴訟費(fèi)用還要多，他們是這樣的一個(gè)思路。而我的思路跟他們的不太一樣，我認(rèn)為報(bào)批的義務(wù)不把一個(gè)合同分為大合同和小合同，報(bào)批的義務(wù)不是基于合同的生效產(chǎn)生的，而是基于法律的規(guī)定。

我們有關(guān)的法規(guī)如國務(wù)院的行政法規(guī)等一系列的法律文件規(guī)定：如中外合資使用天然氣、涉外的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同等。法律規(guī)定這些合同必須報(bào)批，不報(bào)批就不能生效，我認(rèn)為這是法律規(guī)定的法定義務(wù)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生不生效，不影響這個(gè)合同的既定存在。如果按照合同成立的有效履行這個(gè)縱向來談?wù)?，也可以把它看作先合同義務(wù)，合同沒有成立沒有生效的時(shí)候，就已經(jīng)有了這個(gè)義務(wù)——先合同義務(wù)。另外，是否還可以按照《合同法》第60條第2款定為附隨義務(wù)，也是值得考慮的。我認(rèn)為定為附隨義務(wù)也是可以的，但是沒有那么踏實(shí)。我一直在考慮附隨義務(wù)、先合同義務(wù)在合同外系這個(gè)階段，我只是有這么個(gè)想法，但是還沒有行動(dòng)——書面的表示。

最高法院在報(bào)批履行的思路跟我的法定說是一樣的，只是在承擔(dān)責(zé)任上有所差別：他們的思路是承擔(dān)責(zé)任更多一些，而我的法定說只能用58條不能用107條以下，這個(gè)承擔(dān)的責(zé)任要少一些。這方面如果大家有興趣的話可以再研究一下?；谶@個(gè)分析，這個(gè)義務(wù)的違反在于第22條的第2款履行的違約金義務(wù)，它不是主給付義務(wù)的違反、法定義務(wù)的違反、先合同義務(wù)的違反，我覺得這一條款生效了，盡管其他的像股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)支付的條款沒有生效。在這個(gè)案件中發(fā)現(xiàn)了兩處部分生效、部分沒有生效，今天我談?wù)撨@個(gè)不只是你們面臨著的問題，它與一般人的利益有關(guān)，我們發(fā)現(xiàn)合意的時(shí)候在這一方面是有不同的意見的，但是整個(gè)合同中，一個(gè)認(rèn)為整個(gè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同沒有生效，現(xiàn)在也過了十八個(gè)月，談不成，這讓香港的公司（受讓方）承擔(dān)什么樣的責(zé)任呢？既然沒有生效，如何讓他承擔(dān)違約責(zé)任？存在這個(gè)思路違約金就懸了，我不太同意，我認(rèn)為部分生效也就生效了，違約金的1200萬必須得賠償?！逗贤ā返?5條第2款盡管如我剛才給大家辨析的那樣，附生效條件的那個(gè)合同條件和法定條件是不一樣的，但是在這個(gè)案子里面我想把這兩個(gè)比照著來處理，所以我雖然承認(rèn)商務(wù)部的批準(zhǔn)、證監(jiān)會(huì)的審核時(shí)法律條件不屬于《合同法》第45條的條件，但是在第2款的問題上，我主張可以比照適用。第2款所說，如果附了條件，惡意的阻止這個(gè)條件成就，視為條件已經(jīng)成就，相反，那么惡意的促成條件成就，視為條件沒有成就。

我想這個(gè)案件應(yīng)該比照這個(gè)來處理。如香港的公司明知要批了才生效，偷偷的給商務(wù)部等寫信，不讓其批，到了十八個(gè)月后使合同不成就，而不支付合同約定的款項(xiàng)，故是惡意的，并且第22條第2款已經(jīng)明確規(guī)定了惡意的照成這樣的違約要賠償約定的違約金，也可以比照45條的第2款故意的這樣做使得條件不能成就，應(yīng)視為已經(jīng)成就，生效了但我不主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓，但是責(zé)任要按照有效來處理。我講的這些不知道大家能不能聽得懂，因?yàn)槲矣龅竭^一個(gè)仲裁員，他不是法學(xué)院畢業(yè)的，長期從事文藝方面的工作，感覺我說的這些他不太聽的懂，他是按照他的一種思路來打的這場官司，后來也得到了1200萬的賠償，所以我沒有提出反對(duì)，但是我認(rèn)為教民法的學(xué)者，我不能按照那個(gè)思路，我們要盡可能在前提適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果下尋找更符合邏輯的解釋路徑和理論。

接下來我講一下需要報(bào)批的合同。沒有批并不是說不給批，而是當(dāng)事人不去申請(qǐng)，我們有沒有好的辦法能讓他自覺的申請(qǐng)，讓合同生效，進(jìn)入履行狀態(tài)，這是一類引起我注意和思考的問題。另一種是買房的認(rèn)購書、預(yù)購書等等。我遇到過好幾起案件，如開發(fā)商讓我交兩萬塊錢的定金，然后在本月到什么地方簽字預(yù)購合同，后來房價(jià)一漲開發(fā)商就不去簽了，但是不簽預(yù)購書還不行，預(yù)購書上說的不具體，沒有明確的房子多少平方米、價(jià)格多少、坐落在什么地方，這個(gè)約定的不是很清楚，這就涉及不到房子買不到的問題，這樣子的話買房子的人會(huì)很吃虧的。我們需要考慮這樣的一個(gè)問題，怎么讓誠信的人得到利益？但是這個(gè)問題對(duì)大家來說是很困惑的：我們當(dāng)時(shí)接受的教育是債是分為兩類的，一類是財(cái)物之債，一類是勞務(wù)之債。財(cái)物之債是可以強(qiáng)制執(zhí)行的，不履行的話法院可以封查或者強(qiáng)制拍賣，最后變成錢，還可以依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移通過占有的方法來解決就可以強(qiáng)制執(zhí)行了。而這個(gè)勞務(wù)之債現(xiàn)在不能像財(cái)物之債似的解決，在現(xiàn)代社會(huì)里，自由處在非常高的位階的，不能夠強(qiáng)制別人的違約責(zé)任來損害別人的人身自由，因?yàn)閯趧?wù)之債是自由的，不能夠因?yàn)檫`約行為來強(qiáng)制損害人的人身自由。如果按照這樣的一個(gè)理論就是太公正了，如果他不去報(bào)批，你硬要求別人去報(bào)批的話，別人不簽違約硬要?jiǎng)e人簽違約，是不公正的。所以最高法院也好，案件也好，都促使著我們思考，我也給香港的出過法律意見，也涉及到了這個(gè)問題，能不能強(qiáng)制這個(gè)行為，后來發(fā)現(xiàn)別人的理論不像國內(nèi)的理論那么少。

他們對(duì)于財(cái)務(wù)上的債也分為金錢與非金錢，如果是金錢之債直接劃賬戶，這和我國的規(guī)定是一樣的，如果不是金錢，而是房子、地等等，通過查封、拍賣變成錢也解決了，所以金錢解決是通過這樣的一種強(qiáng)制措施直接解決，也可以直接用行政手段來解決；對(duì)于這個(gè)非金錢之債，也可以直接強(qiáng)制封查來解決，還可以通過行政手段來解決，也可以通過代替性的方式來解決，通過第三方的方式來解決，然后費(fèi)用本人來出，這樣我們還可以通過報(bào)批的制度來解決，我們也可以讓法院判決和裁決如下：第一是要去報(bào)批，訂立以上合同；二是如果不這樣做就應(yīng)該拿出多少錢來，如果拿出的錢不合適的話，就得通過報(bào)批或者違約來解決。這就是我剛才所說的訂立認(rèn)購書上，過幾天要簽訂預(yù)購合同，關(guān)于這個(gè)只是一個(gè)意思表示問題，這樣就用不著費(fèi)很大的力氣，干脆不動(dòng)一根指頭，就直接在判決書或者裁決書上直接寫在哪天之后合同就視為已經(jīng)訂立，就像方才舉的例子一樣，這判決或裁決上直接寫購房合同在什么時(shí)候成立便生效，如果再不給房子就違約承擔(dān)賠償損失。在沒有這個(gè)研究之前，我并沒有考慮這么多，就看到這個(gè)法規(guī)定其視為合同成立，理論這么的完善成熟，然后我給最高法院回復(fù)讓我國也要學(xué)習(xí)這個(gè)，在意思表示方面談到若背信的人不發(fā)出這個(gè)表示意思，違背了原來的意思，那么法院可以直接在判決或裁決書里面代替他來決定這個(gè)合同已經(jīng)訂立。他們更關(guān)心在執(zhí)行部分，因?yàn)樗慌袥Q，只是執(zhí)行，他們對(duì)意思表示視為已經(jīng)做出這一行為不感興趣，它們用對(duì)這個(gè)行為的強(qiáng)制來規(guī)定我們到底怎么做，通過第三人來代替執(zhí)行，費(fèi)用他們出，還可以通過拘留或者罰款等等，強(qiáng)制背信的人好好的執(zhí)行把握，這是關(guān)于未生效合同的行為義務(wù)。

違約或者背信的行為債務(wù)執(zhí)行的問題，再擴(kuò)充一點(diǎn)就是說，沒有生效的合同。能不能解除這樣一個(gè)問題，這也是我剛才所說大公司兼并膠片企業(yè)，如果撤資的話，別人會(huì)以為我撕毀合同，最輕的責(zé)任就用《合同法》第58條，它并不愿意，它就問我有沒有對(duì)他們更好的辦法，他就按照最好的方法來解除，這是一個(gè)障礙。只要打開手中的教科書可能都寫著解除合同是解除的已經(jīng)生效的合同。在合同沒有生效，跟解除沒有關(guān)系時(shí)，在這個(gè)地方就自我檢查了。

在我念碩士時(shí)寫的碩士論文是《論我國的合同解除》，我寫論文時(shí)我國是經(jīng)濟(jì)合同法、雙贏合同法有效地時(shí)代，那是我國的《經(jīng)濟(jì)合同法》第27條規(guī)定的是解除合同是閑雜一致的，就連違約方解除合同也要經(jīng)過對(duì)方的同意，沒有違約方的同意是解除不了的，也就是說都得是相一致才能解除，并且解除一律沒有溯及力，都是向?qū)戆l(fā)生法律效力，并沒有說解除對(duì)象是什么，我對(duì)解除合同概括了四點(diǎn)：1、解除的對(duì)象或標(biāo)的是依法有效的；2、解除得有解除行為（協(xié)商一致或者行使解除權(quán)的）；3、基本的解除條件；4、向?qū)戆l(fā)生效力或者溯及既往。

我粗略的翻閱了一下我國的教科書類文獻(xiàn)，他們都是這么寫的，但是都沒有注明是摘抄自我的，后來運(yùn)用到王家福老師主編的《中國民法研究民法債權(quán)》這本書上，此書共有四章，其中一章是我寫的，把以上的內(nèi)容運(yùn)用在了里面。這也說明了一個(gè)問題，就是我們的法都沒有規(guī)定解除對(duì)象必須是生效的，而是根據(jù)理論概括而來的，并沒有把所有的都涵蓋在里面，那么概括的對(duì)象就不太合適，所以現(xiàn)在我一直都在自我反省。既然我們的法沒有要求解除的對(duì)象非得是有效地合同，只不過是學(xué)說如此說而已，那么我們就不能前進(jìn)一步，這是我贊同解除合同的第一個(gè)理由。

第二個(gè)理由我就采取了“舉重明輕”解釋方法。有效地合同是法律的鎖鏈，都要把它們死死的捆住，勞務(wù)的鎖鏈都可以砸碎，主觀情況與客觀情況變化的時(shí)候符合93條、94條其他規(guī)定的時(shí)候都可以解除，沒有生效的合同鎖鏈還沒有鎖起來，還沒有嚴(yán)格的束縛起來，為什么還不把它解放出來，所以要舉重以明輕（有效地能解除，無效的更應(yīng)該解除）。

第三個(gè)理由是我考慮到了兼并的案子。我把案子擴(kuò)大到長期一個(gè)不確定的狀態(tài)：履行的話，怕得不償失，不履行，就得承認(rèn)違約責(zé)任。所以必須想個(gè)兩全其美的方法來解脫出來，開始新的生意。

第四個(gè)理由，我想到了一個(gè)教授的哲言是債權(quán)、合同、死亡的基金早晚都得死，這個(gè)教授說的很有哲理，因?yàn)闊o效、撤銷、效力待定、解除等等規(guī)定了很多出口，沒有生效的合同并規(guī)定這個(gè)多的出口，最接近的一個(gè)出口就是解除。我是按照這四個(gè)點(diǎn)來思考的，這些內(nèi)容都被我整理在了我主編的《合同法》里面了。

接下來我講一下在實(shí)務(wù)中更緊迫的問題，就是關(guān)于合同訂立的時(shí)候不存在著無效的原因，這樣訂立完畢后甚至已經(jīng)生效了，但新的法律出來了，或者原來的法律被修正了，按照新法或者修訂的法律合同存在無效的原因，這個(gè)是事后無效。在這個(gè)里面我找到了一個(gè)案例，在05至06年期間，我國出現(xiàn)了一種藥，在安徽和合肥治療的時(shí)候出現(xiàn)了問題，據(jù)說哈爾濱也出現(xiàn)了問題，衛(wèi)生部就發(fā)了命令，這種藥物要暫停使用、生產(chǎn)、銷售，雖然我沒有仔細(xì)關(guān)注，像這種事情當(dāng)初在訂立合同的時(shí)候，作為標(biāo)的物的藥物不能夠因?yàn)橘I賣合同存在著無效的原因，但是出現(xiàn)了問題——人命關(guān)天，這顯然是違法的。這種合同應(yīng)該訂為事后無效，事后無效與我們常遇到的至始無效在法律后果上是不一樣的，它溯及到從開始的時(shí)候就作廢還是就從無效原因存在之后合同就歸于消滅。而我的體會(huì)是要根據(jù)具體情況來做出，不能夠定的太絕對(duì)，不然會(huì)出現(xiàn)不好的結(jié)果。

此外，在合同存續(xù)之間新的法律出臺(tái)或者修訂，使得合同并沒有無效的原因，但是變成了法律上的不能履行，是按照事后無效處理還是按照不能履行處理，如果按照后者又涉及到什么樣的法律制度，這也是我近幾年在仲裁的時(shí)候遇到的問題。

其中有一個(gè)案件是當(dāng)事人不是北京的戶口在北京買了一套二手房，在簽訂的時(shí)候出賣人是從開發(fā)商那買的，而開發(fā)商并沒有把房子過戶給出賣人，出賣人與買受讓簽訂合同的時(shí)候并沒有房屋的所有權(quán)，簽訂合同后不能過戶，再等過戶的過程中就出現(xiàn)了問題，國務(wù)院的條款不斷地頒行，其中有一條就規(guī)定，非北京戶口的人在什么情況下就不能買房子，北京市的有關(guān)部門在落實(shí)國務(wù)院規(guī)定的文件里面，尤其是筑建委出臺(tái)的文件非常的明確，如果沒有北京的戶口，也沒有連續(xù)五年在北京納稅，那就無權(quán)在北京買房子，在這個(gè)案子中，買受人正好符合以上的條件，這個(gè)案子應(yīng)該如何辦理？出賣人要主張解除合同，他引用的法律制度是情勢變更原則，尤其是我們《合同法司法解釋（二）》第26條有個(gè)抽象的涵蓋所有合同類型的一種規(guī)定，像之前農(nóng)村土地承包里面有一個(gè)專門的規(guī)定，還有最高法院關(guān)于湖北煤氣散件的批復(fù)，還有我們國家加入了1986年聯(lián)合國國際貨物合同公約，尤其是《合同法司法解釋二》的第26條具有很好的解釋效力，就是說國務(wù)院出臺(tái)了這樣一個(gè)政策，那么，當(dāng)事人的意見不大，也沒有過錯(cuò)，要繼續(xù)履行房屋的買賣合同就顯失公平。按照這種狀況只能解除，不能履行，而買房人不同意，仲裁庭也是不同意的，但是不同意的視點(diǎn)不一樣，首席官員是全方位的反駁，認(rèn)為在這個(gè)案件中情勢變更原則的五個(gè)使用條件一個(gè)都不具備。

我個(gè)人并不這樣理解，我主要認(rèn)為是如果把“意見”做到就太苛刻了，我的主張不能說是一個(gè)重大或巨大的變化，我覺得這個(gè)是不夠的，房子的價(jià)格是有變化，但是算在情勢變更原則巨大的變更里面是不夠的，再一個(gè)不夠就是顯失公平，出賣人很顯然就是說我當(dāng)時(shí)賣的價(jià)格比現(xiàn)在的價(jià)格低了一點(diǎn)，算了一下相差二三十萬元錢，感覺很是吃虧了，我是不同意這兩點(diǎn)，所以我感覺使用情勢變更原則不是太合適。

我接觸到很多類似的案子，當(dāng)事人適用形式變更的都不太順暢，都盡可能不選擇這樣一個(gè)路徑。最后我在這個(gè)案件中寫了我的少數(shù)意見，另外兩個(gè)堅(jiān)持合同的繼續(xù)履行，我只好出了少數(shù)意見，我的思路是法律的規(guī)定是不能履行的，按照國務(wù)院北京市的一系列的文件，這個(gè)房子要繼續(xù)履行過戶就直接跟國務(wù)院北京市的文件不一樣，就符合我們《合同法》第110條第一的款第一項(xiàng)里面的法律上的不能，構(gòu)成法律上的不能，第110條這樣的情況是不能再繼續(xù)履行的，那么再結(jié)合《合同法》第94條的第一項(xiàng)，但是第94條第一項(xiàng)不是非常令人滿意的，當(dāng)時(shí)制定的時(shí)候我們也提到了，只是沒有被接受，現(xiàn)在是職業(yè)的不可抗力，其中第一項(xiàng)不可抗力及其他不可歸責(zé)與當(dāng)事人的原因。這樣就能解決所有的問題，有時(shí)候有些事情是構(gòu)不成不可抗力的，像剛才所說出臺(tái)的文件要說不可抗力就比較困難，但是不妨礙我們這樣理解，它雖然列舉了不可抗力，但是要看當(dāng)事人沒有過錯(cuò)，這樣來理解可以接受。

這個(gè)案件的解釋有關(guān)部門的觀點(diǎn)不一樣：我問了最高院，他們的答復(fù)是不行，主要他們都有文字的文件，好像是還沒有公布，這樣堅(jiān)持履行國務(wù)院的限購令都不能判繼續(xù)履行。后來，我問了政法委最高法院，他回答我們的與我們判理的不一樣，他們說我們判的還行，他們還可以發(fā)協(xié)助執(zhí)行的協(xié)助書給登記部門，讓其過戶。但是我覺得是不能夠判的，那樣的話，法院就和政府形成了對(duì)立面，政府的政策就失去了其權(quán)威性，當(dāng)然首席官員不同意我的觀點(diǎn)的理由是，說北京市這么規(guī)定就不對(duì)，平時(shí)北京人就比非北京人高貴，這就是人的看法是不一樣的，最后國務(wù)院出臺(tái)的規(guī)定到底是瞧不起非北京人還是別的原因，現(xiàn)在還正在探討。我自己覺得國務(wù)院并不是這個(gè)意思，就是房價(jià)太高了，想壓一壓，是不是這樣還值得我們探討。

在這個(gè)里面我感到事后無效與事后的法律的禁止他們兩個(gè)的界限要給完整。我初步的劃開界限可認(rèn)為事后無效必須是新頒行的法律，新修訂的法律使得這個(gè)合同變成了無法存在無效的原因，而事后變成法律不能它沒有使合同變成不法，因?yàn)椴宦男芯筒环?，或者換種說法是它不是無效的原因，這樣也許劃清界限能好點(diǎn)，之所以劃清界限是因?yàn)橹灰窃谑潞鬅o效的里面，不劃清的話可能會(huì)以解除來對(duì)待，反正新頒布的法律說合同不好了，也就是說合同就得解除。我擔(dān)心的是如存在的無效原因，它是按照解除的方式進(jìn)行，如果不解除的話就可能是會(huì)無視法律的規(guī)定，所以在這種情況下，只要新頒行的法律修訂了法律使得合同存在著解除的原因，就讓你無效，你主不主張，都可以依職權(quán)確定無效；如果按照解除，當(dāng)事人卻不主張解除，那么裁判機(jī)關(guān)無法依職權(quán)做出解除的判決。

說到這兒我要說個(gè)插曲，就是我在仲裁的時(shí)候受理過這樣的一個(gè)案子，是一個(gè)仲裁委，其中律師提出的請(qǐng)求是請(qǐng)求裁決當(dāng)事人的合同解除，我就跟他說，在我國《合同法》上除了情勢變更原則能解除是裁判機(jī)構(gòu)可以依職權(quán)做的以外，93條、94條解除裁判機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)沒有權(quán)利來裁決解除，只能是當(dāng)事人協(xié)商一致行使解除權(quán)后，由裁判機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)來確定，裁判機(jī)構(gòu)沒有解除權(quán)。但是這個(gè)律師并沒有聽，他解釋道王利明教授在書中提到裁判機(jī)構(gòu)有權(quán)利行使，然后我就問他是否可以確定，他并沒有回答?；厝ヒ院?，我們就合議說如果他堅(jiān)持這樣的主張的話，我們就駁回其訴訟請(qǐng)求。我回頭看了一下王利明教授的書，他并沒有在書中提出這樣的說法。有些律師就故意的嚇唬人，在早些年的時(shí)候，有一個(gè)案子，這個(gè)律師覺得這個(gè)案子肯定會(huì)輸，結(jié)果當(dāng)庭就說最高人民法院某某司法解釋規(guī)定（這個(gè)規(guī)定就有利于這個(gè)律師一方的當(dāng)事人），如果按照這個(gè)規(guī)定其就會(huì)勝訴，合議庭就提出要求提供司法解釋的文本，這個(gè)司法解釋是律師編造出來的，所以沒有辦法提交，其目的就是為了制造現(xiàn)場的氣氛，這種事情我們現(xiàn)實(shí)生活中是很少遇到的。如果不是情勢變更原則的解釋，你一定得有先解除的行為，無論是協(xié)商一致的，還是解除權(quán)行使的，沒有通過裁判機(jī)構(gòu)來的話，如果你碰到好的裁判機(jī)構(gòu)，那么你就算是催告，如果碰到不好的裁判機(jī)構(gòu)，那么干脆駁回你的請(qǐng)求，你就會(huì)很吃虧。所以什么問題都要按照教程來。

我今天就說到這里，下面的時(shí)候給幾位教授和博士對(duì)我今天的講座進(jìn)行評(píng)議。

主持人：感謝崔建遠(yuǎn)教授的精彩的演講，下面請(qǐng)周友軍老師點(diǎn)評(píng)。

周友軍：今天很榮幸能和崔教授這么近距離的交流，崔教授是我們非常敬仰的法學(xué)家，令我們敬仰主要有二個(gè)方面，一個(gè)是他培養(yǎng)了大批的優(yōu)秀學(xué)生，可以說是桃李滿天下，另一個(gè)方面是他持續(xù)著思想的研究，領(lǐng)跑著中國民法學(xué)的研究。我在臺(tái)灣開會(huì)的時(shí)候，他們的意思和我的不一樣，他們開會(huì)的后面都會(huì)設(shè)一個(gè)與談人或者評(píng)議人，我就問他們與談人和評(píng)議人有什么區(qū)別，他們說評(píng)議人要對(duì)主講人的立場表明一個(gè)態(tài)度，是贊成還是反對(duì)；而與談人相對(duì)輕松點(diǎn)，可以就主講人主講的內(nèi)容談點(diǎn)自己的想法，我想今天做一個(gè)評(píng)議人和與談人都不太夠格，所以我就勉強(qiáng)的談一下我的一些想法。

崔老師今天的講座以合同無效為主題，但是實(shí)際上因?yàn)闀r(shí)間上的原因，崔老師只闡述了部分內(nèi)容，后面有很多的內(nèi)容都沒有來得及闡述，崔老師的這個(gè)研究是很深入的，在我看來是一個(gè)特別細(xì)致入微的研究，這個(gè)研究以我們現(xiàn)實(shí)中的原生態(tài)的問題為出發(fā)點(diǎn)，以我國的法治的合理性為基礎(chǔ)，以法解釋方法為工具，進(jìn)行了一個(gè)很深入、很完善的剖析。我聽了是很受啟發(fā)，就今天崔老師講出來的這部分，我覺得很有感觸的主要有三點(diǎn)：一點(diǎn)是崔老師思緒反思的這個(gè)態(tài)度，崔老師不僅對(duì)長期形成的通說見解，還包括德國學(xué)者經(jīng)過幾百年的努力形成的通說見解提出反思，而且對(duì)于自己提出來的理論也永遠(yuǎn)的進(jìn)行反思，我覺得這些都值得我們年輕的學(xué)者學(xué)習(xí)。對(duì)于自己過去的觀點(diǎn)應(yīng)該有勇氣不斷地反思它，甚至在必要的時(shí)候修改它，不能因?yàn)槭亲约禾岢龅睦碚摼鸵晃毒S護(hù)，以至于抱殘守缺，我覺得這一點(diǎn)事非常值得我們學(xué)習(xí)的。第二點(diǎn)就是在學(xué)術(shù)上的自信，崔老師書中有一個(gè)詞對(duì)我印象很深，叫做“自以為是”。我覺得崔老師是很謙虛的說法，但是實(shí)際上這個(gè)“自以為是”恰恰反映了他自己對(duì)于學(xué)術(shù)的自信。

今天崔老師談了很多觀點(diǎn)，比如說崔老師談到附條件合同的效力，他認(rèn)為一種主張只是履行的效力方面附條件，其他的效力已經(jīng)發(fā)生了，對(duì)于這種觀點(diǎn)崔老師是有很強(qiáng)的自信，后來從日本方面得到了印證，表明崔老師的想法跟日本的很多學(xué)者的想法是不謀而合的。第三點(diǎn)是崔老師講到的一點(diǎn)對(duì)我印象深刻，就是社會(huì)責(zé)任，崔老師談的主要是合同未生效的問題，但是在這期間，對(duì)于整個(gè)法學(xué)研究，對(duì)于社會(huì)倫理的影響，對(duì)于社會(huì)行為的影響實(shí)際上是很關(guān)注的，尤其是他呼吁締約過失責(zé)任應(yīng)不應(yīng)該賠償直接損失，或者全部損失，從而對(duì)于守約人起到一個(gè)鼓勵(lì)，對(duì)于違約方起到一個(gè)制裁等等這些觀點(diǎn)，其實(shí)是反映了崔老師作為一個(gè)學(xué)者，他是非常有這種社會(huì)責(zé)任感的人，希望我們這些年輕的老師們、同學(xué)們，在進(jìn)行法學(xué)研究的時(shí)候，也應(yīng)該向崔老師這樣，充滿著社會(huì)責(zé)任，而不是隨意的提出一種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，來產(chǎn)生不好的社會(huì)影響。這些是我的一些想法，感謝崔老師給我們帶來的精神上的盛宴。謝謝大家！

主持人：謝謝周友軍老師的精彩評(píng)議，有請(qǐng)李昊老師評(píng)議。

李昊：崔老師是我導(dǎo)師，所以給崔老師評(píng)議我還是很誠惶誠恐的。另外，崔老師的講座內(nèi)容主要是他從親身的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來的，加上長期的理論積累，我想對(duì)我們現(xiàn)有的民法理論有很大的突破。這也就印證了霍姆斯所說的，法律的生命不在于一個(gè)邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)，特別是在于我們?nèi)粘Ｉ钪懈鳂拥幕钌陌咐?。我的評(píng)議可能會(huì)比較具體一點(diǎn)，就是崔老師演講內(nèi)容中提到的幾個(gè)問題：

第一個(gè)就是做一點(diǎn)小的糾正，崔老師剛才提到，合同的成立要件在《合同法司法解釋二》中體現(xiàn)為第二條，其實(shí)是第一條。

第二個(gè)小問題就是崔老師說的履行期的問題。正好崔老師前段時(shí)間在“民法九人行”的討論中也跟我提到過。為此，我特地查了一下《德國民法典》的規(guī)定，中間由于斷斷續(xù)續(xù)，沒有形成很系統(tǒng)的看法，今天臨來前，我又專門看了看，崔老師說的履行期在《德國民法典》里直接體現(xiàn)為第271條。對(duì)于這一規(guī)定提到的履行期，我的理解還是一個(gè)時(shí)間段，那么德國法怎么解決崔老師提到的問題呢？《德國民法典》第271條采用了這樣一種處理方式，即履行期是一段時(shí)間（Frist），但是債務(wù)到期是這個(gè)時(shí)間段的終點(diǎn)，在終點(diǎn)屆至之前，債務(wù)人可以履行給付，但是債權(quán)人不能要求債務(wù)人履行，這樣，也達(dá)到了崔老師所說的日本、臺(tái)灣所謂的履行期是個(gè)時(shí)間點(diǎn)所要解決的問題。

第三個(gè)問題就是崔老師講到的上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力問題。他提到，合同中約定，如果簽訂后十八個(gè)月內(nèi)行政審批條件中的任何一個(gè)沒有成就，合同就自動(dòng)歸于消滅，崔老師認(rèn)為是解除條件。我想說的是，合同提到的審批是法定的條件，如果法定的條件沒有成就，那么合同就不能生效，這樣的法定條件能不能用作為解除條件中所附的條件？我覺得如果肯定的話，這里面是不是有點(diǎn)重復(fù)？既然法定條件已經(jīng)解決了合同效力問題，如果再把這些作為解除條件中所附的條件，從而使得一個(gè)合同自動(dòng)歸于消滅，實(shí)屬效力重復(fù)。而且法定條件沒有成就的合同應(yīng)該是未生效的合同，那么未生效的合同能否因?yàn)榻獬龡l件而再度歸于消滅，也存在討論余地，這和未生效合同能否解除的問題類似。

第四個(gè)問題是崔老師談到，《合同法》第60條第2款規(guī)定的合同義務(wù)和剛才所說的報(bào)批義務(wù)、先合同義務(wù)在性質(zhì)上是相同的。對(duì)這一點(diǎn)我是贊同的。只是《合同法》第60條第2款是放在第四章合同的履行中。從德國民法的規(guī)定來看，它的第241條第2款直接規(guī)定了我們所說的附隨義務(wù)，那么這個(gè)附隨義務(wù)并沒有限制在履行階段，在合同成立前和合同成立生效后或者合同履行完畢后都可以產(chǎn)生，所有的這些義務(wù)都作為附隨義務(wù)來理解。Canaris教授把基于這種保護(hù)性義務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任稱為“信賴責(zé)任”，作為一種獨(dú)立于合同責(zé)任和責(zé)任的責(zé)任類型。這一點(diǎn)崔老師談的是非常好的。

還有一個(gè)問題就是崔老師談到的報(bào)批合同和房屋買賣時(shí)的認(rèn)購書、預(yù)購書的問題。崔老師認(rèn)為，如果當(dāng)事人嗣后不履行認(rèn)購書或者預(yù)購書，不妨由法院判決直接訂立合同。而就報(bào)批合同，如果當(dāng)事人沒有去報(bào)批，法院是不可能直接像房屋認(rèn)購書那樣直接判定合同成立，因?yàn)閷徟鷻?quán)是行政機(jī)構(gòu)行使的權(quán)力，而不是取決于當(dāng)事人的意思自治。如果不去報(bào)批，那么該怎么辦？崔老師沒有談到這個(gè)問題，恐怕與認(rèn)購書和預(yù)購書的情形要有區(qū)別。另外，在認(rèn)購書、預(yù)購書的情形，當(dāng)法院直接判決合同成立并生效時(shí)，因?yàn)楹贤膬?nèi)容要比認(rèn)購書和預(yù)購書要具體，如果崔老師說的認(rèn)購書和預(yù)購書本身內(nèi)容不清楚，如標(biāo)的物的數(shù)量、價(jià)款等約定不明或不具體，直接由法院判定合同成立就和當(dāng)事人的意思自治相違背了，這個(gè)恐怕需要具體研究。

最后一個(gè)問題就是崔老師談到的房價(jià)變動(dòng)的性質(zhì)認(rèn)定問題。崔老師認(rèn)為房價(jià)變動(dòng)不屬于情事的巨大變更。根據(jù)《德國民法典》2002年修訂后新增加的第313條，它是有關(guān)交易基礎(chǔ)障礙的規(guī)定，其中最重要的一種情形就是等價(jià)障礙，也就是價(jià)格巨大變動(dòng)的情況，最早適用交易基礎(chǔ)障礙理論的就是一則針對(duì)一戰(zhàn)后德國馬克貶值情形的案例。如果價(jià)金變動(dòng)達(dá)到一定程度，那么就可能構(gòu)成交易基礎(chǔ)障礙，也即發(fā)生情事變更。我們現(xiàn)在的房價(jià)變更，超過多少額度可以視為發(fā)生情事變更，可以參考最高法院合同法司法解釋二第29條有關(guān)調(diào)整過高違約金的規(guī)定，即違約金過分高于造成損失的30%的，可認(rèn)定為過分高于損失。我的理解這個(gè)30%的規(guī)定也可以類推適用于房價(jià)變動(dòng)的情形，如果合同履行時(shí)，房價(jià)高于訂立合同時(shí)價(jià)格的30%，或者低于30%時(shí)，可以考慮適用情事變更原則來解決。

最后就是崔老師談到的嗣后不能和嗣后無效的界限問題，特別是嗣后無效這個(gè)觀點(diǎn)比較新穎。講座中間崔老師談到，嗣后無效的原因是因?yàn)樾路傻某雠_(tái)，那么我們?cè)谂袛嘤纱水a(chǎn)生的法律效力到底屬于無效還是不能時(shí)，能不能從法律的本身的規(guī)范性質(zhì)來考慮，即違反的是法律的強(qiáng)制性規(guī)范還是任意性規(guī)范，或者強(qiáng)制性規(guī)范是效力性的強(qiáng)制規(guī)范還是取締性的強(qiáng)制性規(guī)范來考慮？如果說是效力性強(qiáng)制規(guī)范，則導(dǎo)致無效，如果不是效力性強(qiáng)制規(guī)范而屬于取締性的強(qiáng)制規(guī)范，則可以從履行不能的角度考慮。

這些都只是我聽完講座后的而一些初步想法，具體論證還有待進(jìn)一步深入。從崔老師講座里面確實(shí)能學(xué)到很多東西，包括我們作為民法老師，有時(shí)講課的時(shí)候覺得理論很空，很多細(xì)節(jié)的問題不會(huì)想到，這就需要我們不斷地在實(shí)踐和溝通中來學(xué)習(xí)和彌補(bǔ)，促進(jìn)理論的具體化。以上就是我聽完崔老師講座后的一點(diǎn)感想。

提問與回答：（略）

主持人：由于時(shí)間關(guān)系，本次講座到此結(jié)束，讓我們?cè)俅胃兄x崔老師、周老師和李老師！也感謝各位同學(xué)們的參與，再見?。ㄤ浺粽恚和趺酚ⅲ?/p>

civillaw/article/default.asp?id=551592012-4-17訪問

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔目錄1.定義 22.合同文件及解釋順序 33.合同的變更與解除 44.合同轉(zhuǎn)讓與分包 55.工程師的權(quán)力 66.批準(zhǔn)不免除責(zé)任 77.承包人負(fù)責(zé)設(shè)計(jì) 88.承包范圍 89.質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn) 910.材料及設(shè)備供應(yīng) 911.檢驗(yàn)、測試 1112.驗(yàn)收與移交 1113.質(zhì)量保修 1414.開工、工期與節(jié)點(diǎn)工期 1615.不可抗力 1816.合同價(jià) 2017.付款條件與方法 2118.工程照管與成品保護(hù) 2319.安全文明施工 2320.風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān) 2421.知識(shí)產(chǎn)權(quán) 2422.保密 2423.通知 2524.發(fā)包人與承包人其它基本義務(wù) 2525.違約責(zé)任 2726.履約保證金或履約銀行保函 3027．爭議的解決 31通用條款1.定義1.1在合同中下列詞語，除特別說明外，具有本款所賦予的含義：（1）發(fā)包人：協(xié)議書中指明的將工程項(xiàng)目委托給承包人完成的當(dāng)事人。（2）承包人：協(xié)議書中指明的接受發(fā)包人委托并完成工程項(xiàng)目的當(dāng)事人。（3）協(xié)議書：發(fā)包人與承包人結(jié)合工程實(shí)際，經(jīng)協(xié)商一致后，對(duì)通用條款所做的具體化、補(bǔ)充或修改。（4）規(guī)范：與合同履行相關(guān)的政府強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范，以及發(fā)包人和承包人在合同中約定適用的其它標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范和技術(shù)規(guī)程。（5）圖紙：按照協(xié)議書的約定，發(fā)包人負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)時(shí)向承包人提供的施工圖紙、設(shè)計(jì)變更、計(jì)算書和類似性質(zhì)的技術(shù)資料，以及由承包人負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)時(shí)經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)的所有圖紙、設(shè)計(jì)說明、計(jì)算書、操作和維修手冊(cè)以及類似性質(zhì)的其它技術(shù)資料。（6）工程師：由發(fā)包人指定并根據(jù)其授權(quán)履行合同管理職責(zé)的人員。（7）工程：發(fā)包人與承包人在協(xié)議書中約定的，發(fā)包人委托承包人完成的全部施工內(nèi)容之總稱。（8）區(qū)段：發(fā)包人與承包人在協(xié)議書中約定節(jié)點(diǎn)工期或約定先行驗(yàn)收、移交的工程任何特定部分。（9）驗(yàn)收：對(duì)承包人履行合同義務(wù)的全部或部分結(jié)果進(jìn)行評(píng)價(jià)，以判定承包人履行合同義務(wù)是否符合合同約定標(biāo)準(zhǔn)。（10）竣工：承包人履行完畢合同約定全部義務(wù)（質(zhì)量保修義務(wù)除外）并經(jīng)驗(yàn)收合格。（11）完工：承包人完成協(xié)議書特別約定的任何區(qū)段的施工并經(jīng)驗(yàn)收合格。（12）開工日期：發(fā)包人與承包人在協(xié)議書中約定的，承包人開始履行合同的絕對(duì)或相對(duì)日期，協(xié)議書中約定由工程師簽發(fā)開工令確定開工時(shí)間的，則為工程師簽發(fā)開工令上指定的日期。（13）竣工日期：發(fā)包人與承包人在協(xié)議書中約定的，承包人應(yīng)將工程竣工的絕對(duì)或相對(duì)日期。（14）完工日期：發(fā)包人與承包人在協(xié)議書中約定的，承包人應(yīng)將協(xié)議書特別約定的區(qū)段完工的絕對(duì)或相對(duì)日期。（15）節(jié)點(diǎn)工期：協(xié)議書特別約定的區(qū)段，從其開工日期起至該區(qū)段完工日期止的時(shí)間。（16）現(xiàn)場：由發(fā)包人提供的用于工程施工的場所以及在合同中指定為現(xiàn)場組成部分的任何其它場所。（17）進(jìn)場：承包人為履行合同義務(wù)而將人員、機(jī)械、材料組織進(jìn)入現(xiàn)場。（18）材料：將構(gòu)成工程組成部分的，承包人在工程施工過程中所采用的一切設(shè)備、制品、構(gòu)（配）件、成品、半成品、建筑原料等各種主輔材料。（19）發(fā)包人代供代扣代付材料：協(xié)議書中約定的由承包人委托發(fā)包人負(fù)責(zé)供應(yīng)并委托發(fā)包人在工程款中扣除材料、設(shè)備款直接支付給供應(yīng)商的材料及設(shè)備。（20）技術(shù)資料：協(xié)議書中約定的，為保障設(shè)備的正常運(yùn)作與有效維護(hù)，承包人應(yīng)隨同設(shè)備一起提供的使用說明、維護(hù)手冊(cè)、技術(shù)參數(shù)、線路圖及其它相關(guān)資料。（21）服務(wù)：協(xié)議書中約定由承包人所承擔(dān)的工程質(zhì)量保修、設(shè)備安裝、調(diào)試及提供技術(shù)援助、培訓(xùn)等義務(wù)。（22）樣板：由發(fā)包人和承包人共同確認(rèn)的材料、施工方法及施工效果的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)。（23）竣工驗(yàn)收資料：法律法規(guī)規(guī)定或發(fā)包人與承包人約定的，工程竣工后，承包人負(fù)責(zé)整理與提交的竣工圖、施工技術(shù)檔案、施工管理資料、材料試驗(yàn)與檢測報(bào)告、工程結(jié)算書等工程施工相關(guān)文件資料。包括但不限于：工程竣工驗(yàn)收申請(qǐng)、工程竣工驗(yàn)收記錄、開工令、施工組織設(shè)計(jì)、施工小結(jié)、單位工程施工質(zhì)量技術(shù)交底卡、隱蔽工程驗(yàn)收記錄、工程材料/構(gòu)配件/設(shè)備報(bào)審表、檢驗(yàn)批質(zhì)量驗(yàn)收記錄表、竣工圖。（24）合同價(jià)：發(fā)包人與承包人在協(xié)議書中約定的，承包人履行合同義務(wù)，發(fā)包人所應(yīng)支付的款項(xiàng)。下文所述“合同總價(jià)”是指采取固定總價(jià)包干方式承包工程所約定的合同總金額，“合同暫定總價(jià)”是指采取固定單價(jià)包干方式、定額計(jì)價(jià)方式或其他非固定總價(jià)包干方式承包工程所約定的合同暫定總金額。2.合同文件及解釋順序2.1除協(xié)議書另有約定外，組成合同的文件及其優(yōu)先解釋順序如下：（1）發(fā)包人與承包人簽訂的相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議；（2）協(xié)議書；（3）合同專用條款；（4）合同通用條款；（5）圖紙；（6）規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)；（7）招標(biāo)文件；（8）投標(biāo)文件或工程報(bào)價(jià)單。3.合同的變更與解除3.1承包人履行合同的質(zhì)量、進(jìn)度不符合合同約定或存在其它違約事實(shí)的，發(fā)包人有權(quán)直接減少承包人的承包范圍直至解除合同，對(duì)此，承包人無權(quán)向發(fā)包人提出任何補(bǔ)償或賠償要求。3.2除法律法規(guī)明確規(guī)定可單方變更合同及3.1款規(guī)定情況外，對(duì)合同的任何其它變更，除非清楚地以書面形式并由各方簽字蓋章，否則不發(fā)生合同變更之效力。3.3在合同履行過程中出現(xiàn)下述情況之一時(shí)，發(fā)包人與承包人均有權(quán)解除合同：（1）因國家法律法規(guī)的修改，導(dǎo)致合同的繼續(xù)履行違法的；（2）因政府征收、規(guī)劃調(diào)整，導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行的；（3）因出現(xiàn)不可抗力，導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行的；（4）符合法律規(guī)定的其它解除合同條件的。3.4在合同履行過程中，合同一方申請(qǐng)或被申請(qǐng)破產(chǎn)的，合同對(duì)方有權(quán)解除合同。3.5合同履行過程中出現(xiàn)以下情況的，發(fā)包人有權(quán)直接減少承包人的承包范圍直至解除合同，對(duì)此，承包人無權(quán)向發(fā)包人提出任何補(bǔ)償或賠償要求：（1）超過協(xié)議書規(guī)定或工程師指定的開工日期5天，承包人仍未進(jìn)場的；（2）承包人雖已進(jìn)場，但承包人未按協(xié)議書約定或工程師指定時(shí)間開始實(shí)際施工，并且在發(fā)包人或工程師給定的寬限期內(nèi)承包人仍未開始實(shí)際施工的；（3）承包人實(shí)際施工進(jìn)度，與協(xié)議書約定的工期、節(jié)點(diǎn)工期或承包人提交并經(jīng)工程師審核認(rèn)可的進(jìn)度計(jì)劃相比，延遲10天以上,且承包人沒有采取切實(shí)可行趕工措施的；（4）承包人無合同依據(jù)且未經(jīng)發(fā)包人同意中途退場的；（5）在驗(yàn)收時(shí)，承包人的工程施工質(zhì)量被判定為不合格，承包人未在工程師指定的時(shí)間內(nèi)開始整改，或者超過工程師規(guī)定的期限仍未整改合格的；（6）承包人對(duì)工程師或政府主管部門提出的安全文明生產(chǎn)整改要求，在指定期限內(nèi)未予落實(shí)的；（7）承包人未經(jīng)發(fā)包人同意擅自分包、轉(zhuǎn)包的；（8）承包人偽造、虛報(bào)企業(yè)資質(zhì)，或在合同履行期間資質(zhì)變化無法滿足工程相應(yīng)需要的；（9）承包人在合同的競爭和實(shí)施過程中有商業(yè)腐敗或欺詐行為的；（10）承包人未按當(dāng)?shù)卣鞴懿块T要求辦理工程施工相關(guān)手續(xù)的；（11）因承包人原因造成民工向發(fā)包人示威、聚眾鬧事等影響到發(fā)包人正常工作的；（12）協(xié)議書中規(guī)定的發(fā)包人有權(quán)解除合同的其他情形。3.6發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進(jìn)度款）超過30天，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。連續(xù)停止施工超過30天，發(fā)包人仍不支付工程款（進(jìn)度款），承包人有權(quán)解除合同。3.7一方依據(jù)法律及合同約定要求解除合同的，應(yīng)以書面形式向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合同的通知，通知到達(dá)對(duì)方時(shí)合同解除。對(duì)解除合同有爭議的，按本通用條款第27條的約定處理。3.8合同解除后，承包人應(yīng)妥善做好已完工程和已購材料、設(shè)備的保護(hù)和移交工作，按發(fā)包人的要求將承包人的所有人員、臨時(shí)建筑物、機(jī)械、工具、設(shè)備和物料等遷離工地。3.9合同解除后，不影響雙方在合同中約定的結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。3.10除3.7款情況外，發(fā)包人與承包人任何一方欲解除合同時(shí)，均須事先與對(duì)方協(xié)商達(dá)成一致。4.合同轉(zhuǎn)讓與分包4.1未經(jīng)雙方協(xié)商一致，發(fā)包人與承包人均不得將其在合同中的任何權(quán)利和義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人。4.2除非合同另有規(guī)定，承包人未經(jīng)發(fā)包人同意，不得將合同約定工程的任何部分分包給第三人，用于本工程的主要設(shè)備（如塔吊）或主要材料（如鋼筋、混凝土、砌體）必須要承包人直接采購，不得由第三方采購，否則發(fā)包人視為承包人違規(guī)分包。4.3發(fā)包人任何有關(guān)分包的同意，不免除承包人根據(jù)合同應(yīng)擔(dān)負(fù)的責(zé)任或應(yīng)盡的義務(wù)，承包人應(yīng)在分包場地派駐相應(yīng)管理人員保證本合同的履行。分包人的任何違約行為或疏忽導(dǎo)致工程損壞、損害給發(fā)包人或第三人造成損失的，承包人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。4.4承包人應(yīng)保證其選擇的分包商具備法律規(guī)定的承包相應(yīng)工程的資質(zhì)和政府主管部門規(guī)定的承包相應(yīng)工程的資格，如承包人選擇的分包商不具備相應(yīng)資質(zhì)、在合同履行過程中喪失相應(yīng)資質(zhì)或喪失政府主管部門規(guī)定的承包相應(yīng)工程的資格的，發(fā)包人有權(quán)撤銷承包人的分包決定，從而使發(fā)包人因此蒙受損失，承包人應(yīng)負(fù)全額賠償責(zé)任。4.5當(dāng)分包商就其所承包部分工程的施工質(zhì)量向承包人保證的質(zhì)量保修責(zé)任期限超過發(fā)包人與承包人之間合同規(guī)定的質(zhì)量保修期限時(shí)，承包人應(yīng)在與發(fā)包人合同規(guī)定的質(zhì)量保修期結(jié)束后，將其對(duì)分包商的該項(xiàng)權(quán)利無償轉(zhuǎn)讓給發(fā)包人。4.6承包人有義務(wù)禁止分包人再行分包。5.工程師的權(quán)力5.1工程師既可為發(fā)包人委托的獨(dú)立監(jiān)理公司人員也可為發(fā)包人之員工，具體人員名單與分工在協(xié)議書或由現(xiàn)場管理代表向承包人出具的授權(quán)書中明確?，F(xiàn)場管理代表可隨時(shí)單方對(duì)前述授權(quán)進(jìn)行變更或解除，此種變更或解除自通知到達(dá)承包人后即時(shí)生效。5.2發(fā)包人與承包人一致同意，除合同中另有規(guī)定外，在合同履行過程中，工程師享有下述權(quán)力：（1）組織設(shè)計(jì)交底、圖紙會(huì)審；（2）巡視和監(jiān)管現(xiàn)場；（3）糾正承包人的錯(cuò)誤施工方法；（4）判定檢驗(yàn)批及分部、分項(xiàng)工程施工質(zhì)量；（5）隱蔽工程的驗(yàn)收；（6）各區(qū)段完工后的施工質(zhì)量驗(yàn)收；（7）指令承包人在限定的時(shí)間內(nèi)，對(duì)被判定為質(zhì)量不合格的工程任何部分進(jìn)行拆除、整改；（8）指令承包人對(duì)現(xiàn)場施工安全隱患、文明施工問題等進(jìn)行整改；（9）指令承包人在限定的時(shí)間內(nèi)，提交合同履行相關(guān)方案與計(jì)劃；（10）指令承包人制定或執(zhí)行相關(guān)的趕工措施；（11）驗(yàn)收承包人進(jìn)場材料、設(shè)備并批準(zhǔn)或拒絕其進(jìn)場使用；（12）指令承包人在規(guī)定期限內(nèi)，將不合格材料、設(shè)備予以更換；（13）組織召開合同履行相關(guān)會(huì)議并指定承包人參加人員；（14）指令承包人向在現(xiàn)場的其他承包人提供施工配合條件；（15）指令承包人完成與承包人合同義務(wù)相關(guān)的各項(xiàng)零星工作。5.3除5.2款中所明確的權(quán)力外，工程師還可行使為保證合同正常履行而必然隱含的權(quán)力。但是，工程師就下述事項(xiàng)所做出的決定或簽署之意見，如未經(jīng)發(fā)包人現(xiàn)場管理代表的書面認(rèn)可，對(duì)發(fā)包人不發(fā)生效力：（1）簽發(fā)開工令、停工令與復(fù)工令；（2）審核與批準(zhǔn)或變更承包人提交的施工組織設(shè)計(jì)（方案）、施工進(jìn)度計(jì)劃等；（3）工程進(jìn)度與結(jié)算付款審核；（4）指令承包人撤換不能勝任、玩忽職守的施工人員或班組；（5）竣工驗(yàn)收；（6）變更圖紙；（7）工程的計(jì)量簽證。5.4以下事項(xiàng)如未經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可，對(duì)發(fā)包人不發(fā)生效力：（1）免除、減輕承包人的任何合同義務(wù)；（2）變更承包人承包范圍、數(shù)量或標(biāo)準(zhǔn)；（3）變更合同價(jià)或計(jì)價(jià)方法；（4）同意承包人的任何索賠主張；（5）批準(zhǔn)分包；（6）工期順延簽證；（7）延長合同工期。5.5工程師依據(jù)合同行使管理權(quán)力或發(fā)出各種指令時(shí)，承包人必須服從并遵照?qǐng)?zhí)行，否則，承包人應(yīng)向發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。6.批準(zhǔn)不免除責(zé)任6.1在合同履行過程中，發(fā)包人或工程師對(duì)承包人所提交圖紙、施工方案、進(jìn)度計(jì)劃、材料采購與進(jìn)場計(jì)劃、資金使用計(jì)劃及其它文件等的任何批準(zhǔn)與認(rèn)可，不免除承包人依據(jù)合同與法律所應(yīng)向發(fā)包人或第三人承擔(dān)的任何義務(wù)和責(zé)任。6.2除非發(fā)包人給予承包人順延工期簽證，否則，發(fā)包人或工程師無論以何種形式對(duì)承包人在履行合同上的時(shí)間寬限，或?qū)Τ邪怂岢龅难悠谕旯?、竣工方案的認(rèn)可等，不影響或限制發(fā)包人所享有的依據(jù)合同追究承包人延誤工期或進(jìn)度滯后違約責(zé)任的權(quán)利。6.3發(fā)包人或承包人一方對(duì)另一方違反合同所享有的索賠權(quán)利的放棄，不意味著對(duì)其將來違約所產(chǎn)生的索賠權(quán)利的放棄。6.4發(fā)包人或工程師對(duì)工程的批準(zhǔn)、認(rèn)可和驗(yàn)收不免除承包人對(duì)工程質(zhì)量、施工安全等的責(zé)任承擔(dān)。因承包人施工質(zhì)量、施工安全問題等或延期整改導(dǎo)致第三方受到損失，全部責(zé)任由承包人承擔(dān)。7.承包人負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)7.1當(dāng)協(xié)議書中規(guī)定全部或部分工程由承包人負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)時(shí)，承包人應(yīng)按照協(xié)議書的約定向發(fā)包人提供：（1）方案圖、效果圖、施工圖、計(jì)算書或其它設(shè)計(jì)文件和資料；（2）使發(fā)包人能夠操縱、維修、拆除、組裝及調(diào)整承包人所設(shè)計(jì)工程的詳細(xì)操作與維修手冊(cè)。7.2承包人必須按照協(xié)議書規(guī)定的時(shí)間，將其負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)的圖紙?zhí)峤话l(fā)包人審核，圖紙?zhí)峤贿t延或不充分的，承包人應(yīng)向發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。圖紙經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)或批準(zhǔn)后，未經(jīng)發(fā)包人許可，承包人不得變更圖紙。7.3發(fā)包人對(duì)承包人的設(shè)計(jì)提出修改意見的，承包人必須在發(fā)包人指定的時(shí)間內(nèi)，根據(jù)發(fā)包人修改意見提出新的圖紙。7.4對(duì)于圖紙需經(jīng)政府指定部門或其它特定機(jī)構(gòu)審核批準(zhǔn)的，承包人應(yīng)負(fù)責(zé)在協(xié)議書規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，將圖紙報(bào)政府指定部門或其它特定機(jī)構(gòu)審核并獲得批準(zhǔn)，否則視為延遲提交圖紙。7.5由承包人完成并提供給發(fā)包人的一切圖紙和圖紙的著作權(quán)屬于發(fā)包人，除非該著作權(quán)是承包人向第三方申請(qǐng)取得的使用許可。7.6無論發(fā)包人以何種方式對(duì)承包人負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)的圖紙給予批準(zhǔn)與認(rèn)可，均不免除承包人對(duì)其完成的設(shè)計(jì)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。如因承包人的設(shè)計(jì)缺陷，導(dǎo)致發(fā)包人或第三人人身、財(cái)產(chǎn)遭受損失，承包人應(yīng)向發(fā)包人或第三人進(jìn)行賠償。8.承包范圍8.1除非合同中另有規(guī)定或發(fā)包人向承包人發(fā)出了書面聲明，否則，承包人的承包范圍將包括協(xié)議書條款沒有特別說明，但在圖紙中有所規(guī)定或?yàn)閷?shí)現(xiàn)合同目的所合理包含的一切內(nèi)容與項(xiàng)目。8.2發(fā)包人向承包人移交現(xiàn)場后，承包人為履行合同所需對(duì)現(xiàn)場采取的一切整理措施，均屬承包人的承包范圍。8.3發(fā)包人根據(jù)現(xiàn)場實(shí)際情況指令承包人完成的零星、輔助工程，也屬于承包人承包范圍，承包人必須按照發(fā)包人要求的范圍、標(biāo)